Sentencia de Tutela nº 255/18 de Corte Constitucional, 4 de Julio de 2018

La ciudadana D.M.A., quien actúa mediante curadora interina la señora L.A.G., presentó acción de tutela en contra de C. por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, con base en los siguientes:

1. Hechos

   1.1 La joven D.M.A., de 24 años de edad, tiene como diagnóstico “retraso mental moderado: deterioro del comportamiento significativo”[5] desde su nacimiento, con una pérdida de capacidad laboral del 60%. Lo anterior de conformidad con el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional emitido el 28 de febrero de 2017 por C..

   1.2 Desde el momento del nacimiento de la joven D.M.A. (tutelante) estuvo a cargo de los abuelos maternos, ya que los padres biológicos de la misma (los señores L.A.G. y J.G.M.C.) se encontraban en una situación económica bastante precaria, según manifestó la apoderada de la curadora de la joven en el escrito de tutela.

   1.3 El vínculo entre la joven D.M.A. y sus abuelos era tan fuerte que ella los llamaba “pa y ma” y a su madre biológica le dice tía o por su nombre propio, como se indicó en las declaraciones extrajuicio aportadas al expediente.

   1.4 El 27 de febrero de 2012, la señora M.G.G., abuela de la actora, falleció. El 25 de octubre de 2016, el señor N.A.G. (abuelo de la tutelante) murió, el cual era pensionado de C. desde el 2002[6].

   1.5 Debido a la enfermedad mental de la joven D.M.A. nunca pudo estudiar, ni aprender algún oficio, que le permitiera valerse por sí misma. Siempre dependió económicamente de su abuelo N.A.G. hasta el día de su fallecimiento.

   1.6 El 4 de abril de 2017, la señora L.A.G. (madre de la tutelante) tomó posesión del cargo de curadora interina de la joven D.M.A., designada en el proceso de interdicción ante el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Risaralda[7].

   1.7 El 4 de mayo de 2017, a través de su curadora, la joven D.M.A. solicitó ante C. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por muerte del señor N.A.G. (abuelo materno).

   1.8 Mediante resolución SUB 100647 del 15 de junio de 2017, C. negó la petición bajo el argumento que los nietos no son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes conforme con la Ley 100 de 1993, artículo 47, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 13[8].

   1.9 Por lo anterior, la accionante considera que C. vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes del señor N.A.G. (abuelo materno de la tutelante).

2. Solicitud de tutela

   Con fundamento en los hechos expuestos, la ciudadana D.M.A. formuló acción de tutela, mediante curadora interina, para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.

   La curadora de la tutelante manifestó que la ciudadana D.M.A. estuvo toda su vida al cuidado de los abuelos maternos y dependía económicamente de ellos, por lo que alega el derecho que tiene la joven a la pensión de sobrevinientes del señor N.A.G..

3. Respuesta de la entidad accionada

   3.1. C.

   Mediante oficio BZ2017_7133945-1828312 del 8 de agosto de 2017[9], el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –C.–[10] respondió a la acción de tutela interpuesta por la señora D.M.A., quien actúa por intermedio de curadora interina.

   El Director de Acciones Constitucionales de C. solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela por el incumplimiento al principio de subsidiariedad.

   El Director manifestó que C. brindó, de manera oportuna y eficiente, respuesta al requerimiento interpuesto por la accionante el 4 de mayo 2017, mediante resolución SUB 100647 del 15 de junio de 2017, frente a la cual no se interpuso recurso alguno. Por ende, arguyó que C. no ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales de la peticionaria.

   A su vez, consideró que si la accionante presenta alguna inconformidad sobre a los temas expuestos, existen procedimientos administrativos y judiciales idóneos para resolver dichas controversias de índole económicas.

