Sentencia nº 25000-23-25-000-2006-02126-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 16 de Agosto de 2018
| Fecha | 16 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) SE.091
Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02126-01(1784-13)
Actor: MARIO FERNÁNDEZ HERRERA
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
Nación, Ministerio del Interior y de Justicia
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Decreto 01 de 1984
ASUNTO
La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección E, Sala de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por el señor M.F.H. contra la Nación Ministerio del Interior y de Justicia.
ANTECEDENTES
El señor M.F.H. por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia, hoy de Justicia y del Derecho.
Pretensiones
Declarar la nulidad del Decreto 3500 de 4 de octubre de 2005 suscrito por el presidente de la República y el ministro de Interior y de Justicia, por medio del cual se retiró del servicio al señor M.F.H. del cargo de notario treinta del círculo de Bogotá y se hizo un nombramiento en interinidad.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo hasta cuando sea provisto en propiedad, y que se tenga que no existió solución de continuidad entre la fecha de su desvinculación y aquella en la que se ordene su restitución o en su defecto, hasta el momento en el que se efectúe el nombramiento en propiedad.
Que se ordene a la demandada pagar una indemnización equivalente a todos los salarios y prestaciones que dejó de recibir con ocasión de su retiro, desde el 18 de octubre de 2005 hasta el momento del reintegro o en su defecto, hasta que la plaza haya sido provista en propiedad, y de manera subsidiaria, hasta que se surta el nombramiento mediante el sistema de concurso de méritos.
Que las anteriores sumas sean debidamente actualizadas y ajustadas con de acuerdo al índice de precios al consumidor conforme el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:
El señor M.F.H. fue nombrado como notario treinta del círculo de Bogotá en propiedad mediante Decreto 2009 del 25 de junio de 1986, luego de haber superado las etapas del concurso de méritos convocado por el Acuerdo 003 del 24 de febrero de 1986, del entonces, Consejo Superior de la Administración de Justicia para el Notariado.
Más adelante, fue incorporado a la carrera notarial por Resolución 007 del 19 de diciembre de 1989, del entonces Consejo Superior de Administración de Justicia. Adicionalmente, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 17 de noviembre de 2005, ordenó que el actor junto con otros notarios del país no debían ser convocados a concurso general puesto que debía respetarse el derecho adquirido por virtud del nombramiento como consecuencia de haber superado el concurso de méritos.
El 4 de octubre de 2005, el Gobierno nacional expidió el Decreto 3500, por medio del cual retiró del servicio al señor M.F.H.. Como fundamento de la decisión argumentó que el demandante había cumplido la edad de retiro forzoso de 65 años y procedió a hacer un nombramiento en interinidad, con prescindencia del concurso de méritos.
La decisión descrita fue comunicada por el superintendente de Notariado y Registro a través del Oficio 2005EE10601 en la cual se le ordenó además llevar a cabo la entrega del respectivo protocolo y demás archivos de la notaria a quien fue designado en su reemplazo.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En la demanda se invocaron como normas violadas el artículo 131 de la Constitución Política, así como los artículos 46, 147, 173, 178 y 185 del Decreto Ley 960 de 1970.
Como concepto de violación expuso que el acto acusado está afectado por las siguientes causales de nulidad:
Desconocimiento de las normas en que debió fundarse
El acto demandado, al efectuar una designación en interinidad, se expidió con desconocimiento de las normas que ordenan que los cargos de notario sean provistos en propiedad mediante el sistema de concurso de méritos. En efecto, se desconoció que el gobierno nacional ya no tiene la potestad discrecional de postular a los notarios, prescindiendo de un concurso y que el señor M.F.H. tenía derecho a permanecer en el empleo hasta que fue designado el nuevo titular seleccionado de la lista de elegibles.
En este sentido, enfatizó que la administración ante el hecho de que el actor cumpliría la edad de retiro debía contar con una lista de elegibles para proveer la vacante definitiva que se ocasionaba con su separación del servicio o debía convocar a un concurso para la Notaría Treinta de Bogotá pero no alegar ausencia de norma o del ente que lo administra para dejar de hacerlo. Igualmente, cuestionó la conducta de la administración al no dar cumplimiento a lo previsto por el artículo 173 del Decreto Ley 960 de 1970, según el cual se debía avisar de la ocurrencia de la vacante al Consejo del Notariado, para que enviara actualizada la lista de los candidatos aprobados en el concurso.
