Sentencia nº 11001-03-24-000-2006-00274-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Septiembre de 2018
| Fecha | 19 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
ACTIVIDADES EXCLUIDAS DE LA LEY DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Lo son las de exploración, explotación y procesamiento de la materia prima del servicio público de gas / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO - Lo es la actividad de Gas Licuado del Petróleo / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG - Para determinar los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - P ara regular los precios del Gas Licuado del Petróleo / TARIFAS DE GAS COMBUS TIBLE - Competencia de la GREG
[T] odas aquellas acciones previas de extracción del petróleo como materia prima del servicio público de gas están excluidas del régimen de la Ley 142 de 1994. Su aplicación solo procede para regular las actividades de transformación de la materia prima a combustible, es decir, cuando el producto pueda ser utilizado por los usuarios finales del servicio de gas. De esta primera conclusión, se establece que la CREG estaba habilitada para regular la materia, en cuanto al GLP se le asigna el tratamiento de servicio público bajo la vigencia de la Ley 142 y, además, en virtud de la delegación de las facultades que le hizo el Presidente de la República con ocasión de lo dispuesto en los Decretos 1524 de 15 de julio de 1994 y 2253 de 6 de octubre de 1994, para expedir la regulación que se cuestiona. (…) De esta manera, contrario a lo invocado por la parte actora, la CREG estaba habilitada para expedir la regulación de las tarifas del GLP, por cuanto dicha actividad constituye la prestación de un servicio público de los sometidos a la Ley 142 y estaba autorizada en tal sentido, de acuerdo con los artículos 73.11 y 91 ibídem que adujo para el ejercicio de su actividad regulatoria, (…) Según estas disposiciones, está claro que la CREG, previa delegación que le hiciera el Presidente de la República, tenía competencia en desarrollo de la Ley 142 de 1994, para fijar las fórmulas tarifarias de las actividades de distribución relacionadas con los gases licuados del petróleo.
FACTOR DE CAPACIDAD EN GALONES PARA CILINDROS DE GAS LICUADO DEL PETRÓLEO - Ajuste / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - Se debe adelantar para determinar las fórmulas tarifarias de gas combus tible / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA - No se debe adelantar para determinar el facto de capacidad para los cilindros de gas licuado del petróleo
[L] a Sala comienza por precisar que el objeto del acto demandado, contrario a lo alegado, fue el de ajustar el factor de capacidad en galones para cilindros de GLP, como criterio para determinar el precio de venta al público, y no como lo indica la parte actora, de “modificar la fórmula tarifaria”, pues esta en realidad no contempla un nuevo valor o concepto de los existentes y, que componen dicha fórmula, que implique variación en los valores que la integran para establecer el precio del servicio público de GLP. En efecto, según lo explica el artículo 9° de la Resolución CREG 083 de 1997, la fórmula tarifaria de precios cuando se trata de la venta a través de cilindros, necesariamente contempla la conversión del producto de galones a libras (…) ese criterio de capacidad, el que se determinó a través de la Resolución acusada, en cuanto se contempló que cada año (antes del 31 de enero) se debe hacer la revisión de la conversión de capacidad conforme lo dispuso el parágrafo 2° del artículo 1° de la Resolución CREG 010 de 2001, a efectos de actualizar los precios de venta del GLP en la presentación de cilindros y en sus diferentes capacidades de 100, 80, 40, 30 y 20 libras. Es este orden de ideas, en lo que corresponde a la materia que fue objeto de regulación por la Resolución acusada se tiene que al no estar en presencia de un cambio de fórmula tarifaria, no hay lugar a acceder a la nulidad pretendida por violación del artículo 124 de la Ley 142, que sí ordena para la “determinación de las fórmulas tarifarias” que se evacue un proceso e n los términos que exige la ley.
CILINDROS DE G AS LICUADO DE PETRÓLEO - Factor de capacidad. Variable factor f
[L]a determinación de este factor implica conforme ya lo había establecido la CREG en la Resolución 044 de 2001 un aspecto de verificación constante, que permite de acuerdo con los informes del gran comercializador verificar la conversión de galones a libras para el usuario de este servicio público, dadas las variables que se predican por la composiciones del combustible y que buscan, en ultimas, que se le cobre al consumidor final la cantidad de producto que efectivamente recibe. (…) N. que la actualización del factor de conversión de galones a litros del GLP obedeció básicamente porque en otras oportunidades ya se verificó que la composición de los hidrocarburos que integran el GLP, difiere con el tiempo, así como las condiciones de los gases que lo integran, lo que implica que no sea un factor único, el cual debe revisarse anualmente. En este caso, el ajuste de dicho factor de conversión obedeció a las condiciones de los gases que integran el GLP, por cuando no son estáticas. Ello implica, que no es un factor inmutable y único que se mantenga en el tiempo, en cuanto es perfectamente posible que se trasmute dadas las mezclas y la densidad de los gases que se combinan para producir el GLP. Según quedó registrado, las mezclas que lo componen no son constantes e incluso dependiendo del lugar de extracción, como lo informa el acto acusado, su composición varía, razón por la cual la autoridad CREG determinó ese valor, y consideró también el punto de extracción como fuente de producción determinante, que posibilita variables en las mencionadas mezclas que dan lugar a este combustible. La definición del GLP como combustible, explica tal razonamiento de necesidad de determinar los factores de conversión.