4. Decisiones objeto de revisión

   4.1. Decisión de primera instancia

   Mediante sentencia del 10 de agosto de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, declaró improcedente la acción de tutela, en razón de que se incumplió el requisito de subsidiariedad, al considerar que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa. Además, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que el proceso ordinario pertinente es la acción laboral, conforme establece el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

   El juez constitucional argumentó que la curadora no agotó la vía gubernativa y tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que pueda sufrir su representada, con el fin de amparar de manera transitoria los derechos fundamentales invocados, toda vez que dentro del acervo probatorio no se desvirtúa la existencia de otra persona que se haga cargo de la joven D.M.A..

   Por lo anterior, el Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Risaralda declaró improcedente la acción de tutela.

   4.2. Impugnación

   Por medio del escrito del 15 de agosto de 2017, la curadora de la joven D.M.A., a través de su apoderada, impugnó la decisión de primera instancia, al encontrar que la sentencia no tuvo en cuenta las pruebas aportadas. En consecuencia, se declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el principio de subsidiariedad. Igualmente, la curadora aseveró que los mecanismos ordinarios son inidóneos para una persona en condición de discapacidad.

   La curadora interina de la joven D.M.A. manifestó que en el fallo emitido por el Juez Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, se desconoció el precedente de la Corte Constitucional respecto de la protección laboral reforzada que tienen las personas en condición de discapacidad con protección constitucional reforzada y a su vez, el principio de solidaridad.

   4.3. Decisión de segunda instancia

   El Tribunal Superior de P., S. de Decisión Penal, conoció en segunda instancia el proceso de tutela y, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2017, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, acompañando igualmente los argumentos de la parte motiva.

   El Tribunal Superior de P. basó su decisión en que la apoderada obvió los trámites ordinarios y administrativos para obtener la prerrogativa pensional. Igualmente, el Tribunal argumentó que se desconoce si existen o no personas con igual o mejor derecho que la que reclama, que no se halló suficiente material probatorio para identificar si la madre aún se encuentra en la misma situación precaria que no le permita hoy hacerse cargo de su hija, siendo que sobre ella recae la obligación legal de velar por su bienestar.

5. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   5.1. Copia del Registro Civil de Nacimiento de la joven D.M.A.[11]. Acredita el parentesco con la señora L.A.G. y con el señor J.G.M.C..

   5.2. Copia de la Resolución No. 001325 de 2002[12], mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez al señor N.A.G. (abuelo materno de la accionante) a partir del primero de mayo del mismo año.

   5.3. Copia de la Resolución SUB 100647 del 15 de junio de 2017[13]. C. da respuesta a la solicitud que realizó la curadora interina de la joven D.M.A.. Dicha entidad niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por considerar que los nietos no se encuentran establecidos en la ley como beneficiarios.

   5.4. Copia del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional realizado el 28 de febrero de 2017 a la joven D.M.A.[14]. Arrojó como fecha de estructuración el 24 de febrero de 1994 con un PCL del 60%.

   5.5. Copia de dos declaraciones extrajuicio del 26 y 27 de abril de 2017[15]. En dichas documentos, el actual novio de la madre de la tutelante y su mejor amiga indicaron que la joven D.M.A. convivió con sus abuelos y dependió en todo sentido del señor N.A.G. (abuelo materno), debido a la situación económica tan precaria por la que atravesaban los padres biológicos de la joven al momento de su nacimiento. En las declaraciones se aseveró igualmente que la joven nunca ha estudiado, trabajado, ni ha podido realizar ningún tipo de actividad sin depender de la ayuda de un tercero. Lo anterior, debido a la enfermedad que padece la joven D.M.A..

   5.6. Copia del Registro de Nacimiento del señor N.A.G. (abuelo materno de la joven D.M.A.)[16].

   5.7. Copia del Registro de D. del señor N.A.G. de data del 25 de octubre de 2016 con indicativo serial 08932149[17].

   5.8. Diligencia de posesión de curador[18]. La señora L.A.G. toma posesión el 4 de abril de 2017 al cargo de curadora interina de la joven D.M.A..

