Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01516-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Junio de 2018
| Fecha | 28 Junio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001-03-15-000-2018-01516-00 (AC)
Actor: H.D.Z.
Demandado : CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y OTRO
El señor H.D.Z., quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Primera, y el Tribunal Administrativo de Santander, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a elegir y ser elegido.
Pretensiones
Solicita que en protección de sus derechos fundamentales se deje sin efectos la sentencia del 26 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y la sentencia del 12 de octubre de 2017 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso de pérdida de investidura radicado 68001-23-33-000-2016-01393-00 y en su lugar, se ordene al Tribunal Administrativo de Santander emitir una nueva decisión donde se tengan en cuenta los argumentos esgrimidos en la sentencia de unificación su-424 de 2016, en concordancia con la sentencia del Consejo de Estado del 18 de enero de 2017.
1.2. Hechos de la solicitud
Se inscribió como candidato al Concejo Municipal del Socorro para el periodo 2016-2019, avalado por el partido alianza verde, para los comicios electorales celebrados el 25 de octubre de 2015, resultando electo.
El 17 de diciembre de 2015 presentó de forma verbal ante la Junta Directiva de la empresa Aguas del Socorro s.a. e.s.p., su renuncia al cargo de vocal de control de los servicios públicos, que venía ejerciendo desde antes de su elección, señalando que su renuncia respondía a su elección como concejal, lo cual quedó registrado en Acta n.º 10 del 17 de diciembre de 2015.
El 30 de diciembre de 2015 asistió por última vez a la Junta Directiva de la empresa Aguas del Socorro s.a. e.s.p., como vocal de control.
A partir de esta fecha no volvió a asistir a la junta directiva en calidad de vocal y tampoco fue citado a una reunión de dicho cuerpo directivo, ni ejecutó actividad alguna en ejercicio de dicho cargo.
El 2 de enero de 2016 se posesionó como concejal del municipio del Socorro (Santander) y, el 27 de enero siguiente presentó su ratificación escrita de la renuncia al cargo de vocal.
Por los hechos referidos, el señor D.F.P.M. presentó en su contra acción de pérdida de investidura.
El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 26 de enero de 2017, declaró la perdida de investidura por la ocurrencia de la incompatibilidad reseñada en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136 de 1994 (adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000).
Presentó recurso de apelación y la alzada fue resuelta por el Consejo de Estado, Sección Primera, quien mediante sentencia del 12 de octubre de 2017 confirmó la decisión, al ratificar que no se encontraba probada su renuncia al cargo de vocal de control.
1.3. Fundamentos jurídicos del accionante
En el caso, el tribunal incurrió en defecto sustantivo por omisión del análisis del elemento subjetivo de responsabilidad, tal como lo dejó sentado la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 424 de 2016, en la que se llama la atención sobre la obligatoriedad de valorar la conducta o aspecto subjetivo de la responsabilidad en los procesos de perdida de investidura.
El juicio que realizó el tribunal fue únicamente sobre el elemento objetivo en la configuración de la causal de incompatibilidad reseñada en el artículo 45, numeral 5, de la Ley 136 de 1994, es decir, realizó un juicio de validez o legalidad, evento que trasgredió su derecho a la segunda instancia, por cuanto el juicio de culpabilidad sólo fue mínimamente desarrollado por el ad quem, dejándolo en imposibilidad de revisión.
Advierte que aunque en segunda instancia se citó la sentencia de unificación SU-424 de 2016 y de manera sucinta se describió lo que pudiera entenderse como una conducta a título de culpa, anclada en la obligación que tenía el servidor de conocer el régimen aplicable a los vocales de control y al de concejales, lo cierto es que a tal conclusión se arribó después de un errado y sesgado análisis de las pruebas respecto de la conducta.
En el caso se observa la ausencia de práctica de pruebas suficientes e idóneas dirigidas a probar si efectivamente el comportamiento desplegado en el marco de la renuncia que realizó a la Junta Directiva de Aguas del Socorro s.a. e.s.p., se delimita como conducta a título de dolo, culpa, o por el contrario, correspondía en término jurídicos a un actuar correcto y respetuoso, de lo dispuesto en la Ley.
Aunque en el proceso se decretó la práctica de los testimonios de O.M.A., H.C. y J.M.B., estos no asistieron a la audiencia de recepción, por lo que el Tribunal debió buscar alternativas a dicha práctica fallida, toda vez que con las pruebas con que se contaba en el expediente era imposible determinar un reproche subjetivo en su contra.
