Sentencia de Tutela nº 256/18 de Corte Constitucional, 5 de Julio de 2018

1. La solicitud

   La señora DRMS obrando en nombre y representación de hija de diecisiete años de edad[4], ALUG instauró el 5 de octubre de 2017 acción de tutela contra la Entidad Promotora de Salud CONVIDA-EPS-S, por considerar que esta entidad le vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud, al no renovar el contrato que tiene con el Hospital de la Misericordia y así garantizar la continuidad de la atención médica y quirúrgica que requiere la menor, en ese centro hospitalario.

2. Hechos

   2.1. Inició la accionante su relato señalando que tanto ella como su grupo familiar se encuentran afiliados al régimen subsidiado CONVIDA EPS-S.

   2.2. Narró que su hija ALUG, sufrió tres episodios de accidente cerebro vascular[5], el primero de ellos el día 8 de diciembre de 2015 y los dos últimos el día 23 del mismo mes y año. Los médicos de urgencias del Hospital de la Misericordia le realizaron una descompresión craneal o “craniectomía descompresiva”[6], lo que ocasionó que entrara en coma durante trece días.

   2.3. Indicó que tal situación le dejó a la menor secuelas como hemiplejia derecha[7], pérdida de memoria y del habla, las cuales a lo largo de dos años ha venido superando de forma paulatina, con apoyo médico y acompañamiento permanente de la familia.

   2.4. Refirió que al reubicar el hueso craneal presentó “osteomielitis”, es decir una infección en los huesos del cráneo, la cual fue tratada hospitalariamente durante cuarenta días, siendo necesario extraer el hueso y realizarle otra “craniectomía descompresiva”. Al momento de interponer la acción, la niña se encuentra sin la mitad del cráneo del lado derecho, por lo que se realizó una junta médica, en la que el neurocirujano y el especialista en cirugía plástica determinaron colocar unas expansiones en la cabeza, “que se asimilan como a bombas que tienen como fin ‘expandir’ el cuero cabelludo”.

   2.5. Afirmó que las expansiones fueron colocadas pero no se han podido expandir porque el cirujano plástico recomendó no correr riesgo de iniciar la expansión sin que previamente haya convenio con el Hospital de la Misericordia para practicarle la cirugía “QX. CIRUGÍA NEUROLÓGICA bajo los siguientes códigos 1. 020401 CORRECCIÓN DE DEFECTO ÓSEO PREEXISTENTE POR CRANEOPLASTIA CON INJERTO AUTÓLOGO O HETRELOGO. (sic) 2. 021202 CORRECCIÓN FISTULA LCR EN BÓVEDA CRANEANA POR DUROPLÁSTIA. REMPLAZA LA AUT No. 1100100756817 SE AUT (sic) PROCEDIMIENTO SEGÚN ÓRDEN MÉDICA DEL 23-03-2017 INCLUYE MATERIALES E INSUMOS INHERENTES AL PROCEDIMIENTO V.B.D.C.W. CONTRATO: 12011050032017”.

   2.6. Aseveró que la autorización de la cirugía emitida por el médico desde el mes de junio venció y fue renovada el 12 de septiembre de 2017, con fecha de vigencia hasta el 11 de diciembre de 2017. El neurocirujano ha manifestado que se requiere con carácter urgente iniciar la expansión para así concluir con la cirugía descrita, pues de no ser así el médico tratante determinó que existe un alto riesgo de que se produzca nuevamente una infección, ya que las expansiones son un cuerpo extraño en el cráneo de la menor, “en el evento de producirse una infección, podría causar una osteomielitis crónica en el hueso restante del cráneo de la niña, trayendo consecuencias fatales para su salud y su vida”.

   2.7. Explicó que por lo anterior, ha solicitado en repetidas oportunidades a CONVIDA EPS-S autorizar el procedimiento médico de las expansiones, petición que se ha rechazado en dos ocasiones, venciéndose las autorizaciones médicas prescritas, con el argumento que “CONVIDA no cuenta con convenio con el Hospital de la Misericordia donde se le han practicado todos los procedimientos a mi hija, ofreciendo ser la menor remitida a otro centro hospitalario como el Hospital San José, circunstancias que a todas luces resultan inconvenientes toda vez que sería partir de cero, toda vez que en este proceso la niña lleva dos años, se le han practicado los exámenes, procedimientos, cirugías con los médicos especialistas que conocen plenamente las condiciones de salud de mi hija, sería entonces riesgoso exponer a mi hija a nuevas condiciones que lo único que conllevaría sería dilatar aún más los procedimientos cuando la práctica de los mismos resultan vitales y se requieren con carácter urgente”.