   5.9. Copia del poder otorgado por la señora L.A.G. a la señora D.P.M.C., en representación de la joven D.M.A.[19].

6. Actuaciones en sede de Revisión

1. Mediante Auto del 12 de abril de 2018, el Magistrado Sustanciador observó la necesidad de decretar pruebas con el ánimo de contar con mayores elementos de juicio necesarios para comprender la problemática planteada en la acción de tutela, los cuales permitan otorgar certeza en relación con: (i) la condición social y económica en la que se encuentra hoy la joven D.M.A., después del deceso de su abuelo; (ii) la situación socio-económica de los señores L.A.G. y J.G.M.C. (padres de la tutelante); (iii) la existencia o no del vínculo afectivo, emocional y familiar entre la joven D.M.A. y el señor N.A.G. (abuelo materno); (iv) el parentesco de la señora L.A.G. y el señor N.A.G.; y (v) el historial del status de afiliación de la joven D.M.A. al Sistema de Seguridad Social (cotizante – beneficiario). A su vez, se vinculó al señor J.G.M.C..

2. Igualmente, se requirió el apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, en ejercicio de sus competencias legales, realizara una visita a la joven D.M.A., y en consecuencia rindiera informe detallado para esta Corporación sobre lo siguiente:

1. ¿Con quién vive la joven D.M.A. actualmente?

2. ¿En qué tipo de vivienda habita actualmente la joven tutelante (propia, familiar o en arriendo)?

3. ¿Situación socio-económica de D.M.A. y sus padres biológicos (L.A.G. y J.G.M.C.)?

4. ¿Quiénes conforman el entorno de D.M.A.?

5. ¿Cómo era la calidad de vida de D.M.A. con sus abuelos maternos y como es ahora (condiciones de salud y asistencia)?

6. ¿Quién cuida y atiende las necesidades de la joven?

   Respuesta de la señora L.A.G.[20]

   A través del escrito allegado a esta Corporación el 23 de abril de 2018, la curadora de la joven D.M.A. manifestó que su situación económica es precaria, vive en una finca donde prepara la alimentación de su tío, quien trabaja allí, y devenga cuarenta y cinco mil pesos (45.000) semanales para la manutención de ella y sus dos hijas (inclusive la tutelante). Igualmente, la señora indicó que no puede salir a buscar otro tipo de trabajo donde pueda devengar algo más de dinero para el bienestar y de sus hijas, porque su hija D.M.A. requiere de un cuidado permanente.

   Argumentó que D.M.A. vivió desde su nacimiento con sus abuelos maternos y que su padre, el señor N.A.G., era quien respondía económicamente por todos en su casa hasta su fallecimiento. La tutelante se encuentra afiliada al Sisben (aporta carné de Asmet Salud[21]).

   Informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[22]

   El 18 de abril de 2018, el ICBF realizó la visita domiciliaria a la joven D.M.A. y a su entorno familiar. Con la presente diligencia se evidenció lo siguiente:

   ü La vivienda donde presuntamente vive la joven D.M.A. se encuentra ubicada en la vereda El Español del municipio de Santa Rosa de Cabal.

   ü Allí vive la señora L.A.G. (madre y curadora interina de la tutelante), la cual manifestó que su núcleo familiar está conformado por: su hija L.J. de 14 años de edad; y un tío-abuelo suyo por línea paterna, el señor H.A.G.. La madre de la tutelante señaló que es ama de casa.

   ü En lo que respecta a la accionante, la madre indicó que desde hace un mes se encuentra con una tía abuela, la señora R.A., y su esposo en el municipio de Palmira Valle y desconoce la fecha de regreso. La curadora interina aseveró que está con esos familiares por motivos recreativos. Sin embargo, la trabajadora social del ICBF entrevistó a la adolescente L.J., hermana de la joven D.M.A., quién manifestó que desde que su hermana se fue con los tíos, no han tenido contacto telefónico con ella e indicó que su hermana se fue desde febrero, información que es contraria a la relatada por la señora L.A.G..