En el proceso disciplinario radicado 2017-605-914627 adelantado en la Procuraduría Provincial de S.G., reposan varios testimonios de los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Aguas del Socorro s.a. e.s.p., quienes de forma unánime refieren que sí renunció de forma verbal a su cargo en la Junta Directiva, además del testimonio del gerente de la empresa, quien afirmó que no participó ni ejerció ninguna de las actividades propias del vocal de servicios públicos y como miembro de la junta directiva, con posterioridad a la fecha de renuncia.
El Consejo de Estado se abstuvo de realizar una debida valoración probatoria, pues partió de las premisas que como vocal de control de servicios públicos debía renunciar ante el alcalde municipal y realizar la inscripción en el registro mercantil de dicha renuncia, cuando lo cierto es que el ejercicio como vocal de control lo hacía en representación y por elección de la comunidad, a través del Comité conformado por usuarios y clientes.
No es cierto que la obligación del vocal de servicios públicos de renunciar deba realizarse ante el alcalde municipal, ya que de acuerdo los estatutos de la empresa, este no es su nominador. En la elección no interfiere como nominador el alcalde municipal, pues incluso la ley establece la potestad de remover al vocal no en manos del alcalde sino del Comité.
No le es exigible al vocal la realización de trámites o procedimientos propios, frente a su propia renuncia en cuanto a la inscripción de su renuncia en el registro mercantil, ya que estas funciones corresponden a la Junta Directiva de la Empresa, quienes recibida la renuncia deben no solo dar los trámites de registro, sino solicitar al comité la elección de un nuevo vocal.
El análisis realizado por el Consejo de Estado no tuvo en cuenta las pruebas e indicios que se desarrollaron en el proceso, tales como:
Las actas de las reuniones de la Junta Directiva de la Empresa Aguas del Socorro s.a. e.s.p., del mes de diciembre del año 2015, de las cuales se extrae con meridiana claridad que renunció como como vocal de control de servicios públicos, renuncia que fue clara y expresa y quedó registrada en el Acta del 17 de diciembre y que además, se realizó ante el órgano máximo de la administración, esto es, la Junta Directiva, compuesta entre otros por el mismo alcalde.
El certificado suscrito por el gerente de la empresa Aguas del Socorro s.a. e.s.p.,del quese evidencia que para la empresa de servicios públicos quedó registrado bajo pleno convencimiento que renunció ante la Junta Directiva, conocimiento y situación ratificados por los miembros de la Junta Directiva en sus testimonios, realizados en el proceso disciplinario.
La no asistencia a ninguna otra reunión como miembro de la Junta Directiva, ni el ejercicio de ninguna de sus funciones a partir del 30 de diciembre de 2015.
La renuncia presentada en enero, en la que ratifica la renuncia verbal realizada en diciembre, durante la última de las reuniones de la junta, la cual ya había sido manifestada desde el 17 de diciembre de 2015.
1.4. Actuación Procesal
La acción de tutela fue admitida mediante auto del 21 de mayo de 2018, en que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Primera del Consejo de Estado, como demandados, y al señor D.F.P.M., como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
1.5. Intervenciones
1.5.1. El Tribunal Administrativo de Santander, a través del magistrado M.R.Q., solicita declarar improcedente la acción, por no configurarse los requisitos generales y específicos de procedencia. Para el efecto presenta las siguientes consideraciones:
Dentro del proceso de pérdida de investidura adelantado contra el concejal H.D.Z., se respetaron a plenitud las formas propias de juicio, profiriéndose el fallo de acuerdo con las argumentaciones expuestas por las partes, la documentación obrante en el expediente y la interpretación de la norma procesal y sustancial aplicable al caso, garantizando por ende el debido proceso.
Del análisis de los elementos probatorios, se encontró que en el caso se estructuró la incompatibilidad consagrada en el numeral 5, del artículo 45, de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000; y que, por tanto, no era de recibo el argumento de la parte actora, de que la renuncia fue presentada desde el 17 de diciembre de 2015 y que el escrito del 27 de enero de 2016, es una simple reiteración, máxime cuando la carta de renuncia hace alusión es a una renuncia verbal presentada el 30 de diciembre de 2015, de la cual no obra soporte documental y no consta en el Acta nº. 11 levantada ese día, que refleja lo acontecido en la sesión de la Junta Directiva, sino que por el contrario el acta deja ver...
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