Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00124-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 5 de Septiembre de 2018
| Fecha | 05 Septiembre 2018 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001-03-06-000-2018-00124-00 ( 23 86 )
Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR
El Ministro del Interior formula a la Sala una consulta relacionada con los contratos de prestación de servicios de mantenimiento sobre bienes muebles e inmuebles celebrados por esa entidad. En concreto, si estos contratos pueden ser considerados contratos de obra y por tanto estarían gravados con la contribución “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”.
ANTECEDENTES
En el escrito de consulta se hace un recuento de los siguientes hechos y consideraciones, los cuales están referidos a las posturas expresadas por el Ministerio del Interior (consultante) y por el Ministerio de Educación.
Postura del Ministerio del Interior
1. El Ministerio del Interior ha celebrado contratos de prestación de servicios de mantenimiento que han tenido como objeto arreglos locativos en las diferentes sedes de ese ministerio.
2. De acuerdo con la denominación utilizada por el Ministerio, los contratos de prestación de servicios de mantenimiento fueron estructurados con el siguiente objeto:
“Prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de personal, materiales y repuestos para los sistemas de agua potable, red eléctrica, redes hidrosanitarias (fontanería), aires acondicionados y los arreglos locativos para las sedes del ministerio del interior, conforme a las unidades de medida y las especificaciones relacionadas en los estudios previos y el anexo 7 del presente pliego”.
3. El Ministerio del Interior ha celebrado diversos contratos de prestación de servicios con el objeto de atender las necesidades de mantenimiento “mobiliario e inmobiliario” de las diferentes sedes del Ministerio. Al respecto, menciona que la celebración de dichos contratos no está sujeta a una programación y que en este tipo de contratos, “las necesidades surgen a medida que se demanden por parte de los usuarios de las sedes del Ministerio, de manera que la cantidad de requerimientos o servicios no pueden ser previstas al momento de celebrar el contrato”.
4.Igualmente menciona, que los compromisos presupuestales de estos contratos “se han financiado mediante la afectación a dos rubros, el denominado “mantenimiento de bienes inmuebles” y el denominado “otros materiales y suministro”.
Señala que si bien el gasto se financia parcialmente con el rubro denominado “mantenimiento de bienes inmuebles”, ello no implica que “tales acuerdos de voluntades se conviertan en contratos de obra”, pues lo que determina la naturaleza del contrato son sus obligaciones, ya que el título del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) no es factor para determinar ni calificar los contratos que se suscriban con dichos recursos.
5.Para el Ministerio del Interior, este tipo de contratos no corresponden a los contratos de obra regulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por lo tanto, no se encuentran gravados con la “Estampilla pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, por las siguientes consideraciones:
El concepto de mantenimiento incluye el pago de los gastos necesarios para la conservación y funcionamiento de bienes muebles e inmuebles.
La ejecución del contrato de prestación de servicios de mantenimiento no conlleva como resultado una obra pública, pues solo tiene como objeto atender las necesidades del servicio que surgen cotidianamente en las diferentes sedes del Ministerio del Interior.
En aplicación del criterio de interpretación sistemática de los contratos que menciona el artículo 1622 del Código Civil, el contrato de prestación de servicios de mantenimiento no es equivalente al contrato de obra en los términos de la Ley 1697 de 2013.
7. La entidad destaca la descripción del servicio de mantenimiento en los contratos celebrados por la Entidad. Al respecto, en el estudio previo del contrato M-448 de 2014, se puede evidenciar el contenido y alcance del objeto contractual, a saber:
“ …las actividades programadas corresponden a las solicitudes radicadas por los funcionarios interesados con la debida anticipación establecida en la Subdirección Administrativa y Financiera, seg ún el supervis or del contrato y las actividades imprevistas son los requerimientos que se presentan en la actividad diaria propia de la entidad y que por sus características deben atenderse en el menor tiempo posible, por lo tanto, no son susceptibles de ningún tipo de programación ” .
8. La entidad consultante señala que el contrato de mantenimiento es amplio y permite que la entidad pague o cancele todos los gastos necesarios para su conservación y normal funcionamiento.
En forma adicional, cita el artículo 13 del Estatuto de Contratación Estatal (ECE), el cual señala que los contratos estatales regulados por este Estatuto se rigen por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes.