   2.8. En estos términos, pretende que se ordene de inmediato a CONVIDA EPS-S, autorice el procedimiento quirúrgico en el Hospital de la Misericordia – HOME y se practique la cirugía “QX. CIRUGÍA NEUROLÓGICA bajo los siguientes códigos 1. 020401 CORRECCIÓN DE DEFECTO ÓSEO PREEXISTENTE POR CRANEOPLASTIA CON INJERTO AUTÓLOGO O HETRELOGO. (sic) 2. 021202 CORRECCIÓN FISTULA LCR EN BÓVEDA CRANEANA POR DUROPLÁSTIA. REMPLAZA LA AUT No. 1100100756817 SE AUT (sic) PROCEDIMIENTO SEGÚN ÓRDEN MÉDICA DEL 23-03-2017 INCLUYE MATERIALES E INSUMOS INHERENTES AL PROCEDIMIENTO V.B.D.C.W. CONTRATO: 12011050032017, la cual fue autorizada desde el mes de junio y una vez se venció fue renovada mediante el número 1100500064987 el día 12/09/2017”.

3. Pruebas que obran en el expediente

   3.1. Copia del carné de la CONVIDA EPS-S a nombre de ALUG[8].

   3.2. Copia de orden de consulta nro. 1703006296, con fecha 23 de marzo de 2017, a nombre de ALUG, de la Fundación Hospital de la Misericordia.[9]

   3.3. Copia de orden de consulta nro. 1703006297, con fecha 23 de marzo de 2017, a nombre de ALUG, de la Fundación Hospital de la Misericordia.[10]

   3.4. Copia de orden de servicio nro. 1703001057, con fecha 23 de marzo de 2017, a nombre de ALUG, de la Fundación Hospital de la Misericordia[11].

   3.5. Copia de formato de indicaciones de la Fundación Hospital de la Misericordia, con el nombre de la paciente ALUG[12].

   3.6. Copia de orden de servicio nro. 1703004556, con fecha 23 de marzo de 2017, a nombre de ALUG, de la Fundación Hospital de la Misericordia[13].

   3.7. Copia de orden de servicio nro. 1703013297 con fecha 23 de marzo de 2017, a nombre de ALUG, de la Fundación de la Misericordia[14].

   3.8. Copia de orden de servicio nro.1703016183 con fecha 23 de marzo de 2017, a nombre de ALUG, de la Fundación de la Misericordia[15].

   3.9. Copia de autorización nro. 1100500064987 con fecha 12 de septiembre de 2017, a nombre de ALUG, de CONVIDA EPS-S. “REMPLAZA LA AUT No. 1100100756817 SE AUT (sic) PROCEDIMIENTO SEGÚN ÓRDEN MÉDICA DEL 23-03-2017 INCLUYE MATERIALES E INSUMOS INHERENTES AL PROCEDIMIENTO V.B.D.C.W. CONTRATO: 12011050032017”[16].

   3.10. Copia de solicitud de autorización de medicamentos no incluidos en el POS (Resolución 5395/2013), con fecha 29 de marzo de 2016, paciente ALUG[17].

   3.11. Copia de la historia clínica de ALUG[18].

   3.12. Copia de la autorización de medicamentos no POS, nro. 1605040705, con fecha 17 de mayo de 2016[19].

   3.13. Copia de solicitud de autorización de medicamentos no incluidos en el POS (Resolución 5395/2013), con fecha 17 de mayo de 2016, paciente ALUG[20].

   3.14. Copia de la historia clínica de ALUG[21].

4. Trámite procesal

   4.1. Mediante auto del 6 de octubre de 2017, el Juzgado Civil Municipal de Madrid - Cundinamarca, se declaró incompetente para conocer de la acción interpuesta por la señora DRMS, en atención a lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el cual señala “como competente para conocer de la acción de tutela, en primera instancia a prevención, a los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o la amenaza a los derechos fundamentales que motivaron la presentación de la solicitud”. Para los efectos de la norma referida señaló que el artículo 1° del Decreto 1382 de julio 12 de 2000, establece que conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas, numeral 1, inciso 2, “a los jueces del circuito con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden nacional”, en razón de ello, consideró que CONVIDA EPS-S, es una Entidad Promotora de Salud, Empresa Industrial y Comercial del Departamento de Cundinamarca, vinculada al despacho del Gobernador, creada mediante Ordenanza 026 del 22 de agosto de 1995, por lo tanto señaló que la competencia para conocer del proceso radica en los Juzgados del Circuito de Funza – Cundinamarca y ordenó remitir este asunto por competencia[22].

