Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01148-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 12 de Julio de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: C.E.M. RUBIO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01148-01 (AC)

Actor: W.J.Á.P.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 17 de mayo de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

Mediante escrito radicado el 13 de abril de 2018 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor W.J.Á.P., a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Indicó que tales derechos le fueron vulnerados con la expedición de las sentencias de 29 de abril de 2016 y 21 de septiembre de 2017, proferidas por las mencionadas autoridades judiciales dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-028-2015-00229 promovido contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

“(…) PRIMERA. Que se TUTELEN los derechos fundamentales vulnerados al señor intendente ® W.J.Á. PARADA identificado con la cédula de ciudadanía número 4 293.714 expedida en Viracacha, Boyacá tales como DERECHO A LA IGUALDAD Y (sic) AL (sic) DEBIDO PROCESO - FAVORABILIDAD. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la providencia emitida por el JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA de fecha abril 29 de 2016 y la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN “D” de fecha septiembre 21 de 2017 según las cuales negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDA. EN SU LUGAR: dictar un fallo sustitutivo u ordenar que se haga, en donde se acceda a las pretensiones formuladas por el medio de CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO dentro del radicado No. 11001333502820150022901”.

2. Hechos

Manifestó que el 25 de febrero de 1998 ingresó a la Policía Nacional en condición de alumno Nivel Ejecutivo y el 24 de diciembre del mismo año fue ascendido al grado de patrullero en el mismo Nivel Ejecutivo.

Señaló que mediante Resolución 01785 de 8 de mayo de 2014 fue separado en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional con ocasión de la imposición de una pena privativa de la libertad, momento para el cual ostentaba el cargo de Intendente y tenía 16 años, 5 meses y 8 días en servicio.

Relató que el 4 de agosto de 2014, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a CASUR el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de acuerdo con el Decreto 1212 de 1990, norma que exigía 15 años de servicio para el reconocimiento de la prestación.

Indicó que el Director General de CASUR mediante oficio 20936/GAG SDP de 28 de agosto de 2014, negó el reconocimiento de la referida asignación, debido a que los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, establecían que el personal del Nivel Ejecutivo que fuera retirado en forma absoluta de la Institución debía acreditar 25 años de servicio.

Manifestó que el 20 de octubre de 2014, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos, la cual se declaró fallida el 11 de diciembre del mismo año.

Informó que el 17 de febrero de 2015, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, CASUR, con el fin de que obtener la nulidad del oficio 20936/GAG SDP de 2014 y, en consecuencia, ordenar el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Narró que dicha demanda fue tramitada por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, despacho que en sentencia de 29 de abril de 2009, negó las pretensiones de la demanda por considerar que para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional la norma aplicable era la prevista en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1991, que establecía que cuando el retiro fuera por solicitud propia o separación absoluta debían acreditarse 20 años de servicio (expediente 11001-33-35-028-2015-00229-00).

Mencionó que esa decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia de 21 de septiembre de 2017, pero por considerar que la norma aplicable al caso del señor Á.P. eran la contenida en el Decreto 1858 de 2012, debido a que el actor se vinculó de manera directa al Nivel Ejecutado de la Policía Nacional, disposición que exigía 25 años de servicio para los casos de separación absoluta.

La anterior providencia fue notificada a través de mensaje de datos enviado a los buzones electrónicos de las partes el 31 de octubre de 2017.

3. Sustento de la petición

Destacó que las decisiones censuradas incurren en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido en las sentencias de 18 de febrero de 2010, 9 de marzo de 2017 y 8 de septiembre de 2017, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las cuales se reconoció la asignación de retiro a miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional retirados por separación absoluta.

Indicó que el Juzgado y el Tribunal demandados desconocieron que la destitución y la separación absoluta son figuras homologables a la causal de mala conducta establecida en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Señaló que, si bien, en su caso concreto, la separación absoluta de se debió a la imposición de una pena privativa de la libertad, dicha decisión no sancionó la pérdida de sus derechos prestacionales, a los cuales tiene derecho al haber estado vinculado a la Policía Nacional por más de 15 años.

Manifestó que en los pronunciamientos invocados como desconocidos, la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo que en virtud del régimen de transición de la Ley 924 de 2004, para determinar el tiempo de servicio que debían acreditar los integrantes de la fuerza pública que se encontraban en servicio activo para el año 2004, para obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, debían aplicarse los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, que señalan entre 15 y 20 años de servicio.

Agregó que las autoridades accionadas también desconocieron las providencias de 5 de octubre de 2017 y 1° de marzo de 2018 dictadas por el Consejo de Estado; sin embargo, no explicó por qué ni como se configura el defecto alegado.

Concluyó que el Tribunal demandado no tuvo en cuenta que el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 26 de octubre de 2009, señaló que de acuerdo con la Ley 923 de 2004, para tener derecho al reconocimiento de la asignación mensual de retiro, solo se requería que el funcionario acreditara que se encontraba en servicio activo al momento de la expedición de la norma.

4. Trámite de la solicitud de amparo

A través de auto del 19 de abril de 2019, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, al juez Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, para que dentro del término de dos (2) días contestaran la demanda.

Igualmente, se vinculó al director general de la Caja de Sueldos de la Policía Nacional, como tercero interesado, para que dentro del término de dos (2) días contestara la demanda, notificación que se surtió frente al vinculado.

5. Argumentos de defensa

5.1. Juez Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá

Mediante correo electrónico recibido en esta Corporación el 26 de abril de 2018, el juez D.A.B.A., contestó la demanda en los siguientes términos:

Luego de referirse a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, señaló que no existe ninguna de las condiciones para que se configure la vía de hecho en los términos de la jurisprudencia constitucional comoquiera que las decisiones cuestionadas se encuentran ajustadas a la normatividad que regula la materia y fueron expedidas con estricta sujeción a los parámetros legales que rigen las asignaciones de retiro de los miembros de la Policía Nacional.

Explicó que en la decisión de primera instancia se concluyó que el actor no cumplía con el tiempo mínimo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro previsto en el artículo 114 del Decreto 1212 de 1990, debido a que fue separado en forma absoluta del servicio y estuvo vinculado a la Entidad menos de veinte años; y, en la de segunda instancia se precisó que el reconocimiento de dicha asignación se regía por el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, cuya aplicación genera la misma consecuencia del fallo de primera instancia, porque el actor tampoco cumplía con el tiempo mínimo de servicio.

Solicitó negar la tutela ante la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y, porque la conducta de ese despacho judicial estuvo ajustada a los presupuestos legales y jurisprudenciales vigentes sobre la materia.

5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Mediante escrito recibido en esta Corporación el 27 de abril de 2018, el magistrado L.A.Á.P., integrante del mencionado Tribunal y ponente de la providencia de segunda instancia que se controvierte, respondió la tutela en los siguientes términos:

Indicó que en el fallo de instancia consideró que el régimen aplicable a la situación particular del actor era el contenido en el Decreto 1858 de 2012, bajo el cual no se cumplían los requisitos necesarios para el...