Sentencia nº 11001-3-25-000-2011-00290-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Julio de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 741498777

Sentencia nº 11001-3-25-000-2011-00290-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Julio de 2018

Fecha26 Julio 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-3-25-000-2011-00290-00(1087-11)

Actor: H.J.J.V.

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-OFICINA DE BONOS PENSIONALES (OBP)

Acción: Nulidad

Tema: Nulidad instructivo 4 de 2002 de la oficina de bonos pensionales, sobre soportes, negociación, emisión y pago máxima categoría del Instituto de Seguros Sociales (51)

Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1La acción (ff. 82 a 108). El señor H.J.J.V., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - oficina de bonos pensionales (OBP), en la que pide la anulación del instructivo 4 de 30 de diciembre de 2002, relacionado con «[…] los soportes que deben mantener las Administradoras de Fondos Pensionales y enviar copia para la emisión, negociación y/o pago de bonos pensionales liquidados con un salario base que supera la máxima categoría del ISS (51)».

Relata el demandante que el director de la OBP de la entidad accionada, en uso de las funciones conferidas por el artículo 5 del Decreto reglamentario 1689 de 2002, expidió el instructivo objeto de control de legalidad.

Cita como vulnerados los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 16 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 37, 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales (ISS), aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad; 32 del Decreto 433 de 1971; 24 del Decreto legislativo 1650 de 1977; 2°, 26 y 29 del Decreto reglamentario 2665 de 1988; 64, 65, 72 y 78 del Acuerdo 44 de 1989 emanado del consejo nacional de seguros obligatorios, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año; y 52 del Código de Régimen Político y Municipal; y el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo 48 del consejo nacional de seguros sociales obligatorios, por el cual se estableció la tabla de categorías vigentes para el 30 de junio de 1992 .

Arguye que el jefe de la OBP al expedir el instructivo demandado se extralimitó en su facultad reglamentaria, porque impuso requisitos adicionales para efectos de redimir el bono pensional, obligaciones no contenidas en la norma sustantiva que dijo reglamentar, es decir, que no le compete a los entes administrativos cambiar, interpretar, adicionar requisitos o imponer sanciones que la norma original no contempla.

Planteó en su concepto de violación, lo siguiente:

Que la Ley 90 de 1946, en su artículo 20, dispuso que los asegurados serían agrupados por categorías de salarios y si la remuneración supera la cuantía límite de base más alta, este no se considera como excedente para efecto de las contribuciones, ni los beneficios del seguro social obligatorio.

Que el Acuerdo 224 de 1996 del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte, reiteró en su artículo 37, la forma como se establece el límite máximo del salario asegurable, y mantuvo la agrupación de los asegurados por categorías; le asignó al ISS la función de que al comprobar que el número de asegurados de la categoría superior fuere igual o mayor del quince por ciento (15%) de la población asegurada cotizante, elevaría el límite máximo, de modo que dicha proporción no excediera de un diez por ciento (10%).

Que el Decreto legislativo 433 de 1971 derogó el artículo 20 de la Ley 90 de 1946, pero en su artículo 32 reafirmó la división de los cotizantes en categorías de acuerdo con sus ingresos y fijó para cada categoría un ingreso o salario de base. Además, en su artículo 60, dejó sin efecto la función de elevar el límite máximo citado en el anterior párrafo, cuando dispuso «[…] El salario máximo asegurable no podrá ser inferior a veintidós (22) veces el salario mínimo legal», lo que a su vez fue eliminado por el artículo 24 del Decreto legislativo 1650 de 1977, que facultó al Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios para que determinara en sus reglamentos el salario máximo asegurable, que en el artículo 2 del Decreto 2665 de 1998 definió, en su letra g), el salario mensual de base, como «[…]el que corresponde a la tabla de categorías, según el salario mensual reportado por el patrono, para efectos de los aportes y liquidación de prestaciones económicas».

Advirtió que el artículo 64 el Acuerdo 44 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, determinó que no toda novedad que el patrono reportaba al ISS afectaba el monto de los aportes, ni incidía en los derechos y obligaciones derivados de la afiliación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 77 eiusdem, que prevé que las sanciones en que incurren los «patronos» por las omisiones en el suministro de la información, surgen a la vida jurídica, cuando conllevan la disminución en las prestaciones que le hubieren correspondido al trabajador o a sus derechohabientes.