   4.2. Reunidas las exigencias de ley, el Juzgado Civil del Circuito de Funza el 17 de octubre de 2017 admitió la acción de tutela promovida por DRMS en representación de ALUG contra CONVIDA EPS-S, ordenó la vinculación de la Secretaría de Salud de la Gobernación de Cundinamarca y de la Fundación Hospital de la Misericordia[23].

5. Contestación de la Entidad Promotora de Salud CONVIDA EPS-S

   5.1. El 19 de octubre de 2017 CONVIDA EPS-S allegó contestación de la acción de tutela en los siguientes términos[24]: “teniendo en cuenta la pretensión de la accionante para que se le practique el procedimiento denominado, CORRECCIÓN DE DEFECTO ÓSEO PREEXISTENTE POR CRANEOPLASTIA CON INJERTO AUTÓLOGO, informamos al señor Juez que la EPS-S CONVIDA YA HA AUTORIZADO TAL PROCEDIMIENTO y de la misma forma no tiene injerencia en la agenda interna y programación del procedimiento de FUNDACIÓN HOSPITAL DE LA MISERICORDIA, en consecuencia la EPS-S ha venido cumpliendo de acuerdo con las competencias definidas legalmente, presentamos excusas por la autorización, debido al agotamiento del rubro presupuestal (sic) no teníamos contrato con la fundación, en el momento será atendida para tal procedimiento la menor”. (Resaltado en el texto)

   Como prueba, anexó un pantallazo de la autorización nro. 1100500064987. En atención a lo anterior, solicita negar la presente acción por carencia de objeto, al configurarse un hecho superado.

6. Sentencia de primera instancia que se revisa[25]

   6.1. El Juzgado Civil del Circuito de Funza, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2017, resolvió negar el amparo constitucional de tutela como quiera que “la accionada EPS-S CONVIDA autorizó los procedimientos 020401 Craneoplastia con injerto autólogo o hetrelogo y 021202 corrección fistula LCR en bóveda craneana por duroplastia, las que se llevaran a cabo en la Fundación Hospital de la Misericordia”.

   No obstante, en sus consideraciones el juez de instancia advirtió que los trámites administrativos no pueden ser establecidos de tal forma que operen como una barrera para que los pacientes o personas que se encuentren en situación de vulnerabilidad a causa del padecimiento que sufren se les impida su recuperación o que su vida se lleve de acuerdo con el postulado de vida digna que se predica en la Constitución. Asimismo, recordó que las órdenes del médico tratante tienen la capacidad de vincular a la entidad prestadora de salud, las IPS y/o entidades de salud territorial, pues se entiende que es quien tiene el completo conocimiento científico acerca del padecimiento del paciente y reconoce en el tratamiento ordenado lo requerido para su recuperación y el mantenimiento de su vida en condiciones dignas.

7. Pruebas decretadas por la Corte en sede de revisión

   7.1. A pesar de que en el trámite de primera instancia de la acción de tutela se indicó que la accionada CONVIDA EPS-S autorizó los procedimientos requeridos con los insumos que sean necesarios para que se lleve a cabo en la Fundación Hospital de la Misericordia la atención en salud demandada por la menor de edad, ALUG, la M.S. consideró necesario conocer la situación actual de la menor. En ese orden, mediante auto del 9 de abril de 2018, emitió las siguientes órdenes[26]:

   PRIMERO: ORDENAR que por Secretaria General se oficie por el medio más expedito a la Entidad Promotora de Salud CONVIDA EPS-S, para que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación del presente auto, envíe a este Despacho un informe pormenorizado de la situación actual en salud de la menor ALUG.

   SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaria General se oficie por el medio más expedito a la señora DRMS, para que informe a este Despacho si la Entidad Promotora de Salud CONVIDA EPS-S, ha prestado la atención integral en salud requerida por su hija.

   7.2. El 9 de mayo de 2018 la Secretaria General envió al Despacho de la Magistrada, escrito firmado por la señora DRMS, en el que informa que CONVIDA EPS-S reemplazó la autorización nro. 1100500064987 por la autorización nro. 1100100834945. Que “no le han realizado el procedimiento de craneoplastia a la niña porque ahora el Hospital de la Misericordia (HOMI), refundió dos veces las autorizaciones de la EPS CONVIDA, es decir que mi hija lleva 8 meses desde septiembre de 2017 hasta la fecha con las infiltraciones en su cabeza, por lo que le ha tocado llevarla tres veces a urgencias debido al dolor de cabeza que estas le producen, pues no aguanta más el peso. Adicionalmente, el medico fisiatra solicitó la aplicación de toxina botulínica para ser aplicada en sus extremidades derechas, la cual ya fue autorizada por la EPS CONVIDA, debido a que es un medicamento no POS, pero es la Gobernación de Cundinamarca la que debe suministrarlo y en este momento dice, que no tiene contrato para su entrega. Adjunta, autorización “Inyección de material miorelajante Toxina Botulínica, nro. 1100900044820” y la historia clínica reciente “Evento 58”[27].

