Sentencia nº 20001-23-33-000-2017-00530-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 21 de Junio de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 733140673

Sentencia nº 20001-23-33-000-2017-00530-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 21 de Junio de 2018

Fecha21 Junio 2018
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 20001-23-33-000-2017-00530-01 (AC)

Actor : C.G.G. DE AYALA

Demandado : MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO

La Sala decide la impugnación interpuesta por la Nueva EPS en contra de la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cesar que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, de la señora C.G.G. de A..

ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

Mediante escrito radicado el 1º de noviembre de 2017 en la Dirección Seccional de Administración Judicial de Valledupar, la señora C.G.G. de A., interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Salud y de la Protección Social y de la Nueva EPS de Valledupar para que se amparen sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida e integridad personal.

1.2. Hechos

La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:

La señora C.G.G. de A. se encuentra, desde hace más de 7 años bajo un tratamiento médico por la hipertensión que padece.

Por lo tanto, su médico tratante le receta Carvedilol (coryol) Tab 25 MG vo, Candesartan (atacand) 16 Mgvo y Amlodipino (norvas) Tab 10 MG.

Sin embargo, la Nueva EPS decidió entregar los medicamentos en su versión genérica.

1.3. Fundamentos de la acción

La accionante manifiesta que la entidad prestadora de salud, está vulnerando sus derechos fundamentales en atención a que resolvió entregar los medicamentos en su versión genérica y que no corresponden a los recetados por el médico tratante, los cuales no son lo suficientemente efectivos, pues no son medicamentos 100% originales, por tanto, no combaten el cuadro de la enfermedad que padece.

Afirma que lleva más de 7 años bajo el tratamiento con los medicamentos comerciales y nunca había tenido inconveniente con su entrega, pues su presentación genérica altera su estado de salud.

1.4. Pretensiones

En la tutela se solicitó el siguiente amparo:

“PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la salud por conexidad con el derecho fundamental a la vida en consecuencia, de no hacer entrega de los medicamentos originales y/o comerciales sino otros que no corresponden a la verdad fórmula (sic) expedida por el médico especialista, es decir, medicamentos genéricos que no hacen efectos en combatir la enfermedad porque carecen de pureza en la sustancia que cura la enfermedad; y es improcedente por parte de la empresa prestadora de salud Nueva EPS desvirtuar lo ordenado por el médico especialista.

SEGUNDO: Ordenar a la Nueva EPS de Valledupar y/o al Ministerio de Salud y Protección Social, que suministre el tratamiento, procedimiento o medicamento, CARVEDILOL (CORYOL) TAB 25 MG VO cada doce (12) horas tratamiento por doce (12) meses. CANDESARTAN (ATACAND) 16 MG VO veinticuatro (24) horas tto (sic) por tres (3) meses. AMLODIPINO (NORVAS) TAB 10 MG tab cada día por tres (3) meses.

TERCERO: Le solicito señor juez se sirva ordenar a la entidad prestadora de Salud Nueva EPS que no fue negligencia mía de no reclamar los medicamentos si no que la entidad pretendía entregar el medicamento que no corresponde al recetado por el médico especialista, el cual me adeuda tres cajas de los meses de julio, agosto y septiembre y la empresa está obligada a entregar seis meses más del mismo medicamento comercial que autoriza al médico especialista CANDESARTÁN (ATACAND), que la farmacia me acaba de negar otra vez el medicamento que por ley”

1.5. Trámite en primera instancia

El Despacho Sustanciador admitió la demanda a través de auto de 13 de noviembre de 2017, en el cual se ordenó notificar al Ministro de Salud y de la Protección Social y al Gerente Zonal Cesar de la Nueva EPS.

1.6. Informes

El Ministerio de Salud y de la Protección Social

El Director Jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social manifestó no ser el responsable del agravio a que alude la accionante, comoquiera que a la que le corresponde solucionar el inconveniente en la prestación del servicio de salud es a la EPS.