Además, en su sentir, se omitió el contenido del artículo 185 ibidem el cual define las hipótesis que dan lugar a la provisión del cargo de notario en interinidad, para impedir que se interrumpa la prestación del servicio público que prestan, tales como la interdicción judicial y llegar a estados de ceguera, mudez o sordera, el quebranto de salud que implique la disminución del rendimiento del servicio y la enfermedad por más de 180 días; eventos que no han tenido lugar en el presente asunto.
Falsa motivación y desviación de poder
Dados los anteriores argumentos, el demandante aseguró que la autoridad nominadora creó una vacante definitiva de manera ilegal con desviación de la realidad fáctica y normativa de la situación del actor, al valorar únicamente el hecho biológico de que llegó a la edad de 65 años sin tener en cuenta las posibilidades que el ordenamiento jurídico le brindaba para adoptar una decisión ajustada a derecho, de esta manera, reiteró su acusación contra la designación interina de su reemplazo, evento que, en su criterio, deja en evidencia la desviación de poder que afecta la legalidad del acto.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia presentó escrito decontestación a la demanda (ff. 93 a 98 C. ppal.) en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en el siguiente razonamiento:
Aclaró que en el caso del señor M.F.H. operó la causal de retiro por haber cumplido la edad de retiro forzoso, en tal evento, al dejar de proveer inmediatamente la vacante mediante el sistema de concurso se podría generar una responsabilidad de tipo disciplinario, pero no constituiría causal de nulidad del acto de retiro, según ha dejado claro la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De la misma forma, precisó que el «retiro forzoso» es una de las causales que señala el artículo 71 del Decreto 148 de 1983, de ahí derivó que el gobierno Nacional está facultado para hacer el nombramiento en interinidad ante la falta absoluta del titular, como en efecto lo hizo, según lo previsto por el numeral 2, literal c) del artículo 66 ibidem y en este sentido, discrepó de lo manifestado por el actor, en el sentido de que no es que la administración esté obligada a mantener en servicio a quien cumplió la edad de retiro hasta que pueda suplir la vacante con quien hubiera superado el concurso, sino que se trata de un mandato perentorio para quien se ve incurso en tal causal de dar aviso tan pronto ello ocurra, según el artículo 182 del Decreto Ley 960 de 1970.
Adicionalmente, sostuvo que no se configura ninguna de las causales de nulidad alegadas en el demanda, por cuanto el Gobierno Nacional actuó dentro del ámbito de la competencia legalmente asignada para retirar a un notario que llegó a la edad de retiro forzoso, dentro del mes siguiente a que ello ocurriera y señaló que el retiro no se produjo como un «castigo» para el notario retirado ni desconoce sus servicios prestados o su estado de salud, por el contrario, fue consecuencia del cumplimiento de un imperativo legal vigente y resaltó que la estabilidad en dichos cargos ejercidos en propiedad se extiende hasta la edad de retiro forzoso.
Además, propuso la excepción que denominó «falta de causa legal para demandar» basado en que el acto acusado se expidió en estricto cumplimiento de las normas aplicables.
En escrito que obra en los folios 187 a 191 del cuaderno principal manifestó que la medida también atiende el artículo 7 de la Ley 588 de 2000 y que el retiro por edad es un mecanismo razonable de renovación de los cargos públicos y con ello se promueven las oportunidades laborales de las personas.
El señor C.N.M.intervino en esta oportunidad (ff. 108 a 110 C.Ppal.) para advertir en primer lugar, que quien debió ser vinculado al proceso era la persona que había sido designado en reemplazo del demandante en interinidad por el acto acusado, esto es, A.G.A., y aclaró que a través del Decreto 2625 de 2006 le fue aceptada la renuncia a este último para nombrarlo a él en las mismas condiciones, acto que no ha sido controvertido en sede judicial.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
- M.F.H. (ff. 300 a 309 C.P..)
El accionante reiteró que se desempeñó como notario 30 del círculo de Bogotá en virtud de un concurso de méritos adelantado en el año 1986 y fue confirmado en el mismo cargo por el Decreto 254 de 1990, hasta que...
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