   ü Cuando la trabajadora social solicitó los datos de su familiar y así lograr comunicación con la joven y sus actuales cuidadores, la señora L.A.G. arguyó que perdió los números de contacto y que solo se comunica con ellos cuando llaman a la tienda de la vereda. Agregó que un día cualquiera su tía R.A. llegó de visita y quiso llevarse a la joven D. por vacaciones un tiempo y ella se hace cargo de suplir todas las necesidades de la accionante por el tiempo que se encuentre la tutelante en su hogar.

   ü La señora L.A.G. relató que, en el tiempo de convivencia con sus padres y hermano, vivieron en la vereda El Chuzo, La Grecia, en el municipio de Santa Rosa de Cabal. A la edad de 19 años quedó embarazada de la joven D.M.A., el padre de la accionante nunca mostró interés y fue obligado a dar el apellido.

   ü La ciudadana L.A.G. continuó viviendo con sus padres hasta los 21 años de edad y después se fue a vivir con un señor llamado J.F.Q., con quien tuvo dos hijos, es pertinente aclarar que a su hija D.M.A. la dejó al cuidado de sus padres. Seis años después regresa con sus padres hasta que estos fallecen. Lo anterior, según lo manifestado por la señora L.A.G. en la entrevista realizada por la trabajadora social del ICBF.

   ü La señora L.A.G. afirmó que, entre ella y la joven D.M.A. no existe, ni ha existido una relación de madre e hija, tan es así que la llama tía.

   ü La señora L.A.G. mostró desconocimiento del tipo de tratamiento que lleva su hija, los medicamentos que debe tomar, los especialistas que visita, los controles y demás cosas que implican un cuidado personal.

   ü El ICBF realizó contacto con un vecino de la finca, el señor W.M., quién es el encargado de la tienda de la vereda donde se logra comunicación con los miembros de esa familia. El señor W.M. afirmó conocer a la familia y procedimiento que se adelanta ante C., pero negó haber recibido llamadas de los familiares que tienen a la joven D.M.A..

   ü En cuanto a las condiciones de vivienda se evidenció que la casa donde habitan se encunetra dentro del predio donde trabaja el tío-abuelo de la señora L.A.G., no pagan arriendo y se encuentra con todas las adecuaciones estructurales que requiere una vivienda.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 16 de febrero de 2018 expedido por la S. de Selección Número Dos de esta Corporación, que decidió someter a revisión el presente asunto.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico a resolver

   2.1. La joven D.M.A. interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones –C.–, mediante curadora interina, la señora L.A.G., derivada de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la nieta del señor N.A.G., quien fungía como abuelo materno. Esa decisión, aseguró la curadora, desconoció el precedente de esta Corporación.

   2.2. La señora L.A.G. manifestó que desde el nacimiento de la joven D.M.A., la accionante vivió y estuvo al cuidado permanente de sus abuelos maternos. Por lo que dependió económicamente del señor N.A.G. (abuelo materno), el cual devengaba una pensión de vejez desde el año 2002 y con la que cubría las necesidades básicas de su hogar incluyendo las de la tutelante.

   2.3. La señora L.A.G. es la progenitora y curadora de la joven D.M.A.. Ella manifestó que ha convivido por lapsos no continuos con la tutelante y sus padres (abuelos maternos de la accionante). La madre informó igualmente que nunca ha velado por el cuidado y sustento de la actora debido a su precaria condición económica. Al momento del fallecimiento del señor N.A.G., la curadora indicó que vivía con su padre, su hija menor y la joven D.M.A., y dependían económicamente de él.

   2.4. En la visita realizada por el ICBF al lugar que registra como hogar de la joven D.M.A. se evidenció que la accionante no convive con la curadora, la señora L.A.G., sino con unos tíos abuelos en Palmira-Valle, con quiénes no se logró comunicación, toda vez que la curadora no ofreció la información que se requiere para entrar en contacto con ellos.