La Nueva EPS

El apoderado de la Nueva EPS señaló que la señora G. de A. se encuentra afiliada en el régimen contributivo, que la solicitud de entrega de medicamentos ha sido tramitada y que, mediante orden No. 79241163 se autorizaron los medicamentos Carvedilol 25 MG (Tableta) - Coryol y Amlodipino 10 Mg - Norvas (Tableta).

Indicó que el medicamento Candesartán - Atacand, fue tramitado generando la autorización del mismo en su denominación común internacional, esto es Candesartán Cilexetil 16/12.5 Mg, con lo que afirmó, se garantiza la atención requerida.

Agregó que los medicamentos solicitados en su principio activo se encuentran incluidos en el plan de beneficios de salud y que, las EPS no están obligadas a suministrar determinadas marcas y que en este caso, el médico tratante no justificó los medicamentos requeridos en su versión comercial.

Solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda y que en caso de ser concedidas se ordene expresamente que el Fondo de Solidaridad y Garantía (hoy ADRES) pague a la Nueva EPS el 100 % del costo de los servicios que estén por fuera del POS y le sean suministrados al usuario.

1.7. Sentencia impugnada

Mediante sentencia de 17 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora C.G.G. de A..

Como fundamento de su decisión señaló que la señora G. de A. es una persona de la tercera edad, es decir, es un sujeto de especial protección y que, de conformidad con su historia clínica, le han sido diagnosticadas, entre otras, las siguientes patologías: hipertensión esencial y cardiomiopatía isquémica.

Recordó que la Corte Constitucional, en sentencia T-689/10 encontró viable la autorización de un medicamento en su versión comercial siempre que se sigan criterios de calidad, eficiencia, seguridad y comodidad del paciente, que la determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante.

Dijo que, en consecuencia, para la Corte Constitucional, el dictamen del médico tratante resulta ser el medio probatorio con la aptitud preferente cuando surge un interrogante sobre la calidad, seguridad, eficiencia y comodidad de un medicamento, criterios determinantes para la autorización de un fármaco de denominación comercial frente a uno de denominación genérica.

Frente al caso en concreto, señaló que la actora venía utilizando los medicamentos comerciales desde hacía varios años con buenos resultados, los cuales no podían ser reemplazados por otros, pues según la prescripción del médico tratante, son los de versión comercial los adecuados para el tratamiento de las patologías que presenta la señora G. de A., sin que la Nueva EPS, haya acreditado científicamente lo contrario.

Por lo tanto, consideró que la entidad demandada estaba en la obligación de entregar los medicamentos en su presentación comercial, en razón a que el especialista, quien tiene a su cargo el cuidado de la salud y de la vida del paciente, lo determinó, razón más que suficiente para que ni la entidad demandad, ni esa Corporación, estén facultadas para modificar el nombre, calidad o cantidad del medicamento, cuando el medicamento genérico no tiene los mismos efectos en el paciente.

En relación con el recobro de los servicios y medicamentos no Pos, precisó que es un derecho que la Nueva EPS adquiere una vez preste el servicio u otorgue el medicamento no incluido, el cual tiene origen y fundamento en la Ley 1122 de 2007 y no en la sentencia, pues no es el objeto de la tutela, ordenar el pago de sumas de dinero, siendo las EPS las que deberán adelantar los trámites administrativos para efectos del referido recobro según sea el caso, razón por la cual, no impartió órdenes al respecto.

1.8. Impugnación

En memorial presentado el 21 de noviembre de 2017, el apoderado de la Nueva EPS solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y que, de no hacerlo, se ordenara expresamente en la parte resolutiva de la sentencia, que el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) hoy Adres, pague a la Nueva EPS el 100% del costo de los servicios que estén fuera del POS y le sean suministrados al usuario.

Señaló que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos y protegerlos a futuro, pues con ellos se desbordaría su alcance y que además, una condena en estos términos incurre en el error de obligar por prestaciones que aún no existen puesto que “la obligación de un servicio de la EPS sólo inicia una vez la dolencia en salud ocurre y por ello un fallo concreto no genera violación de derecho fundamental alguno”.

CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2.2. El asunto bajo análisis

Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar el fallo de 17 de noviembre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cesar amparó...

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