Sentencia nº 52001-23-31-000-2011-00207-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 18 de Julio de 2018
| Fecha | 18 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente : WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radica ción número : 52001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00207 - 01(0501-17)
Actor: M.E.M.R.
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTE PAR Y ESE ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Decreto 01 de 1984
La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de la Protección Social y denegó las pretensiones de la demanda presentada por M.E.M.R. contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, ESE A.N. en Liquidación.
ANTECEDENTES
La señora M.E.M.R., por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, ESE A.N. en Liquidación.
Pretensiones
Se declare la nulidad del Oficio D-6617 del 5 de octubre de 2010 proferido por la ESE Antonio Nariño en liquidación por medio del cual se informó a M.E.M.R. que no se tramitarían las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se declare:
Que la accionante encontrándose al servicio del ISS quedó incorporada automáticamente, sin solución de continuidad a la ESE A.N., de conformidad con el Decreto 1750 de 2003.
Que la señora M.E.M.R. ocupó en la ESE A.N. el cargo de enfermera profesional, en calidad de empleada pública, desde el 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008.
Que la ESE A.N. terminó la relación laboral sin justa causa.
También pidió aplicar la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004.
Así mismo, se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, esto es, i) indemnización por despido sin justa causa por $148.162.455; ii) prima técnica para profesionales no médicos por $4.293.864; iii) vacaciones por $2.624.040; iv) prima de vacaciones por $3.936.069; v) prima de servicios por $2.504.754; vi) auxilio de transporte por $2.214.000; vii) auxilio de alimentación por $2.214.000; viii) cesantías por $20.689.480 y ix) intereses a las cesantías por $2.517.219, para un total de $217.490.388.
Igualmente, se condene al pago de perjuicios morales en una cuantía equivalente a ciento cincuenta SMLMV.
De igual forma, se cancele la suma de $132.043.860 por concepto de sanción moratoria de conformidad con el Decreto Reglamentario 797 de 1949. Así como el pago de intereses corrientes, moratorios, costas y agencias en derecho.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
La señora M.E.M.R. en virtud de sendos contratos de prestación de servicios suscritos con el ISS, entre el 2 de julio de 1991 y el 30 de junio de 2003, prestó sus servicios como enfermera profesional en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto.
Sin embargo, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto, bajo el radicado 2006-00183, declaró que entre el ISS y M.E.M.R. existió un contrato ficto de trabajo durante el periodo señalado en el numeral anterior. Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, mediante providencia del 20 de agosto de 2008.
A través del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) y se crearon, entre otras, la ESE Antonio Nariño a la cual pertenecía la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto. Dicha normativa previó que para todos los efectos legales los servidores de tales entidades tendrían la categoría de empleados públicos y además, que aquellos vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS, automáticamente quedarían incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de la nueva ESE, a la cual estuvo vinculada la demandante, en el cargo de enfermera profesional del 1 de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008.
La ESE A.N. a través de Circular DRH-001 del 12 de noviembre de 2003 comunicó al personal médico asistencial y de apoyo de gestión de la administración que a partir del 1 de diciembre del mismo año, la contratación se haría por medio de una cooperativa de trabajo asociado, obligándoles a crear la denominada Coopmaridiaz CTA, a la cual se afilió la actora.
Posteriormente, el 24 de septiembre de 2010 la demandante solicitó tanto a la ESE A.N. como al Ministerio de la Protección Social reconocer la existencia de la relación laboral que se configuró con la primera entidad, su calidad de empleada pública y por consiguiente, el reconocimiento y pago de las prestaciones convencionales a las que tenga derecho en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004.
La ESE Antonio Nariño en Liquidación mediante Oficio D-6617 del 5 de octubre de 2010 comunicó a la accionante que no se tramitaría la reclamación por haber sido presentada de forma extemporánea, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2010, y ordenó la devolución de la solicitud. Por su parte, el Ministerio de la Protección Social guardó silencio.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 25, 29, 53, 90, 122 y 125 de la Constitución Política, 7 del Decreto 1950 de 1973, 2 del Decreto 1042 de 1978, 32 de la Ley 80 de 1993, 29 de la Ley 734 de 2002, 17 de la Ley 790 de 2002, 19 de la Ley 909 de 2004.
Como concepto de violación expuso que no existió entre las partes un contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia desarrollada tanto por la Corte Constitucional (C-154 de 1997) como por el Consejo de Estado (sentencia del 1 de julio de 2009, número interno: 1106-2008), como quiera que aquellos son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista.
También precisó que si bien la legislación colombiana prevé la posibilidad de acudir a la figura de la contratación en los casos y los fines previstos en el artículo referido, lo cierto es que, también fijó unos límites a fin de evitar el abuso de este tipo de vinculación. Para el efecto fueron proferidos los Decretos 1950 de 1973, 1042 de 1978 y las Leyes 734, 790 de 2002 y 909 de 2004, dentro de las que está proscrito el uso de los contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de ser así la entidad tiene la carga de crear los empleos respectivos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Ministerio de la Protección Social (219-232 c.2)
La parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que entre la parte actora y el Ministerio de la Protección Social no existió vinculo de ninguna naturaleza, y adicionalmente señaló que las Empresas Sociales del Estado no estaban bajo la subordinación del Ministerio dado el carácter especial de que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003. A su vez, alegó que revisado el Decreto 3870 de 2008 no se encontró que dentro del mismo se hubieran transferido obligaciones, activos o pasivos de la ESE al Ministerio de la Protección Social, por el contrario, se dispuso que el liquidador es quien debe continuar con el trámite de los procesos judiciales y finalizada dicha labor realizar un inventario de los mismos, para lo cual se celebró el contrato de fiducia mercantil 065 de 2008.
Expuso brevemente que la descentralización tiene como objetivos reducir la excesiva concentración de poder de decisión entre los órganos centrales de la administración, robustecer y vitalizar la autonomía seccional mediante procesos de descentralización para permitir a las autoridades la adopción oportuna de respuestas a las necesidades de los administrados y fortalecer las atribuciones constitucionales a de los gobernadores y alcaldes para dirigir y coordinar la prestación de los servicios públicos esenciales a nivel local, tales como la salud, para demostrar con ella la ausencia de responsabilidad del Ministerio dentro del sub examine.
Además explicó la naturaleza del Instituto de los Seguros Sociales y de las Empresas Sociales del Estado, así como también los fundamentos jurídicos de la convención colectiva a la que hace alusión la accionante en su escrito introductorio, respecto de la cual advirtió que se aplica únicamente a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos.
Propuso como excepciones las siguientes:
Falta de Legitimación en la causa por pasiva: Resaltó que en el sub examine los hechos y omisiones se relacionan con el ISS y particularmente con la ESE A.N., mas no con el Ministerio de la Protección Social, razón por la cual no puede legalmente ser vinculada como parte pasiva. Dicho de otra manera, el Ministerio no podrá responder por derechos derivados de una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas como las ya referidas, las cuales además gozaban de...
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