   2.5. El Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, en primera instancia, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el análisis del principio de subsidiariedad no fue superado, toda vez que existen otros mecanismos idóneos para la solución del conflicto.

   2.6. El Tribunal Superior de P., S. de Decisión Penal, confirmó el fallo de primera instancia acompañando igualmente el lineamiento expuesto por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal.

   2.7. Con base en los antecedentes reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia constitucional que el asunto bajo estudio plantea, corresponde a la S. Novena de Revisión resolver el siguiente problema formal:

   ¿Procede la Acción de Tutela aun cuando el actor no aporte los mínimos elementos de juicio, mediante los cuales el juez constitucional pueda evaluar si el accionante tiene o no la titularidad del derecho?

   Agotado ese examen de procedibilidad y en caso que sea superado, se procederá a resolver el siguiente problema jurídico.

   ¿C. vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de una persona en condición de discapacidad, al negarle la pensión de sobrevivientes bajo el argumento que no tiene la calidad de beneficiaria por ser nieta del causante conforme lo establecido en la ley, aun existiendo precedente de la Corte Constitucional, el cual indica que los hijos de crianza pueden ser reconocidos como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del causante, siempre y cuando se demuestre el vínculo afectivo y la dependencia económica, bajo la figura de familia ampliada?

   Con el fin de resolver este problema jurídico, esta S. se pronunciará, sobre los siguientes aspectos: (i) el carácter fundamental del derecho a la seguridad social; (ii) requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes; (iii) hijos de crianza y sus alcances y (iv) el análisis del caso en concreto.

3. Examen previo de procedibilidad de la acción de tutela

   Legitimación por activa

   Acorde con el artículo 86 de la Carta[23], toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular.

   El Decreto 2591 de 1991, artículo 10º, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv) mediante agente oficioso.

   En ese orden de ideas, se puede inferir que existe legitimación por activa, toda vez que la acción de tutela fue interpuesta por la joven D.M.A., quien es titular de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales alega fueron vulnerados por la entidad accionada.

   La tutelante actúa a través de la señora L.A.G., quién fue nombrada curadora interina por el Juez Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal y tomó posesión de ese encargo el 4 de abril de 2017 en la secretaría del juzgado dentro del proceso de interdicción. La curadora interina aceptó las disposiciones legales pertinentes, lo que implica la obligación del cumplimento a los deberes que el cargo impone, entre ellos representar en juicios los derechos de la J.D.M.A..

   La señora L.A.G. goza de las facultades legales para representar a la tutelante hasta tanto no sea revocado su nombramiento por el Juez Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, a quien le corresponde el control del cumplimiento de los deberes que le conciernen a la señora L.A.G. como curadora. Mientras esa revocatoria no suceda ella es la persona que puede actuar por la actora en desarrollo del derecho de postulación.

   Legitimación por pasiva

   La legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se acredite la misma en el proceso[24]. Conforme con los artículos 86 de la Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y frente a particulares.

   Para el caso que nos ocupa la acción de tutela se dirige contra la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES–, la cual es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005[25]. Lo anterior, conlleva a determinar que C. tiene legitimidad en la causa por pasiva, al ser quien soporta la pretensión y generador del presunto hecho vulnerador de los derechos fundamentales invocados por la accionante al no reconocerle la pensión de sobrevinientes del causante, el señor N.A.G., ya que desde su nacimiento la joven D.M.A. existió un presunto vínculo afectivo y una dependencia económica por parte de él y según lo relatado en el escrito de tutela depende de este ingreso para mantener su bienestar.

   Inmediatez

   La Sentencia SU-961 de 1999 reconoció que el principio de inmediatez es requisito de procedencia de la acción de tutela y reiteró, como regla general, que la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, estableció que se debe presentar en un tiempo razonable:

   “La razonabilidad en la interposición de la acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines.

