Auto nº 25000-23-36-000-2016-00265-04 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 16 de Agosto de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera p onente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto del dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00265-04 (AC)A

Actor: C.L.

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A.

OBJETO DE LA DECISIÓN

La Sala revisa, en grado jurisdiccional de consulta, el auto interlocutorio del 21 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “C” declaró que la conducta de la señora A.M.G.R., en su condición de P. de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones S.A., es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de modulación del 26 de septiembre de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual se ordenó a la referida administradora de pensiones, realizar el cálculo actuarial del señor C.L., por lo que la sancionó con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ANTECEDENTES

1. Acción de tutela

Mediante escrito radicado el 2 de febrero de 2016 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor C.L., actuando a través de apoderado judicial debidamente constituido, ejerció acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, la Fiduprevisora S.A. y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital.

Tales derechos los consideró vulnerados, debido a que las personas jurídicas accionadas se encuentran en mora de incluirlo en el cálculo actuarial al que afirma tiene derecho como ex trabajador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. CERRADA -CIFM.

Para fundamentar su decisión explicó que puso de presente lo señalado por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 para establecer que resultaba procedente el reconocimiento del bono pensional a favor del accionante, pues los derechos pensionales estaban a cargo de los empleadores con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que con posterioridad a la citada Ley los trabajadores que venían laborando con un régimen anterior no perdían sus derechos prestacionales a la pensión.

Mediante fallo del 12 de mayo de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado se modificó el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “C”, en el sentido de amparar de manera definitiva el derecho a la igualdad en conexidad con los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del actor.

En consecuencia, se dejó sin efectos el numeral 2º del fallo impugnado, que había concedido el amparo como mecanismo transitorio, y se confirmaron los ordinales tercero y cuarto, que dispusieron:

“TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO S.A.S. a través de su representante doctor A.C.M.V. o quien haga sus veces, en su calidad de MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor C.L. durante el lapso del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981.

CUARTO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, o a quien corresponda, que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES conforme a lo solicitado por el demandante.

Para tal efecto, FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas”.

Para arribar a la citada resolutiva, esta Corporación consideró que le asistía la razón al juez constitucional de primera instancia cuando concluyó que las entidades accionadas llamadas a conjurar la lesión de los derechos fundamentales del demandante son la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., por ser a quien se le adjudicó el contrato de fiducia mercantil con el fin de constituir el patrimonio autónomo de PANFLOTA y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria del patrimonio autónomo PANFLOTA, por cuanto lo que se discute es el reconocimiento del derecho que tienen los ex trabajadores de la CIFM a que se realice el cálculo actuarial correspondiente para que se les reconozcan los aportes que debió efectuar el empleador al fondo de pensiones, por el tiempo en el que prestaron sus servicios a dicha compañía.

Así las cosas, la Sala precisó que la Sociedad Asesores en Derecho S.A.S. vulneró los derechos fundamentales del actor, cuando afirmó en la respuesta del derecho de petición del accionante que la CIFM no tenía la obligación legal con los trabajadores del mar , “… pues solo hasta el 15 de agosto de 1990, mediante la Resolución No. 003296 de 02 de agosto de 1990 el ISS llamó a inscripción obligatoria de los trabajadores del mar, siendo dicha data la inicial de cobertura frente a los trabajadores de la CIFM S.A., hoy cerrada” .

En la sentencia, la Sección precisó que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 , la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. -liquidada - debía aprovisionar el capital necesario para cubrir el monto de los aportes pensionales que debían ser girados, con posterioridad al ISS en el momento en el que dicha entidad asumiera la obligación de reconocer y pagar las pensiones.

Este criterio permite garantizar “la plena vigencia de un orden justo, la igualdad y la solidaridad, como fines del Estado Social de Derecho. Que, incluso, en varios pronunciamientos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han esgrimido las mismas razones para tutelar los derechos fundamentales de ex trabajadores de la CIFM.”

2. Incidente de Desacato

2.1. De los trámites incidentales anteriores

2.2.1. Con ocasión de una primera solicitud de iniciar incidente de desacato, presentada por el tutelante, el tribunal de primera instancia, mediante auto del 9 de noviembre de 2016, se abstuvo de imponer sanción a S.G.A., en su calidad de P. de F.S., oportunidad en la que, a efectos de lograr la efectividad del derecho fundamental conculcado aclaró la orden, en el sentido de determinar que las gestiones las debía realizar “… mediante acción judicial y/o administrativa que devenga efectiva para el giro compulsivo de los recursos correspondientes al bono pensional del aquí incidendante (sic)”.

Nuevamente, el apoderado judicial del accionante, en escrito del 16 de diciembre de 2016, informó sobre el incumplimiento por parte de Fiduprevisora S.A. del fallo de tutela.

2.2.2. Mediante proveído del 8 de febrero de 2017 se resolvió el incidente de desacato, en el sentido de declarar que la conducta de la señora S.G.A., en su condición de Presidenta de Fiduprevisora S.A, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 12 de mayo de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que modificó el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual, la sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

2.2.3. Mediante escrito radicado el 6 de marzo del año en curso en la Secretaría General de esta Corporción, el Gerente Jurídico de Fiduprevisora S.A. solicitó la revocatoria o inaplicabilidad de la sanción impuesta a S.G.Á..

2.2.4. Con auto del 16 de marzo de 2017, la Consejera Ponente revisó en grado de consulta la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2017, en el sentido de confirmarla.

2.2.5. Con escrito enviado por correo electrónico el 6 de abril de 2017, la Fiduprevisora S.A. solicitó la inaplicabilidad o suspensión de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2017.

2.2.6. En auto del 30 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (i) negó la solicitud de inaplicación de la sanción confirmada en sede del grado jurisdiccional de consulta el 16 de marzo de 2017; y (ii) requirió a la señora S.G.A., en su calidad de presidenta de la Fiduprevisora S.A. a efectos de que en el término de 48 horas acreditara las gestiones efectuadas para conjurar el déficit reportado por la liquidación surtida por Colpensiones y la efectuada por la Sociedad Asesores en Derecho S.A.S.

2.2.7. En auto del 26 de septiembre de 2017 la Sala de Decisión de la Sección Quinta, al resolver en grado jurisdiccional de consulta la providencia enunciada en el numeral anterior, resolvió:

“PRIMERO: MODULAR los numerales tercero y cuarto de las órdenes integradas de primera y segunda instancia el cual quedará así:

TERCERO: ORDENAR a la Administradora de Pensiones Colpensiones que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor C.L. durante el lapso del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981, con fundamento en salario efectivamente devengado.

CUARTO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, o a quien corresponda, que en el término de los tres (3) días...