   7.3. Mediante auto del 11 de mayo de 2018 la M.S. por encontrar necesaria la vinculación al trámite de tutela de la Fundación Hospital de la Misericordia[28], ordenó:

   PRIMERO-. Por intermedio de la Secretaría General, VINCULAR al trámite de tutela de la referencia, a la Fundación Hospital de la Misericordia, para que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto, informe a este Despacho: (i) si ya se le practicó a la menor ALUG el procedimiento denominado Corrección de Defecto Óseo Preexistente por Craneoplastia con Injerto Autólogo autorizado desde el mes de junio de 2017, por la EPS-S CONVIDA S.A. y (ii) en caso negativo, indicar al Despacho la fecha en que se programe la cirugía que requiere la menor de edad.

   7.4. En respuesta del 17 de mayo de 2018, enviada por correo electrónico, el área jurídica del Hospital de la Misericordia[29], informó que “de acuerdo a la información suministrada por la Gerencia Científica y verificando el sistema se evidencia que la paciente ha sido atendida en la institución múltiples ocasiones con primera valoración el día 9 de febrero de 2015 y última valoración el día 16 de abril de 2018 por la especialidad de anestesiología con diagnóstico de: Malformación Arterio Venosa Cerebral con Ruptura; Secuelas Neurológicas: De Hemiparesia derecha y Disartria; Antecedente de Craneotomía Descompresiva 24 Diciembre 2015; Osteomielitis de Cráneo; Antecedente Pop De Secuestrectomia Ósea Nov 2016”.

   Igualmente manifestó que se realizó verificación con el área de programación de cirugía quienes indican que las ordenes en el momento se encuentran vigentes; sin embargo “nos encontramos a la espera de que la casa comercial a la cual se mandó a realizar el implante de la paciente entregue este insumo, para poder realizar la programación de dicho procedimiento; la EPS envió la autorización el día 17 de abril de 2018 y la solicitud del implante se realizó el 2 de mayo de 2018, por lo que estamos a la espera de la respuesta del proveedor ya que es un implante realizado a la medida para el paciente, una vez contemos con el insumo necesario procederemos a programar la intervención de manera prioritaria”. En virtud de lo anterior, la Fundación Hospital de la Misericordia concluye que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que permita determinar la supuesta afectación de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor, por lo que solicita su desvinculación.

   7.5. El 24 de mayo de 2018, la oficina asesora de asuntos jurídicos de la Secretaría de Salud de Cundinamarca, informó que (i) la menor ALUG se encuentra en la base de datos afiliada al régimen subsidiado EPS-S CONVIDA; (ii) la atención medica integral, suministro de exámenes, diagnósticos, procedimientos, tratamientos, medicamentos, médico, etc, relacionado con la patología de base que la aqueja, está a cargo de la EPS-S CONVIDA quien es la institución que debe garantizar el tratamiento prescrito por los médicos tratantes, teniendo en cuenta lo estipulado en la “Resolución 5269 de fecha 22 de diciembre de 2017 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud POS”; y (iii) no hace parte de su objeto social garantizar los servicios de salud incluidos en el POSS, correspondiéndole directamente a las EPS, en este caso a la EPSS CONVIDA quienes son las que perciben los dineros para estos servicios a través de la UPC. Los cuales garantizan a través de su red de prestación de servicios”. Solicita ser desvinculada del trámite de tutela[30].

   7.6. El 25 de mayo de 2018, la oficina jurídica del Hospital de la Misericordia allegó escrito por correo electrónico, en el que informó que “la paciente fue operada el día 24 de mayo de 2018 en horas de la mañana por las especialidades de Neurocirugía y Cirugía Plástica realizando los procedimientos de: CRANEOPLASTIA HETERÓLOGA EN PEEK 24/05/2018 + RETIRO DE EXPANSOR + COLGAJO COMPUESTOS, (sic) trasladando posterior al procedimiento el paciente a la unidad de cuidados intensivos para monitorización y vigilancia clínica; ya que el procedimiento se realizó sin complicaciones.

1. Competencia

   La S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241 -numeral 9°- de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico a resolver

   A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, esta S. debe determinar si ¿la Entidad Promotora de Salud CONVIDA EPS-S, vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor ALUG, al no garantizar la continuidad en la prestación de los servicios médicos que requiere, por razones de carácter administrativo?