   El juez debe ponderar una serie de factores con el objeto de establecer si la acción de tutela es el medio idóneo para lograr los fines que se pretenden y así determinar si es viable o no.

   Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los derechos de terceros. Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”.

   Esta Corporación ha manifestado que la razonabilidad del plazo, que tiene el accionante para presentar la acción de tutela se debe ponderar para cada caso concreto. No obstante, la Corte ha indicado que al actor se le debe exigir un mínimo de diligencia para lograr la procedencia[26].

   Por lo tanto, la S. Novena de Revisión considera que el requisito de inmediatez está superado en el caso objeto de estudio, toda vez que la acción de tutela fue interpuesta dentro de un tiempo razonable y prudente, tomando como hecho vulnerador la negativa de C. frente a la solicitud de la pensión de sobrevivientes instaurada por la joven D.M.A., mediante su curadora, el cual ha transcurrió un tiempo no superior a mes y medio desde aquella resolución hasta el momento en el que la apoderada de la curadora interpuso la acción de tutela.

   Para el estudio de estos casos resulta irrelevante evaluar el tiempo transcurrido entre el hecho vulnerador y el momento en el que la accionante interpuso la acción de tutela, pues se debe dar mayor énfasis a la continuidad de la transgresión, ya que se trata de una prestación periódica y la vulneración es actual. Como consecuencia, se entenderá superado el requisito de inmediatez.

   Subsidiariedad: Condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro de derechos pensionales. Reiteración de la jurisprudencia

   La Corte ha señalado que la acción de tutela, por regla general, no procede para el reconocimiento y pago de pensiones, comoquiera que existen medios idóneos en la jurisdicción ordinaria o contenciosa con los que pueden dirimirse los conflictos derivados del tema pensional y este mecanismo residual no puede suplir los procesos dispuestos en el ordenamiento jurídico.

   Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado que, en situaciones excepcionales, el juez de tutela puede conocer de fondo estos casos, siempre y cuando se cumpla con las siguientes reglas:

   “(i) Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per sé que ella deba ser denegada’. La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no.

   (ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales.

   (iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social.

   (iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud.

   (v) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria

   (vi) Además, cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros”[27].

   Ahora bien, el juez constitucional debe analizar cada caso en particular y determinar si el procedimiento ordinario existente es idóneo y eficaz, para garantizar una protección expedita de los derechos fundamentales del accionante. Si se determina su ineficacia, la acción de tutela se impone como mecanismo directo de protección.

   Para el caso que nos compete analizar se evidencia que: (i) la tutelante es una persona en condición de discapacidad, situación que no le permite valerse por sí misma (económicamente); (ii) la actora requiere de un cuidado permanente, tal como ocurrió a lo largo de sus 23 años de vida por parte de los abuelos maternos, quienes fallecieron, el último en octubre de 2016; (iii) la curadora interina no se encuentra a cargo de la accionante, ni tiene un conocimiento del estado de salud, de los medicamentos o tratamientos en los que debe estar sometida la actora; (iv) C. negó presuntamente de manera caprichosa y arbitraria la socilitud de la accionante, al desconocer el precedente de la Corte Constitucional en relación con los hijos de crianza, así, como el concepto de familia ampliada; y (v) activar los mecanismos ordinarios o contenciosos resultarían ineficaces por la prolongación en el tiempo que estos acarrean. Aunado a esto, dichos litigios implicarían que la petente entre en un proceso técnico y dispendioso para una persona que tiene una condición de discapacidad cognitiva. Por lo anterior, esta S. considera que el principio de subsidiariedad se encuentra superado al ser la tutelante un sujeto de especial protección constitucional[28].

