Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº SP4179-2018 de 26 de Septiembre de 2018
| Número de expediente | 47789 |
| Fecha | 26 Septiembre 2018 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP4179-2018
Radicación N°47789
(Aprobado Acta No.339)
Bogotá D.C. veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado B.F.G. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de diciembre de 2015, mediante la cual revocó integralmente el fallo proferido por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad el 3 de febrero del mismo año, que absolvió al procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, para condenarlo por el referido ilícito.
El primero de febrero de 2010, en la Fundación Centro Amar de esta ciudad, en el marco de un taller de orientación sobre derechos sexuales y reproductivos, la menor Y.K.A.C. contó que desde la edad de 6 años y hasta el mes de agosto del 2009, su padrastro B.F.G. la sometió varias veces a tocamientos y agresiones sexuales. Estos hechos fueron puestos en conocimiento de la Comisaría de Familia de la Localidad de K. y luego denunciados penalmente ante la fiscalía. Para la fecha de la denuncia la menor contaba con 14 años de edad.[1]
Actuación procesal relevante
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El 30 de marzo de 2013, la fiscalía imputó cargos a B.F.G. por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, de conformidad con lo previsto en los artículos 209 y 211.2 del Código Penal (modificados por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 5° de la ley 1236 de 2008), y el 19 de junio de 2013 lo acusó formalmente en audiencia por el referido ilícito.[2]
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El juzgamiento correspondió adelantarlo al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, despacho que mediante sentencia fechada el 3 de febrero de 2015 absolvió a BENJAMÍN FLÓREZ GUACÁ de los cargos formulados en la acusación, acogiendo, de esta manera, el sentido del fallo emitido al término del juicio oral.[3]
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Apelado este pronunciamiento por la fiscal del caso, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el suyo de 11 de diciembre de 2015, lo revocó integralmente y condenó a FLÓREZ GUACÁ a la pena principal de 150 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo.[4] Inconforme con esta decisión, la defensa recurrió en casación.
La demanda
Contiene tres cargos contra la sentencia. Uno principal, al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por errores de convicción en la apreciación de las pruebas. Y dos subsidiarios: El primero de nulidad, con fundamento en la causal prevista en el numeral segundo, por desconocimiento del principio de la doble instancia, y el segundo, sustentado en la causal tercera, por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas.
Cargo principal. Errores de convicción.
Después de ilustrar con citas de doctrina y de jurisprudencia sobre la noción, admisibilidad y eficacia probatoria de la prueba de referencia, y de aludir a la forma como los hechos llegaron a conocimiento de la fiscalía, sostiene que los testimonios de, (i) la Comisaria de Familia LUZ M.R. LEÓN, (ii) la psicóloga forense R.P.C., y (iii) el médico también forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, en los cuales el tribunal fundamenta la condena del procesado, tienen el carácter de prueba de referencia.
Respecto del testimonio de LUZ MYRAM RINCÓN LEÓN, sostiene que en condición de Comisaria de Familia de K., a instancias del Centro Amar de Corabastos, se limitó a realizar un procedimiento puramente administrativo de restablecimiento de derechos de la menor y a ordenar que con su progenitora se dirigieran a la fiscalía a formular la denuncia correspondiente.
Explica que esta testigo, en el juicio oral, manifestó que no recibió declaración ni entrevista alguna a la menor, ni a su progenitora Y.R.C., ni practicó visitas domiciliarias. Y que de la dinámica del interrogatorio se establece que tampoco valoró ni estuvo presente en la evaluación de la menor y que conoció de los hechos a través de una comunicación remitida por la psicóloga D.M.F.. Así lo acepta el tribunal al sostener que la testigo lo único que relata es un procedimiento administrativo “de protección de los derechos de la menor”.
Así las cosas, concluye que esta testigo no tuvo ningún contacto personal ni directo con la víctima, y en consecuencia, “que no aportó ningún conocimiento directo respecto de los detalles que rodearon los hechos”, y que su labor estuvo dirigida a tomar medidas administrativas, tal como lo reseñó en la sentencia absolutoria el juez de primera instancia.
En relación con el testimonio de la psicóloga R.E.P.C., adscrita al Instituto de Medicina Legal, sostiene que esta profesional solo tuvo contacto directo con la menor en la entrevista psicológica realizada el 13 de abril de 2011, oportunidad en la que, movida por el motivo que se quiera, se retractó de lo manifestado en la denuncia y en la entrevista realizada con anterioridad.