   Para resolver el interrogante planteado, la S. abordará como cuestión previa, el fenómeno de (i) carencia actual de objeto por hecho superado. Posteriormente, reiterará la jurisprudencia de la Corte respecto de los siguientes temas: (ii) la protección constitucional del derecho fundamental a la salud; (iii) los principios de continuidad y de integralidad en la prestación del servicio público de salud; (iv) la prohibición de anteponer barreras administrativas en la prestación del derecho a la salud; y (v) resolverá el caso concreto.

3. Carencia actual de objeto. Configuración de un hecho superado durante el trámite de la acción de tutela. Determinación del alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita. Reiteración de jurisprudencia[31]

   Esta Alta Corporación ha considerado que corresponde al juez constitucional administrar justicia profiriendo las órdenes que estime pertinentes, en procura de la defensa y protección de los derechos fundamentales[32]. No obstante, durante el proceso de amparo pueden presentarse circunstancias que permitan inferir que las vulneraciones o amenazas invocadas cesaron porque: i) se conjuró el daño alegado; ii) se satisfizo el derecho fundamental afectado; o iii) se presentó la inocuidad de las pretensiones de la solicitud de amparo[33].

   Este fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto” el cual se presenta por la ocurrencia de un hecho superado. La carencia actual de objeto también puede generarse por un daño consumado o un hecho sobreviniente[34]. Tales situaciones generan la extinción del objeto jurídico del amparo, por lo que cualquier orden de protección proferida por el juez en este momento procesal “caería en el vacío”[35].

   Ahora bien, se está frente a un hecho superado cuando durante el trámite de amparo las acciones u omisiones que amenazan al derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde su razón de ser, porque el derecho ya no se encuentra en riesgo[36].

   En este evento, ha dicho la Corte, es necesario demostrar que en realidad se ha satisfecho por completo la pretensión de la acción de tutela, esto es, que se valide el hecho superado. De suerte que, confirmada esta situación, el juez de tutela no está obligado a proferir un pronunciamiento de fondo[37].

   Sin embargo, esta Corporación también ha señalado “que puede adelantar el estudio del asunto sometido a su conocimiento, pues le corresponde en sede de revisión, determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita[38], conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[39] y determinar si, con atención de las particularidades del caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos conculcados[40]. Dicho análisis puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii) llamados de atención sobre la situación que originó la tutela; iii) el reproche sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no repetición[41]; y iv) la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva[42]”.

   Conforme a lo expuesto, en caso de verificar que en el presente asunto se configuró un peligro que ya se subsanó, la S. debe proceder a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, sin que esto signifique que no se pueda pronunciar de fondo ante una evidente infracción de los derechos fundamentales, emitir una orden preventiva y corregir las decisiones judiciales de instancia[43].

4. El derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia

   El artículo 48 de la Constitución Política señala que la seguridad social es “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. Igualmente, en el artículo 49 determina que:

   “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

   Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.

   En desarrollo de estos preceptos constitucionales, la jurisprudencia constitucional ha definido que la salud tiene una doble connotación: (i) su reconocimiento como derecho, respecto del cual ha dicho que su prestación debe ser oportuna[44], eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad[45] e igualdad[46]; y (ii) su carácter de servicio público[47], que debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, conforme prevé el texto superior.

   En su contexto como derecho, tanto la normativa como la jurisprudencia actual disponen que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción (Ley 1751 de 2015[48], cuyo control de constitucionalidad se realizó a través de la sentencia C-313 de 2014, M.P.G.M.M..

   Ahora bien, en lo que atañe a los principios que se vinculan con la realización del derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, “pro homine”, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad¸ libre elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[49].

5. Los principios de continuidad[50] y de integralidad[51] en la prestación del servicio público de salud. Reiteración de jurisprudencia

   5.1. Para el caso que nos ocupa, cobra relevancia el principio de continuidad el cual, ha dicho la Corte, implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras cosas, porque ello constituiría un agravio a la confianza legítima pues “una de las características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. (…) [La] Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente.”[52]Lo que además permite amparar el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos, garantizando la integralidad en la prestación de los servicios, hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad del paciente[53].

   Esta Corporación ha reiterado los criterios que deben tener en cuenta las EPS, para garantizar la continuidad en la prestación del servicio que ofrecen a sus usuarios, específicamente sobre tratamientos médicos ya iniciados, bajo el entendido de que:

   “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”[54] (Resaltado propio)

   5.2. R. importancia igualmente, el principio de prevalencia de derechos, en tanto señala el artículo 6 de la mencionada Ley 1751 de 2015, que le compete al Estado “implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.

