Sentencia nº 25000-23-27-000-2010-00173-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 30 de Agosto de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 739787261

Sentencia nº 25000-23-27-000-2010-00173-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 30 de Agosto de 2018

EmisorSECCIÓN PRIMERA
Fecha30 Agosto 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero p onente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-27-000-2010-00173-01

Actor : B.C.S.

Demandado : INDUSTRIA MILITAR - INDUMIL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

Por haber sido derrotada la ponencia presentada por la magistrada L.J.B.B., la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 6 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La empresa BAYER CROPSCIENCE S.A., por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Industria Militar - INDUMIL, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

“PRIMERO.- Es nula la resolución 266 de 14 de agosto de 2008 expedida por el Gerente General de la Industria Militar, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución de mil seiscientos noventa y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cincuenta y ocho pesos ($ 1.699.855.858) pagados por B.C.S. por concepto de “Gastos de Servicios de Supervisión y Control”, durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002 y la petición accesoria de reconocer intereses de mora.

SEGUNDO.- Es nula la resolución 314 de 22 de octubre de 2008, expedida por el Gerente General de la Industria Militar, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 266 del 14 de agosto de 2008, mencionada en el ordinal anterior, que confirmó la resolución recurrida.

TERCERO.- Que la INDUSTRIA MILITAR - INDUMIL debe devolver a B.C. S.A. la suma de mil seiscientos noventa y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil ochocientos cincuenta y ocho pesos ($1.699.855.858) pagados por B.C.S. por concepto de “Gastos de Servicios de Supervisión y Control”, durante los años 1999, 2000, 2001 y 2002, que B.C.S. pagó sin que haya debido hacerlo.

CUARTO.- Que se condene en costas a la demandada.” .

2. Hechos

Señaló que en desarrollo de su objeto social, BAYER a través de INDUMIL,importó materias primas que “sin serlo individualmente, en conjunto conforman substancias explosivas y (…) elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos”.

Dijo que en cumplimiento de lo establecido por INDUMIL en las Circulares No. 13645 del 25 de septiembre de 1998 y No. 12709 del 5 de agosto de 2002, le pagó la suma de $1.699.855.858 entre los años 1999 a 2002 por concepto de “Gastos de Servicios de Supervisión y Control”.

Explicó que la Sección Primera del Consejo de Estado, en fallo proferido el 11 de octubre de 2007, declaró la nulidad parcial de esas circulares, de manera concreta lo referente a ese rubro, por considerar que se trata de una tasa, cuyos elementos debían ser definidos por el legislador, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 338 de la Constitución Política.

Adujo que mediante escrito del 24 de julio de 2008, le pidió a INDUMIL la devolución de las sumas pagadas con base en lo establecido en esas circulares, junto con los respectivos intereses, solicitud que le fue negada a través de las Resoluciones Nos. 266 del 14 de agosto de 2008, y 314 del 22 de octubre de 2008m, aquí demandadas.

3. Normas violadas y concepto de violación

El apoderado de la empresa demandante invocó como violados los artículos 338 de la Constitución y 84 y 175 del CCA.

Expuso que las tasas que pagó carecen de fundamento legal, y si bien se soportaron en circulares de INDUMIL, fueron anuladas en vía contenciosa.

Señaló que la aludida decisión judicial produjo efectos ex tunc, lo que implica que las sumas en cuestión deben ser devueltas por no existir título legítimo para su cobro.

4. Contestación de la demanda

Por conducto de apoderado, la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

Indicó que los hechos corresponden a la actividad comercial de sustancias controladas en cumplimiento de los Decretos 2535 de 1993 y 334 de 2002, de la Circular No. 6 de 2010 del MinComercio y la Circular 161 del 2 de diciembre de 1999 del Incomex; normas que la facultan a cobrar un precio por los gastos de administración y manejo (sin margen de rentabilidad) por esas importaciones que se realizan a través de INDUMIL.

Señaló que tales precios obedecen a la naturaleza de la entidad, que no recibe ingresos de la Nación, más allá de los que genera su propia actividad, razón por la que la ejecución de las referidas importaciones deben acompañarse de una contraprestación económica (precio), según las reglas del derecho privado, que no puede ser entendida como una tasa.