   Carga mínima probatoria para demostrar la titularidad del derecho

   La S. Novena procederá a identificar el precedente constitucional respecto de la carga mínima probatoria que recae en el accionante para demostrar siquiera de manera sumaria la titularidad del derecho pensional al que pretende acceder, y a su vez analizar de fondo este requisito adicional en temas relacionados con pensiones.

   En dos ocasiones (en las Sentencias T-805 de 2014 y T-115 de 2018 esta última aprobada por esta misma S. Novena), esta Corporación ha dispuesto un requisito adicional de procedibilidad a los ya existentes, para temas relacionados con el reconocimiento y pago de pensiones, con el fin de que sea viable para el juez constitucional entrar a analizar de fondo la solicitud. El juez constitucional debe poder inferir del acervo probatorio aportado la eventual titularidad del derecho reclamado y por consiguiente, lograr tener sobre el cumplimiento por parte del accionante de los requisitos establecidos en la norma para acceder a una pensión, de lo contrario las pretensiones serán desatendidas, por cuanto el juez de tutela no puede suplir esos vacíos del actor[29], lo que da lugar a que las pretensiones sean dirimidas por el juez natural.

   En los dos casos anteriormente señalados, la Corte declaró improcedente el amparo solicitado, porque no se demostró “siquiera sumariamente” la titularidad del derecho, carga que recae en los accionantes. Se trató de encontrar indicios que condujeran a determinar si los actores de ese entonces contaban con la potencialidad de poseer la potestad subjetiva en su cabeza y no en buscar la certeza del derecho. Lo anterior, porque este último aspecto sería un análisis de fondo.

   En conclusión, no basta cumplir con los exámenes de procedibilidad a nivel general, sino que el accionante deberá demostrar siquiera sumariamente” la titularidad del derecho de la prestación económica a la que pretende acceder.

   Ahora bien, teniendo en cuenta las pruebas documentales que reposan en el expediente y los hechos expuestos en el mismo, esta S. procede a verificar si se cumple o no con el requisito de procedibilidad excepcional para estos casos de pensión.

   Dentro del acervo probatorio aportado por la curadora de la joven D.M.A., no se logró inferir siquiera sumariamente la dependencia económica que existió entre la accionante y el señor N.A.G. (abuelo materno) y mucho menos el vínculo afectivo, por lo que esta S. se vio en la necesidad de proferir un auto de pruebas requiriendo material probatorio, con el fin de generar certeza frente al vínculo afectivo, a la dependencia económica que tuvo D.M.A. con su abuelo y así tener claridad de la titularidad del derecho reclamado.

   La S. intentó probar esos aspectos con información y medios de convicción adicionales a las afirmaciones de la curadora interina y a las declaraciones allegadas a este proceso, al activar todas las facultades para establecer la certeza sobre los hechos y poder probar la dependencia económica que tenía la tutelante con su abuelo materno y por ende, la titularidad de sus derechos fundamentales.

   Por eso, este despacho ordenó al ICBF realizar una visita a la finca donde vive la señora L.A.G., con el fin de entrevistar a la tutelante e identificar el vínculo afectivo, la dependencia económica y verificar las condiciones en la que se encontraba la joven D.M.A. antes y después del fallecimiento de su abuelo. Sin embargo, en el informe que rindió el ICBF se pudo evidenciar que la joven no se encuentra al cuidado de la madre y curadora, ya que vive con unos “tíos abuelos”, sobre los cuales no aportó información la ciudadana L.A.G., como tampoco dio claridad de la situación médica actual, lugar de residencia y en general cualquier dato referente a la joven D.M.A., por lo que no se pudo evaluar si existía algún vínculo afectivo, ni la dependencia económica entre el abuelo materno y la accionante.

   Se considera pertinente indicar que la curadora no fue diligente y no facilitó el acceso a los medios de prueba, ni a la accionante. A través de la visita realizada por el ICBF se evidenció que la curadora tiene poco conocimiento en lo que respecta a la vida en general de la joven D.M.A., por ejemplo los tipos de medicamentos que ella debe consumir, los especialistas que la asisten, la historia clínica, los centros médicos que visita, etc. Ante esa situación, la S. conmina al ICBF para que verifique el desempeño de la señora L.A.G., como curadora de la actora.