Bajo este supuesto, cita como fundamento de sus afirmaciones el artículo 501 del Código Civil, el cual consagra las cosas que son de la esencia del contrato, para colegir que en el presente caso la esencia de los contratos que consulta corresponden a la prestación de un servicio de mantenimiento.
9. Por todas estas razones, el Ministerio consultante considera que “el contrato de prestación de servicios de mantenimiento” no es equivalente a un contrato de obra, en los términos gravados por la Ley 1697 de 2013.
10. En cuanto al contenido de los contratos de obra y de prestación de servicios, el Ministerio presenta a consideración algunos elementos que, a su juicio, permiten tipificar y diferenciar uno de otro. Entre ellos, menciona que los contratos de prestación de servicio de mantenimiento que celebra tienen en general, las siguientes características:
Son realizados por demanda del servicio de las diferentes áreas del Ministerio, como se advierte en los estudios previos, de lo cual colige su carácter de contrato de prestación de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, para efectuar reparaciones de diferentes clases, entre las cuales cita las áreas eléctricas, de carpintería, plomería, albañilería, impermeabilización, según los términos textuales señalados en la etapa de planeación de unos de sus contratos.
En los contratos no se incorpora el rubro destinado a administración, imprevistos y utilidades (AIU), el cual debe preverse en los contratos de obra pública, lo cual se comprueba con la revisión de las diferentes órdenes de servicio atendidas.
Se trata de contratos que tienen como finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad y por lo tanto, resultan consonantes con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º del ECE.
11. Asimismo, señala que desde la etapa preparatoria, se contempló que las áreas a desarrollar debían tener un personal que tuvieran las capacidades técnicas para atender todas las necesidades por demanda del servicio en las diferentes sedes del Ministerio.
Al respecto, el estudio previo contempló:
“El contratista debe suministrar el personal mínimo…; dentro de los técnicos toderos debe incorporar uno que conozca y sea técnicamente capacitado y entrenado para atender los servicios de cerrajería tales como: apertura de chapas, cambio de guardas, elaboración de duplicados de llaves y demás relacionado”
12. En cuanto al tributo, la entidad hace alusión al pronunciamiento de la DIAN del 27 de abril de 2016, según el cual, el hecho generador del gravamen es “…la suscripción de contratos de obra pública…” entre ellos, la “…recuperación de inmuebles para entidades públicas…”. Por ello, concluye que ese no es el caso de “los contratos de prestación de servicios de mantenimiento”. Al respecto, recuerda que los conceptos de la DIAN aunque no tienen alcance normativo de una ley, no puede desconocerse lo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.
13. Bajo estas premisas, el Ministerio considera que los contratos de prestación de servicios por mantenimiento siempre se estructuraron para satisfacer las necesidades por demanda del servicio de las diferentes sedes del Ministerio y no constituyen un contrato de obra que cause el hecho generador de la “Estampilla pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, definida en el artículo 5º de la Ley 1697 de 2013.
Postura del Ministerio de Educación Nacional (MEN)
Para esta cartera, los contratos celebrados por el Ministerio del Interior son contratos de obra, pues se refieren a obras materiales sobre los inmuebles donde funciona la entidad.
Señala que la Ley 80 de 1993 y la Ley 1697 de 2013, no distinguen el tipo de bienes inmuebles sobre los cuales recae el contrato de obra pública, y por ende, se debe entender que la Estampilla grava todos los contratos que supongan la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, incluyendo los inmuebles por adhesión o destinación.
Finalmente menciona, que la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto 2271, señaló que los contratos que tengan por objeto el mantenimiento de bienes inmuebles son considerados por la Ley 80, contratos de obra.
Estos argumentos no son compartidos por el Ministerio del Interior, el cual reitera al final de la consulta la necesidad, de calificar los contratos que impliquen mantenimiento de bienes inmuebles como contratos de prestación de servicios, con similares argumentos a los expuestos inicialmente.
Finalmente, la entidad consultante alude al concepto de la Agencia Nacional de Contratación Pública del 8 de junio de 2017, en el cual, según en el aparte textual transcrito, señala que no toda actividad material sobre un bien inmueble es una obra pública....
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