   De ahí que, en tratándose de menores de edad, el derecho a la salud exige una especial protección, pues en atención a su temprana edad y la situación de indefensión en la que se encuentran, requieren una protección reforzada. Por tal razón, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, la naturaleza ius fundamental de este derecho, expresa y prevalente, requiere un nivel de garantía superior[55] por parte de las EPS, debido a la etapa vital en la que se encuentran, puesto que cualquier retraso o negación en la prestación del servicio puede llegar a afectar de manera irreversible su condición médica.

   En suma, el mandato de prevalencia de los derechos fundamentales de los niños exige que, en materia de salud, las EPS asuman un nivel mayor de protección, en especial, cuando se trata de remover obstáculos administrativos para asegurarles la prestación del servicio en términos de prontitud, eficacia y eficiencia, así como el reconocimiento de ciertos derechos exigibles por los usuarios, como lo son: el acceso oportuno y de calidad, sin la imposición de cargas administrativas imputables a las entidades que integran el sistema.

6. La prohibición de anteponer barreras administrativas en la prestación del derecho a la salud. Reiteración de jurisprudencia

   Como ya se advirtió, la prestación eficiente y efectiva del servicio de salud no puede verse interrumpida por la imposición de obstáculos de carácter administrativo. En ese sentido, ha dicho la Corte, que uno de los problemas más recurrentes en la prestación del servicio de salud es la imposición de barreras burocráticas que impiden el acceso efectivo a los usuarios e incluso, extienden su sufrimiento. Cuando se afecta la atención de un paciente con fundamento en situaciones extrañas a su propia decisión y correspondientes al normal ejercicio de las labores del asegurador, se conculca el derecho fundamental a la salud, en tanto se está obstaculizando por cuenta de cargas administrativas que no deben ser asumidas por el usuario[56].

   Para esta Corporación, los desórdenes administrativos que afectan a los usuarios desconoce los principios que guían la prestación del servicio de salud porque:

   “(i) no se puede gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de salud (oportunidad), (ii) los trámites administrativos no están siendo razonables (eficiencia), (iii) no está recibiendo el tratamiento necesario para contribuir notoriamente a la mejora de sus condiciones de vida (calidad) y (iv) no está recibiendo un tratamiento integral que garantice la continuidad de sus tratamientos y recuperación (integralidad)”[57].

   En sentencia T-405 de 2017[58], la Corte identificó los efectos materiales y nocivos en el ejercicio del derecho fundamental a la salud de los pacientes causados por las barreras administrativas injustificadas y desproporcionadas impuestas por las EPS a los usuarios, los cuales se sintetizan a continuación:

   i) Prolongación del sufrimiento, debido a la angustia emocional que se genera en las personas soportar una espera prolongada para ser atendidas y recibir tratamiento;

   ii) Complicaciones médicas del estado de salud por la ausencia de atención oportuna y efectiva que genera el empeoramiento de la condición médica;

   iii) Daño permanente o de largo plazo o discapacidad permanente porque ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio de salud y el instante en que recibe la atención efectiva;

   iv) Muerte, que constituye la peor de las consecuencias y que ocurre por la falta de atención pronta y efectiva, puesto que la demora reduce las posibilidades de sobrevivir o su negación atenta contra la urgencia del cuidado requerido.

   Conforme a lo expuesto, la Corte ha reiterado que la interrupción o negación de la prestación del servicio de salud por parte de una EPS como consecuencia de trámites administrativos injustificados, desproporcionados e irrazonables, no puede trasladarse a los usuarios, pues dicha situación desconoce sus derechos, bajo el entendido de que pone en riesgo su condición física, sicológica e incluso su vida[59].

De conformidad con lo expuesto, la S. Séptima de Revisión debe determinar en primer término, si en el presente caso se evidencia el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, atendiendo los elementos probatorios que reposan en el expediente.

La señora DRMS obrando en nombre y representación de su hija de diecisiete años de edad[60], ALUG, instauró el 5 de octubre de 2017 acción de tutela contra la Entidad Promotora de Salud CONVIDA-EPS-S, por considerar que esta entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida y a la salud de su hija, al no renovar el contrato que tiene con el Hospital de la Misericordia y así garantizar la continuidad de la atención médica y quirúrgica que requiere la menor, en ese centro hospitalario.

