Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00143-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 24 de Julio de 2018
| Fecha | 24 Julio 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00143-00(2391)
Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR
El Ministerio del Interior consulta a la Sala acerca de la fecha a partir de la cual se cuenta el término de las inhabilidades previstas para los candidatos a gobernadores y alcaldes, en los numerales 3º y 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, y los numerales 2º y 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que se desempeñan como ministros, directores de departamentos administrativos, o tienen a su cargo la ordenación del gasto en ese tipo de entidades.
I. ANTECEDENTES
En el escrito de la consulta, el Ministerio presentó a la Sala las siguientes consideraciones:
1. A pesar de la claridad de los numerales 3º y 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, y los numerales 2º y 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000), que disponen que el ámbito temporal de las inhabilidades establecidas en dichas normas opera “dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección” o “dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección”, existen precedentes jurisprudenciales que han realizado una interpretación contraria y, en consecuencia, han motivado el anuncio de renuncias de altos funcionarios del Gobierno Nacional con el propósito de no inhabilitarse.
2. Así, mediante sentencia de 26 de marzo de 2015, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-28-000-2014-00034-00, señaló frente a la interpretación del factor temporal previsto en el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política:
“La inhabilidad del numeral 5º del artículo 179 Constitucional, se entenderá configurada desde el día de la inscripción de la candidatura a cargo de elección popular y hasta el día en el que efectivamente se declara la elección ” (negrita propia del original)”.
3. Teniendo en cuenta lo anterior, se hace necesario contar con el concepto de la Sala.
Con fundamento en lo anterior, el Ministerio del Interior formula la siguiente PREGUNTA:
1. ¿A partir de qué fecha se cuenta el término de las inhabilidades previstas para candidatos a gobernadores y alcaldes, previstas en los numerales 3º y 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, y los numerales 2º y 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000), respecto de quienes se desempeñen como ministros, directores de departamentos administrativos, o qui e nes tengan a cargo la ordenación de gasto en este tipo de entidades?
II. CONSIDERACIONES
Con el propósito de responder a la pregunta objeto de con sulta, la Sala se referirá a las inhabilidades y a la sentencia de la Sección Quinta del 26 de marzo de 2015, radicación número: 11001-03-28-000-2014-00034-00, señalada en la consulta.
a. Las inhabilidades
E n términos generales las inhabilidades han sido definidas como:
“[R]estricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas con el fin de rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad, el acceso a la función pública” .
C omo características de las inhabilidades pueden señalarse las siguientes :
i) Impiden obtener un empleo u oficio, o continuar en su ejercicio.
ii) Limitan el acceso a los cargos públicos, de tal suerte que constituyen una restricción al derecho a participar en la conformación del poder político.
iii) Tienen como propósito asegurar la prevalencia del interés general, mantener el equilibrio en el proceso electoral, evitar el nepotismo e impedir la ocurrencia de presiones o influencias indebidas sobre el electorado con miras a beneficiar a un candidato.
iv) Son de interpretación restrictiva, y por tanto no susceptibles de aplicación extensiva o analógica.
v) Son taxativas.
vi) P. los principios de moralidad, transparencia, imparcialidad e igualdad.
vii) En los términos del artículo 293 de la Constitución Política, deben ser establecidas por el legislador.
El Congreso de la República promulgó la Ley 617 de 2000, la cual consagró una serie de normas dirigidas a promover la transparencia de la gestión en las entidades territoriales y asegurar que el cumplimiento de las funciones de dichos funcionarios se adelante bajo criterios de interés general, y no con fundamento en intereses particulares.
En esta dirección, la Ley determinó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales.
En relación con las normas objeto del caso en estudio, el artículo 30 consagró en su numeral 3º la siguiente inhabilidad:
“No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:
(…)
3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.
Frente a esta, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado:
“Para que se configure la inhabilidad que prevé el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 debe estar acreditado que el elegido ejerció cargo público dentro de los 12 meses anteriores a la elección; que en desarrollo de esa condición ostentó autoridad civil, política, administrativa o militar (para el caso la que se atribuye a la demandada es la administrativa), o que intervino como ordenadora del gasto y que el empleo lo ejerció en la circunscripción donde se efectuó la elección impugnada” .
Por su parte, el numeral 5º de la misma disposición establece que no podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:
“ 5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento ”.
La inhabilidad del numeral 5º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000 tiene como finalidad evitar que el candidato utilice las prerrogativas o influencias de su pariente, o se beneficie de las personas de su núcleo familiar, de tal manera que se afecte la igualdad que debe existir entre todos los aspirantes. También busca asegurar la transparencia e imparcialidad del proceso electoral. Como elementos configurativos de la inhabilidad, la jurisprudencia ha identificado los siguientes:
i) Elemento de parentesco o de vínculo: Debe existir parentesco o vínculo por matrimonio, o unión permanente con el funcionario.
ii) Elemento objetivo o de autoridad: Debe existir un ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar.
iii) Elemento espacial o territorial: El ejercicio de autoridad debió ocurrir en el respectivo departamento.
iv) Elemento temporal: El funcionario debe haber ejercido la referida autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección.
En términos similares a las señaladas disposiciones, el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por medio del cual se modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, estableció en sus numerales 2º y 4º inhabilidades aplicables a los alcaldes. Así dispone la norma:
“El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:
Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:
(…)
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
(…)
4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio".
b . Sentencia de la Sección Quinta del 26 de marzo de 2015, radicación número: 11001-03-28-000-2014-00034-00
La sentencia del 26 de marzo de 2015 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, categorizada por la Sección como de unificación, y que motivó la realización de la presente consulta, puede resumirse de la siguiente manera:
1. La sentencia decidió la nulidad de la elección de un R. a la Cámara, por violación del numeral 5º del artículo 179 de la Constitución Política, disposición que establece:
“No...
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