Concluye el demandante que la única sanción que se puede aplicar a aquellas empresas que incumplen con los reportes del salario real de sus empleados, es la de carácter económico a favor del ISS previsto en el reglamento de sanciones, cobranzas y procedimientos, luego excede su potestad el ente demandado cuando en el instructivo impone sanciones tales como: «[…] Sin dichos soportes la OBP no puede emitir el bono pensional” o “Si el bono fue negociado, el Ministerio de Hacienda adelantará las acciones pertinentes contra los actores que incidieron en el error» respecto del empleador que no demuestra los soportes de salario por encima de la categoría 51.

Asimismo, que no es válido dar una instrucción que desconoce las normas aplicables a 30 de junio de 1992, por cuanto el ISS al cumplir lo dispuesto en el Decreto 2610 de 1989, solamente aceptaba que se realizaran aportes por el valor máximo que para ese entonces era la categoría 51, equivalente a $665.070.

Por último, cita el actor apartes de la sentencia de 31 de marzo de 2009, proferida por la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del doctor G.J.G.M., radicado 32349, que reiteró la jurisprudencia de esa Corporación respecto del salario base de liquidación del bono pensional al 30 de junio de 1992, en relación con «[…] aquel que se tomó de referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable bajo el sistema existente a la fecha mencionada, de acuerdo con las tablas de categorías y aportes contemplados en el decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070», que se reitera en el fallo de 18 de octubre de 2005 (expediente 1036) de la Corte Constitucional.

1.2 Actuación procesal. Medianteauto de 29 de septiembre de 2011, se admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado, al considerar que de su simple lectura, frente a las normas citadas como vulneradas, no se observó flagrante violación de preceptos superiores.

1.3 Contestación de la demanda(ff. 136 a 155).La apoderada de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó oportunamente y alegó la improcedencia del cargo por no ajustarse a las normas que lo fundamentan.

Adujo que las tablas de categorías y aportes del I SS sobre la s que l os empleados cotizaban , quedaron eliminadas a partir de 1º de abril de 1994 , con la entrada en vig or de la L ey 100 de 1993 y , en consecuencia, las cotizaciones se liquidan con base en el salario devengado por el afiliado.

Sobre los bonos pensionales, manifestó que el artículo 117 de la misma Ley 100 de 1993, en sus incisos 5º y 6º de la letra b), dispuso que el gobierno establecería la metodología, procedimiento y plazos para su expedición. En concordancia con ello, se expidió el Decreto 1748 de 1995, en cuyo artículo 27 fijó como fecha base (FB) el 30 de junio de 1992, o la fecha en que finalizó su última vinculación válida anterior a esa data y para su cálculo, según el artículo 28 eiusdem, los trabajadores que cotizaban al ISS en la FB, se toma el último salario mensual devengado y reportado a dicha entidad, con anterioridad a esa fecha, salvo prueba en contrario.

Sobre las pruebas para determinar el salario base (SB), el ministerio demandado afirmó que se presumen auténticas, mientras no se tachen de falsas y son de dos clases:

LA PRINCIPAL: constituida por la información que reporta el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL en el archivo laboral masivo debidamente certificado por el Presidente de ese Instituto, información que se encuentra acreditada con las copias de las planillas ALAS que presentaron los empleadores al ISS a junio 30 de 1992, documental que reposa en sus archivos físicos.

LA SUBSIDIARIA: Constituida por otros documentos:

- Oficio expedido por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL en donde informa que en sus archivos físicos no reposa documental alguna que permita acreditar la información de SALARIO DEVENGADO reportado por el empleador a nombre del trabajador a junio 30 de 1992

- Certificación del empleador en donde conste el SALARIO DEVENGADO Y REPORTADO por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a junio 30 de 1992.

Dijo que el tema de bonos pensionales fue reglamentado por los Decretos 1299 de 1994, 1748,1474 y 1513 de 1997 y 3798 de 2003, y que mediante el artículo 46 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 19 del Decreto 1513 de 1998, se dispuso que la oficina de bonos pensionales (OBP) es la responsable de liquidar, expedir y administrar todos aquellos cuya emisión corresponda a la Nación, y de revisar y aprobar los que contengan cuotas partes a...

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