En consecuencia, la pretensión de la accionante estaba dirigida a que se ordenara de inmediato a CONVIDA EPS-S, “autorice el procedimiento quirúrgico en el Hospital de la Misericordia – HOME y se practique la cirugía ‘QX. CIRUGÍA NEUROLÓGICA bajo los siguientes códigos 1. 020401 CORRECCIÓN DE DEFECTO ÓSEO PREEXISTENTE POR CRANEOPLASTIA CON INJERTO AUTÓLOGO O HETRELOGO. (sic) 2. 021202 CORRECCIÓN FISTULA LCR EN BÓVEDA CRANEANA POR DUROPLÁSTIA. REMPLAZA LA AUT No. 1100100756817 SE AUT (sic) PROCEDIMIENTO SEGÚN ÓRDEN MÉDICA DEL 23-03-2017 INCLUYE MATERIALES E INSUMOS INHERENTES AL PROCEDIMIENTO V.B.D.C.W. CONTRATO: 12011050032017, la cual fue autorizada desde el mes de junio y una vez se venció fue renovada mediante el número 1100500064987 el día 12/09/2017”[61].

En sede de revisión, en virtud de las pruebas allegadas al presente proceso, está probado que la pretensión de la accionante fue satisfecha en su totalidad.

En efecto, se encuentra que, mediante comunicación del 19 de octubre de 2017 CONVIDA EPS-S allegó contestación de la acción de tutela en los siguientes términos[62]: “teniendo en cuenta la pretensión de la accionante para que se le practique el procedimiento denominado, CORRECCIÓN DE DEFECTO OSEO PREEXISTENTE POR CRANEOPLASTIA CON INJERTO AUTÓLOGO, informamos al señor Juez que la EPS-S CONVIDA YA HA AUTORIZADO TAL PROCEDIMIENTO y de la misma forma no tiene injerencia en la agenda interna y programación del procedimiento de FUNDACION HOSPITAL DE LA MISERICORDIA, en consecuencia la EPS-S ha venido cumpliendo de acuerdo con las competencias definidas legalmente, presentamos excusas por la autorización, debido al agotamiento del rubro presupuestal (sic) no teníamos contrato con la fundación, en el momento será atendida para tal procedimiento la menor”. (Resaltado en el texto). Para acreditar lo anterior, anexó un pantallazo de la autorización nro. 1100500064987.

Dicha afirmación, se corrobora además con la copia de autorización nro. 1100500064987 con fecha 12 de septiembre de 2017, a nombre de ALUG, de CONVIDA EPS-S. “REMPLAZA LA AUT No. 1100100756817 SE AUT (sic) PROCEDIMIENTO SEGÚN ÓRDEN MÉDICA DEL 23-03-2017 INCLUYE MATERIALES E INSUMOS INHERENTES AL PROCEDIMIENTO V.B.D.C.W. CONTRATO: 12011050032017”[63], que allegó la señora DRMS a la acción de tutela.

No obstante, en respuesta al requerimiento que hiciera este despacho mediante auto del 9 de abril de 2018, en el que se solicitó información actual del estado de la menor ALUG, se recibió el 9 de mayo de 2018, escrito firmado por la señora DRMS, en el que informa que CONVIDA EPS-S reemplazó la autorización nro. 1100500064987 por la autorización nro. 1100100834945. Que “no le han realizado el procedimiento de craneoplastia a la niña porque ahora el Hospital de la Misericordia (HOMI), refundió dos veces las autorizaciones de la EPS CONVIDA, es decir que mi hija lleva 8 meses desde septiembre de 2017 hasta la fecha con las infiltraciones en su cabeza, por lo que le ha tocado llevarla tres veces a urgencias debido al dolor de cabeza que estas le producen, pues no aguanta más el peso. Adicionalmente, el medico fisiatra solicitó la aplicación de toxina botulínica para ser aplicada en sus extremidades derechas, la cual ya fue autorizada por la EPS CONVIDA, debido a que es un medicamento no POS, pero es la Gobernación de Cundinamarca la que debe suministrarlo y en este momento dice, que no tiene contrato para su entrega. Adjunta, autorización “Inyección de material miorelajante Toxina Botulinica, nro. 1100900044820” y la historia clínica reciente “Evento 58”[64].

En razón a lo anterior, mediante auto del 11 de mayo de 2018 la M.S. vinculó al trámite de tutela a la Fundación Hospital de la Misericordia[65] y le ordenó informar al despacho “(i) si ya se le practicó a la menor ALUG el procedimiento denominado Corrección de Defecto Óseo Preexistente por Craneoplastia con Injerto Autólogo autorizado desde el mes de junio de 2017, por la EPS-S CONVIDA S.A. y (ii) en caso negativo, indicar al Despacho la fecha en que se programe la cirugía que requiere la menor de edad”.