   En conclusión, no se puede negar ni conceder el amparo solicitado con los elementos probatorios que reposan en el expediente, ya que no se logra determinar que la joven D.M.A. sea la acreedora del derecho a la pensión de sobrevivientes reclamado en sede de tutela. No se llegó al convencimiento o no de los hechos que aduce la curadora interina de la accionante. Por eso, mal haría esta S. en conceder o negar la sustitución pensional, cuando no existe suficiente material probatorio para tomar una decisión de fondo. Por consiguiente, es improcedente entrar a abordar un análisis objetivo de la solicitud en cuanto no es factible realizar un pronunciamiento que resuelva siquiera temporalmente la controversia.

   Así las cosas, se evidencia un descuido de la curadora interina frente a la supervisión y cuidado de la joven D.M.A.. Ello entraña un posible incumplimiento en las obligaciones del cargo de curadora interina que adquirió la señora L.A.G., por lo que esta S. discurre necesario remitir copia de la presente providencia al Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal y que este a su vez, despliegue un control al ejercicio de las funciones que debe desempeñar la curadora interina de la joven D.M.A., con el fin de garantizar los derechos fundamentales de la tutelante y, además extender una orden al ICBF de cuidado, visitas y control periódico de las condiciones en las que vive la joven D.M.A..

   La S. Novena confirmará las sentencias proferidas el 10 de agosto de 2017 por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal y el 20 de septiembre de 2017 por el Tribunal Superior de P., S. de Decisión Penal en relación con la improcedencia de la acción de tutela. Sin embargo, esa determinación se adopta con fundamento en las consideraciones expuestas en esta decisión.

   Síntesis

   La tutelante es una joven de 24 años de edad con “retraso mental moderado: deterioro del comportamiento significativo”[30] desde su nacimiento, con una pérdida de capacidad laboral del 60%.(certificada). Desde que nació D.M.A. vivió con sus abuelos maternos.

   Los abuelos maternos respondieron por D.M.A. en su crianza y económicamente. En octubre de 2016, falleció el último de sus abuelos el señor N.A.G. (pensionado desde 2002), quien con su pensión solventaba las necesidades básicas de la tutelante.

   En abril de 2017, la señora L.A.G. fue nombrada curadora interina de la joven.

   El 4 de mayo de 2017, la curadora de la accionante solicitó ante C. la pensión de sobrevivientes a favor de la joven D.M.A., a lo que C. respondió con una negativa, mediante Resolución Sub 100647 del 15 de junio de 2017. Lo anterior, bajo el argumento que los nietos de los pensionados no tienen la calidad de beneficiarios según lo indicado en la norma sustantiva.

   El 2 de agosto de 2017, la accionante interpuso acción de tutela, a través de la curadora interina. Los jueces de instancia declararon improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de subsidiariedad

   A partir del material probatorio recaudado, la S. Novena concluye que en el expediente no reposan los suficientes elementos de juicio para conceder o negar el amparo solicitado, toda vez que la curadora imposibilitó el recaudo probatorio requerido para identificar la existencia o no del vínculo afectivo y la dependencia económica entre el señor N.A.G. y la joven D.M.A..

   Sin embargo, esta S. considera conveniente que el Juez Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, ante quien se llevó a cabo el proceso de interdicción de la joven D.M.A. y, en consecuencia nombró como curadora interina a la señora L.A.G., debe ejercer un control sobre el cumplimiento de las obligaciones a las que se comprometió la curadora interina de la joven, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de la misma y en el caso de probarse una negligencia destituir del cargo a la madre de la tutelante. Igualmente se ordena al ICBF que, periódicamente realice visitas a la joven D.M.A., con el fin de velar por la integridad de misma.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Contitución,