FUENTE FORMAL: LEY 401 DE 1997 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 1524 DE 1994 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2253 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 11 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 73 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 91
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CREG 006 DE 2006 (21 de febrero de 2006) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG (No anulada)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00274-00
Actor: GASES DE ANTIOQUIA S.A. E.S.P. Y OTROS
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Referencia: LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS ES COMPETENTE PARA EXPEDIR LA RESOLUCIÓN CREG 006 DE 2006, EN RAZÓN A QUE EL GAS LICUADO DE PETROLEO ES UN SERVICIO PUBLICO DOMICLIARIO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 142 Y A LA DELEGACIÓN DE LAS FACULTADES QUE LE HIZO EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN ESTA MATERIA. AJUSTAR LOS FACTORES DE CAPACIDAD EN GALONES PARA CILINDROS DE GLP DEBIDO A LA CONVERSION DE GALONES A LIBRAS, NO CONSTITUYE UN CAMBIO DE FÓRMULA TARIFARIA QUE IMPLIQUE ADELANTAR UN PROCESO ADMINISTRATIVO PREVIO CON LOS DISTRIBUIDORES DEL PRODUCTO PARA ADOPTAR ESTA DETERMINACIÓN. REITERACIÓN DE TESIS.
Se decide la acción de nulidad interpuesta por intermedio de apoderado judicial por las empresas GASES DE ANTIOQUIA S.A E.S.P., CENTRO DE GAS S.A. E.S.P., DISTRIBUIDORA DE GAS - AVIGAS S.A. E.S.P., GAS BOYACÁ S.A. E.S.P., GAS CAMARGO S.A. E.S.P., GAS DEL META S.A. E.S.P., GAS DEL PAEZ S.A. E.S.P., GAS GOMBEL S.A. E.S.P., GAS NEIVA S.A. E.S.P., GAS OCALA S.A. E.S.P., GAS PAÍS Y CIA S.C.A. E.S.P., GAS ROSARIO S.A. E.S.P., GAS SUMAPAZ E.S.P., GAS ZIPA S.A. E.S.P., GRANADOS GÓMEZ Y CIA S.A. E.S.P., GRUPO GASES CALDAS S.A. E.S.P., ELECTRO GAS S.A. E.S.P., ENERGAS S.A. E.S.P., LIDAGAS S.A. E.S.P., LUSTRIGAS S.A. E.S.P., MAKROGAS S.A. E.S.P., MOREGAS S.A. E.S.P., PETROGAS GLP S.A. E.S.P., PERLAGAS DE O.S.E., PLEXA S.A. E.S.P., PORTOGAS S.A. E.S.P., INDUSTRIAS PROVEEDORAS DE GAS S.A. E.S.P. PROGAS, RAYOGAS S.A. E.S.P., SUPERGAS DE NARIÑO S.A. E.S.P., UNIGAS COLOMBIA S.A. E.S.P., UNIGAS DEL PACIFICO S.A. E.S.P., VELOGAS S.A. E.S.P., COLGAS DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., COMPAÑIAS ASOCIADAS DE GAS S.A. E.S.P., GAS DE SANTANDER S.A. E.S.P., NORGAS S.A. E.S.P., MONTAGAS S.A. E.S.P., ÑARIÑO GAS S.A. E.S.P., GAS MOCOA S.A. E.S.P., DITRIGASES DE GUADUAS S.A. E.S.P., CARTAGAS S.A. E.S.P. y DISGAS BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 006 de 21 de febrero de 2006, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante CREG,“Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público”.
I.- ANTECEDENTES
I.1. Los demandantes presentaron inicialmente y ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento contra la Resolución demandada; sin embargo, esa Corporación mediante auto de 17 de agosto de 2006 , determinó que la acción procedente para cuestionar la legalidad del acto sometido a control es la de nulidad y, su competencia, por razón de la autoridad que expidió el acto, le correspondía al Consejo de Estado, el cual le confirió dicho trámite .
I.2. El apoderado de las empresas accionantes fundó la demanda en los siguientes hechos relevantes:
Señaló que el acto que demanda tiene su fundamento en las Resoluciones CREG 010 de 20 de febrero y 044 7 de mayo, ambas de 2001, en cuanto modificaron la fórmula tarifaria para determinar el precio de distribución del gas licuado en cilindros de diversa capacidad.
Afirmó que la Resolución CREG 006 de 2006 se expidió con vicios de competencia en cuanto a lo previsto en el artículo 11 de la Ley 401 , pues asegura que el Gas Licuado de Petróleo, en adelante GLP,...
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