Concepto nº 11001-03-06000-2018-00168-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 28 de Agosto de 2018
| Fecha | 28 Agosto 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero p onente: G.A.B. ESCOBAR
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001 - 03 - 06000 - 2018-00168 - 00 (2398)
Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR
La señora Ministra del Interior consulta sobre la necesidad de adelantar una convocatoria pública para la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral y el procedimiento para la verificación de requisitos.
I. ANTECEDENTES
Explica la Ministra que algunos congresistas tienen la preocupación de que con la entrada en vigencia de la Ley 1904 de 2018 se haría necesario surtir previamente una convocatoria pública para elegir los miembros del Consejo Nacional Electoral, de acuerdo a las reglas contenidas en el artículo 126 de la Constitución Política y en el parágrafo transitorio el artículo 12 de la señalada ley.
También anota que es necesario aclarar a quién le corresponde verificar el cumplimento de los requisitos para la elección.
Así las cosas, formula las siguientes PREGUNTAS:
“1. ¿Para elegir a los miembros del CNE se debe surtir previamente una convocatoria pública de acuerdo con las reglas dispuestas en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, en virtud de lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución Política, o se debe proceder a elegir directamente entre los candidatos postulados por los partidos políticos conforme al sistema de cifra repartidora y el procedimiento contemplado en el artículo 264 ibídem?
2 ¿El Congreso en pleno ostenta competencia para la verificación de requisitos y calidades de los candidatos del CNE? y en el evento de que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿en qué etapa del proceso de elección se debe adelantar dicho trámite?”
II. CONSIDERACIONES
Para absolver la consulta, la Sala se ocupará de los siguientes temas: i) el artículo 126 de la Constitución Política, ii) la elección del Consejo Nacional Electoral tiene una regulación constitucional especial, iii) la conformación de listas de candidatos al Consejo Nacional Electoral es un asunto interno de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica, iv) la Ley 1904 de 2018 no es aplicable al proceso de elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral y v) las comisiones de acreditación del Congreso.
A. El artículo 126 de la Constitución Política
El artículo 126 de la Carta fue modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015 “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones” y su texto vigente es el siguiente:
“ ARTICULO 126. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.
Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.
Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:
Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, P. General de la Nación, Defensor del Pueblo, C. General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil. ”
En la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo para reformar el equilibrio de poderes, al que le correspondió el número 18 de 2014 -Senado-, se indica que una de las propuestas del Gobierno Nacional fue la de establecer como regla general procedimientos que garanticen transparencia, objetividad y publicidad a la postulación y elección de los candidatos a los órganos de control.
En consecuencia planteó la necesidad de introducir modificaciones a la elección del Procurador General de la Nación y del Contralor General de la República, así:
“Con la finalidad de reestablecer los equilibrios, fortalecer la función de control del Estado, y para dar independencia y solidez en las decisiones soberanas del Congreso de la República, se propone implementar nuevos esquemas de selección de las personas que van a ocupar los más altos cargos de los organismos de Control del Estado.
En primera medida se dispone que, el Contralor General de la República, en calidad de guarda del erario, sea escogido de una convocatoria pública, general y transparente que se hará con la finalidad de definir un número indeterminado de candidatos a ocupar dicha dignidad, así las cosas, será el Congreso quien elija al Contralor General de la República, mediante un mecanismo prístino y coherente con las funciones de representación ciudadana que le atañen.
Por otra parte, también se modifica la forma de designación del Procurador General de la Nación, dejando en manos del Presidente de la República la postulación de la terna, de la cual el Senado se servirá para elegir el ciudadano que desempeña las funciones de cabeza del Ministerio Público.
Lo anterior es coherente con el hecho de que la Procuraduría debe ejercer el control disciplinario administrativo del Estado y, por ello, el Presidente, como máxima autoridad administrativa es a quien naturalmente le corresponde intervenir para garantizar que sus políticas públicas se materialicen de forma efectiva y transparente. ”
Ninguna consideración específica aparece en relación con el que posteriormente sería el inciso cuarto del artículo 126 constitucional.
Por su parte la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 6 de febrero de 2018 al interpretar el artículo 126 ibídem, en lo atinente a la exigencia de convocatoria pública contenida en el inciso cuarto, señaló:
“(…) se confirma que la reforma del artículo 126 C.P. fue uno de los aspectos axiales del A. L. 02 de 2015, norma que, como ya se indicó, se introdujo en el artículo 2º con el sentido general de sujetar el nombramiento, la postulación y designación de servidores públicos - a cargo de corporaciones públicas - a un conjunto de exigencias dirigidas a frenar el nepotismo, la devolución de favores, tanto como a garantizar elecciones precedidas de convocatoria pública reglada por el legislador , acorde con requerimientos específicos de publicidad, trasparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito -se destaca-.
Dicho de otra manera, el artículo 126 C.P. incluye una regla imperativa que deberá aplicarse en toda y cualquier elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas. Se trata de un precepto de carácter general que busca garantizar principios constitucionales de primer orden para el ejercicio de la función pública.”
Lo expuesto permite concluir que la necesidad de que las elecciones de servidores públicos por parte de las corporaciones públicas estén precedidas de una convocatoria pública reglada por la ley es una regla general que cede a la especialidad de otra norma también de rango constitucional. En este caso, el artículo 264 de la constitución.
En estos términos, la consulta planteada por el Gobierno parece sugerir la existencia de una antinomia constitucional entre lo dispuesto en los artículos 126, que ordena la realización de una convocatoria pública previa a las elecciones de los servidores públicos hechas por las corporaciones públicas, y 264, que establece unas reglas especiales para la elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral. Sin embargo, según ha sido establecido de manera pacífica por la jurisprudencia constitucional, en atención a que el texto superior es un cuerpo armónico de normas congruentes, no es dable reconocer la existencia de antinomias dentro de la Constitución. Cualquier enfrentamiento normativo entre sus preceptos es, por tal razón, meramente aparente, por lo que corresponde a los operadores jurídicos encontrar las soluciones hermenéuticas que hagan compatibles las normas supuestamente enfrentadas.
El principio de armonización es el instrumento ideado por la Corte Constitucional para lograr la conciliación de las normas superiores aparentemente opuestas. Sobre el particular, en la sentencia C-084 de 2016, dicho tribunal manifestó lo siguiente:
Los valores y principios fundamentales son normas que orientan la producción, aplicación e interpretación de las demás normas, determinan criterios interpretativos del resto del ordenamiento constitucional, y en caso de conflicto entre los distintos valores o principios superiores, el intérprete debe acudir a la ponderación de los mismos a fin de lograr su máxima efectividad.
102. Conforme a ello, estima la Corte necesario llevar a cabo una labor de interpretación, aplicando el criterio de armonización, que ponderando los distintos principios constitucionales implicados en el presente...
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