En respuesta, el 17 de mayo de 2018 el área jurídica del Hospital de la Misericordia[66], informó que “de acuerdo a la información suministrada por la Gerencia Científica y verificando el sistema se evidencia que la paciente ha sido atendida en la institución múltiples ocasiones con primera valoración el día 9 de febrero de 2015 y última valoración el día 16 de abril de 2018 por la especialidad de anestesiología con diagnóstico de: Malformación Arterio Venosa Cerebral con Ruptura; Secuelas Neurológicas: De Hemiparesia derecha y Disartria; Antecedente de Craneotomía Descompresiva 24 Diciembre 2015; Osteomielitis de Cráneo; Antecedente Pop De Secuestrectomia Ósea Nov 2016”.

Igualmente manifestó que realizó verificación con el área de programación de cirugía quienes indican que las ordenes en el momento se encuentran vigentes; sin embargo “nos encontramos a la espera de que la casa comercial a la cual se mandó a realizar el implante de la paciente entregue este insumo, para poder realizar la programación de dicho procedimiento; la EPS envió la autorización el día 17 de abril de 2018 y la solicitud del implante se realizó el 2 de mayo de 2018, por lo que estamos a la espera de la respuesta del proveedor ya que es un implante realizado a la medida para el paciente, una vez contemos con el insumo necesario procederemos a programar el procedimiento de manera prioritaria”.

Finalmente, el 25 de mayo de 2018 la oficina jurídica del Hospital de la Misericordia allegó escrito por correo electrónico, informando que “la paciente fue operada el día 24 de mayo de 2018 en horas de la mañana por las especialidades de Neurocirugía y Cirugía Plástica realizando los procedimientos de: CRANEOPLASTIA HETEROLOGA (sic) EN PEEK 24/05/2018 + RETIRO DE EXPANSOR + COLGAJO COMPUESTOS, trasladando posterior al procedimiento el paciente a la unidad de cuidados intensivos para monitorización y vigilancia clínica; ya que el procedimiento se realizó sin complicaciones[67].

Así las cosas, la S. advierte que se está en presencia de una carencia actual de objeto por hecho superado pues se satisfizo las pretensiones de la actora al haberse realizado la cirugía que requería con urgencia la menor ALUG, cesando los motivos que dieron lugar a la interposición del amparo constitucional. Como la amenaza que motivó la acción se encuentra superada no queda más que declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente asunto.

Sin embargo la S. encuentra acreditada la vulneración de la dimensión objetiva[68] de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de ALUG, pues del recaudo probatorio se desprende claramente la dilación infundada de la atención en salud de la menor, la cual puso en riesgo inminente su vida. No se justifica de ninguna manera que la orden médica para cirugía emitida desde el 23-03-2017 y autorizada desde el mes de junio de 2017, se haya concretado solo un año después (mayo 24 de 2018), por trámites administrativos de diferente índole por parte de CONVIDA EPS-S y del Hospital de la Misericordia que obstaculizaron la efectiva garantía de los derechos fundamentales de la niña. Se recuerda la corresponsabilidad en el deber de provisión del servicio que sin dilaciones debe observarse en cumplimiento del principio de oportunidad que no solo opera en las situaciones en las que se requiera el servicio con necesidad, sino también en otras hipótesis, ya que en caso contrario se desconocería lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta en materia de realización efectiva de los derechos y, más específicamente, el goce efectivo del derecho a la salud.

Con todo, se ha de llamar la atención a CONVIDA EPS-S y al Hospital de la Misericordia, para que adopten todas las medidas administrativas necesarias para evitar que una situación semejante vuelva a presentarse en el futuro.

De otro lado, esta S. prevendrá al Hospital de la Misericordia, así como en general a todas las entidades del sector salud, para que en lo sucesivo, dentro del ámbito de sus competencias y en los términos de lo señalado en la parte motiva de esta providencia, garanticen plenamente los deberes de protección y cumplimiento del derecho a la salud que les corresponde, especialmente en tratándose de sujetos de especial protección constitucional.

Atendiendo lo anteriormente expuesto, esta S., en primer lugar, revocará el fallo de primera instancia el cual negó el amparo constitucional al advertir que la entidad accionada autorizó los procedimientos requeridos por la menor ALUG, y en su lugar declarará la carencia actual de objeto por hecho superado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En segundo lugar, advertirá a las entidades CONVIDA EPS-S y al Hospital de la Misericordia, que adopten todas las medidas administrativas necesarias para evitar que una situación semejante vuelva a presentarse en el futuro.

Por último, instará a CONVIDA EPS-S y al Hospital de la Misericordia, así como en general a todas las entidades del sector salud, para que en lo sucesivo, dentro del ámbito de sus competencias y en los términos de lo señalado en la parte motiva de esta providencia, garanticen plenamente los deberes de protección y cumplimiento del derecho a la salud que les corresponde, especialmente en tratándose de sujetos de especial protección constitucional.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,