Es decir, que el único acto en el que la testigo tuvo contacto personal con ella fue en el de RETRACTACIÓN. Es lo único que le consta, tal como lo dejó consignado en su informe: “La examinada refiere: lo que pasa es que lo que yo dije no fue verdad y lo dije porque yo estaba aburrida que a toda hora ellos estuvieran peleando, y yo puse la denuncia y yo le conté a una psicóloga que había allá, cuando yo dije eso yo tenía como 12 o 13 años”.
En las anotadas condiciones, forzoso resulta concluir que el testimonio vertido por R.P.C. se convierte en prueba de referencia, ya que la fuente no es directa en relación con los hechos. Lo único directo es el acto de retractación. Y las personas que la entrevistaron inicialmente (sicólogas M.H.U., S.M.B., EVA VALENCIA, D.C.G. y V.H., trabajadoras sociales C.F. y O.P.G., y coordinadora D.M.F., no asistieron la juicio oral.
También se concluye que se trata de una prueba de referencia inadmisible, dado que no se actualiza ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, y que su aducción al proceso fue ilegal por haberse excedido la perito en los motivos del dictamen, al evaluar la credibilidad de la testigo y su estado mental, aspectos que no contenía la solicitud.
Y en cuanto al testimonio del médico forense WILFRAN PALACIO CASTILLO, al servicio de Instituto del Instituto de Medicina Legal, con quien se incorporó el informe técnico médico legal sexológico, manifestó que el perito informó sobre la ausencia de huellas de lesión reciente, al igual que de la naturaleza no elástica del himen y su integridad. Y que en relación con la anamnesis, explicó que correspondía al relato libre y espontáneo que la persona hace de los hechos, que él no podía confirmar ni descartar.
En este orden de ideas, dicho testimonio resulta ser igualmente de referencia, porque como él mismo lo refiere en su relato, el examen practicado a la menor no le permitía confirmar si los hechos narrados realmente ocurrieron, entre otras razones, porque este no era el objeto de la pericia, sino solo “encontrar signos clínicos de abuso sexual”.
En punto de la trascendencia del cargo, sostiene que el tribunal desconoció el mandato contenido en el inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que prohíbe condenar con fundamento exclusivo en pruebas de referencia, porque el fallo, como se ha dejado visto, se apoya solo en pruebas de esta naturaleza, cuya fuerza demostrativa resulta menguada por reñir con los principios del debido proceso probatorio, tales como los de inmediación y contradicción.
Aquí no obra ningún medio de fuente directa, porque la menor Y.K.A.C., quien para la época de la iniciación del juicio tenía 18 años, y su mamá Y.R.C., no comparecieron al juicio oral. Y no es afortunado justificar su inasistencia con fundamento en el artículo 44 superior y la Ley 1652 de 2013, como lo hace el tribunal, por ser esta Ley posterior a los hechos investigados.
La fiscalía pudo sustentar su teoría del caso en los testimonios de las personas que entrevistaron de manera directa a la menor, pero estas pruebas no se practicaron por inasistencia de los testigos al juicio oral, sin que la fiscalía demostrara su indisponibilidad para declarar, con el fin de abrir la posibilidad de su admisión por vía excepcional, como lo regula el artículo 438 del estatuto procesal penal.
Resumiendo, el error del tribunal consistió en haber proferido sentencia con fundamento exclusivamente en prueba de referencia, específicamente, (i) el testimonio de la Comisaria de Familia LUZ M.R. LEÓN, quien solo realizó un procedimiento administrativo, (ii) el testimonio de la psicóloga R.P.C., quien solo informa de la retractación, y (iii) el testimonio de médico WILFRAN PALACIO CASTILO, quien manifestó no poder afirmar ni negar los hechos relatados en la anamnesis, por no haberlos percibido. Y en desconocer por esta vía, de manera flagrante, el inciso segundo del artículo 381.
Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y proferir uno de reemplazo de carácter absolutorio.
Primer cargo subsidiario. Nulidad por violación del principio de la doble instancia.
Sostiene que la sentencia se encuentra viciada de nulidad por lesión de la garantía del debido proceso, en razón de la afectación sustancial de su estructura, conforme a lo establecido en el artículo 457 de la Ley 906 de 2000. Como normas violadas menciona el artículo 29 de la Constitución Nacional, en cuanto consagra el derecho a impugnar la sentencia condenatoria, y los artículos 4°, 6°, 8°, 10°, 20°, 161, 176, 177, 179b y 457 del Código de Procedimiento Penal.
Cita jurisprudencia de la Sala sobre las...
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