Así mismo dijo que las Circulares No. 13645 del 25 de septiembre de 1998 y No. 12709 del 5 de agosto de 2002, no son actos administrativos, sino que se profirieron dentro de los límites del artículo 57 del Decretos 2535 de 1993.

Detalló que una muestra de que la retribución percibida por el negocio bilateral realizado en cada importación que BAYER contrató con INDUMIL, en su calidad de empresa industrial y comercial del Estado, no constituye una tasa, puesto que aquella aceptó pagar el IVA sobre el pago de tales operaciones.

5. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, a través de fallo del 6 de septiembre de 2011, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó a la entidad accionada devolver a la sociedad actora lo pagado por “Gastos de Servicio de Supervisión y Control” durante los años 1999 a 2002, “más los intereses a que haya lugar”.

A partir de lo resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de 11 de octubre de 2007, le dio el carácter de tasa a los cobros acá cuestionados.

Destacó que los fallos anulatorios producen efectos ex tunc y afectan situaciones jurídicas no consolidadas “… o lo que es lo mismo, que al tiempo de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de controversia ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Con base en lo anterior, concluyó que la nulidad de la Circular No. 13645 del 25 de septiembre de 1998 en cuanto a los “Gastos de Servicio de Supervisión y Control”, conllevaba que lo pagado por este concepto constituyera un “pago de lo no debido”.

Finalmente, advirtió que ante el vacío normativo, el término para reclamar la devolución de lo pagado como no debido, es la prescripción de la acción ejecutiva consagrada en los artículos 2535 y 2536 del C.C., esto es, de 5 años para pagos realizados en vigencia de la Ley 791 de 2002 o de 10 años si, como en este caso, fueron anteriores, y concluyó que la demandante estaba dentro del término para radicar la solicitud de devolución.

Explicó el reconocimiento de intereses así: (i) corrientes, “… desde el 23 de octubre de 2008, momento en que le fue notificado a la demandante el acto que negó la devolución, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia”; (ii) moratorios, “… como la solicitud de devolución fue presentada el 24 de julio de 2008, la Administración tenía plazo para devolver las sumas solicitadas hasta el 30 de agosto de 2008, momento a partir del cual se deberán reconocer intereses moratorios, hasta la fecha en que se efectúe el giro del cheque, emisión del título o consignación”; y (iii) legales “… desde la fecha en que se efectuó el pago hasta el momento en que se solicitó su devolución…”.

6. Apelación

A través de apoderado, INDUMIL pidió que se revocara la decisión de primera instancia.

En primer lugar, adujo que hubo una indebida apreciación y aplicación ilegal de los conceptos de “tasa” y “precio público”, correspondiendo esto último a lo cobrado por la entidad.

Después sostuvo que los efectos de las sentencias dictadas en sede de simple nulidad, son ex nunc o hacia el futuro, lo que impide la devolución de lo pagado por la empresa actora, por tratarse de una situación consolidada.

Alegó que hubo una indebida escogencia de la acción, pues según lo dicho en la fase de alegaciones lo pretendido debió reclamarse por la vía de la reparación directa.

Finalmente, cuestionó la condena de intereses por ser, a su juicio, “abierta y legalmente improcedente”, por tratarse de un reconocimiento extra petita, al no haber sido solicitado por la parte demandante; además los intereses moratorios se ordenaron con base en la regla del artículo 863 del ET, la cual no aplica para lo “indebidamente pagado por concepto de una tasa” y supone una prohibida analogía en materia sancionatoria; y los mismos no se causan desde el 30 de agosto de 2008 sino desde la ejecutoria del acto o providencia que confirma el saldo a favor (art. 12 Ley 1430 de 2010).

7. Actuación procesal en segunda instancia

Mediante auto del 27 de julio de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (fl. 8 cuaderno de apelación).

A través de providencia del 25 de julio de 2014 se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 17 cdno de apelación).

8. Alegatos de conclusión

Parte actora :

Reiteró los argumentos presentados a lo largo del proceso. También manifestó que el pago de intereses es consecuencial a la nulidad declarada para que el restablecimiento sea total, por cuanto vuelve las cosas a su estado anterior.

Por último, arguyó que es factible demandar el daño antijurídico en materia tributaria, pero se puede accionar en nulidad y restablecimiento del derecho si existe un acto administrativo.

Parte demandada :

Recalcó las razones de hecho y de derecho que presentó en el...

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