Auto nº 25000-23-36-000-2015-02932-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 24 de Octubre de 2018
| Fecha | 24 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000 - 23 - 36 - 000 - 2015 - 02932 -01 ( 57480)
Actor: SERVICIOS OCCIDENTA LES DE SALUD S.A. EPS SOS S.A
Demandado: MINISTERIO DE SALUD
Referencia MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA
Acogiendo la postura mayoritaria adoptada por la Sala de Subsección, procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 4 de mayo de 2016, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción (fls. 45 a 47, c.ppl).
ANTECEDENTES
En escrito radicado el 15 de diciembre de 2014 (fl. 8 c.1), la entidad promotora de salud Servicio Occidental de Salud S.A. SOS EPS S.A. actuando a través de apoderado formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa con las siguientes pretensiones:
PRIMERA: Que se declare que LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL es patrimonialmente responsable por los daños que ha sufrido la Entidad Promotora de salud SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. SOS, EPS SOS S.A. como consecuencia de haber tenido que operar percibiendo ingresos inferiores a los que le correspondían, entre los años 2008 y 2013, en una cuantía igual o superior a $167.938.030.587.
SEGUNDA: Que, en consecuencia, se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagarle a la Entidad Promotora de Salud SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. SOS, EPS SOS S.A., como indemnización del daño emergente, la cantidad de $167.938.030.587 o la que resulte probada en el proceso.
TERCERA. Que, también en consecuencia, se condene a la Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social a pagarle a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. SOS EPS SOS S.A., como indemnización del lucro cesante, intereses de mora sobre:
a) La cantidad de $80.919.432.106 liquidados a la tasa máxima legal desde el 1º de enero de 2009 y hasta la fecha de la sentencia.
b) La cantidad de $85.437.569.566 liquidados a la tasa máxima legal desde el 1º de enero de 2008 y hasta la fecha de la sentencia.
c) La cantidad de $1.581.028.915 liquidados a la tasa máxima legal desde el 19 de enero de 2008 y hasta la fecha de la sentencia.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA TERCERA: Que, también en consecuencia, se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagarle a la Entidad Promotora de Salud SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. SOS, EPS SOS S.A. como indemnización del lucro cesante, intereses corrientes sobre:
a) La cantidad de $80.919.432.106 liquidados a la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera desde el 1º de enero de 2009 y hasta la fecha de la sentencia.
b) La cantidad de $85.437.569.566 liquidados a la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera desde el 1º de enero de 2008 y hasta la fecha de la sentencia.
c) La cantidad de $1.581.028.915 liquidados a la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera desde el 1º de enero de 2008 y hasta la fecha de la sentencia.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA TERCERA: Que, también en consecuencia, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a pagarle a la Entidad Promotora de Salud Servicio Occidental de Salud S.A. SOS, EPS SOS S.A., como indemnización del lucro cesante, el ajuste del valor de:
a) $80.919.432.106 de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor desde el 1º de enero de 2009 y hasta la fecha de la sentencia.
b) $85.437.569.566 de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor desde el 1º de enero de 2008 y hasta la fecha de la sentencia.
c) La cantidad de $1.581.028.915 de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor desde el 1º de enero de 2008 y hasta la fecha de la sentencia.
CUARTA: Que se condene a la Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social a pagar las costas del proceso (fl. 8 a 11 c. 1)
Como fundamento de sus pretensiones la parte actora afirma que la empresa promotora de salud Servicios Occidental de Salud S.A. SOS EPS S.A. opera en 30 departamentos y 317 municipios del país. Por disposición legal recibe por cada afiliado un valor denominado unidad de pago por capitación (UPC) para cubrir los costos asociados con la organización y la prestación de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud (POS) (artículos 156 y 182 de la Ley 100 de 1993).
La UPC se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación de los servicios en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería.
La Ley 100 de 1993, atribuyó al Consejo Nacional de Seguridad Social CNSSS la función de fijar el valor de la UPC. Por virtud de la Ley 1122 de 2007 esta función fue trasladada a la Comisión de Regulación en Salud CRES, y mediante Decreto 2562 de 2012 se asignó al Ministerio de Salud y Protección Social. De conformidad con cada normativa, la autoridad competente debía fijar el valor de la UPC a partir de unos estudios técnicos previos, realizados bajo el control del Ministerio de Salud y Protección Social.
Desde 1994, el Ministerio de Salud y de la Protección Social no realizó los referidos estudios técnicos previos, ni tuvo en cuenta información actualizada o suficiente para que las autoridades competentes definieran el valor de la UPC.
Este hecho condujo a que a la EPS SOS S.A. no le fueran reconocidos valores diferenciales o primas adicionales en función del perfil epidemiológico de su grupo de afiliados, de los riesgos cuya atención tenía a su cargo y de los costos que demandaban los servicios que estaba obligada a prestar. Condujo además a que el CNSSS y la CRES tuvieran que hacerle ajustes a los ponderadores de la UPC sin analizar técnicamente los alcances de su decisión, sin consultar la realidad en materia de costos y sin tener en cuenta el impacto que ello generaría en el sistema de salud.
Para SOS EPS S.A. el daño endilgado por la omisión de la entidad demandada consistió en haber percibido ingresos inferiores a los que le correspondía, entre los años 2008 y 2013, en una cuantía igual o superior a $167.938.030.587.
Desde el Acuerdo 050 de 1997, se planteó por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS la necesidad de que el Ministerio realizara estudios técnicos que le permitieran establecer valores diferenciales de la UPC en función de los costos, las tarifas de los servicios y el volumen de los afiliados. Mediante Acuerdo 282 de 2004 (artículo 6) el CNSSS con base en estudios elaborados por el entonces Ministerio de Protección Social, estableció para el año 2005, una prima adicional a la UPC del régimen subsidiado para las ciudades que presentaban unos mayores niveles de siniestralidad.
Los Acuerdos 291 y 322 de 2005, 334 de 2006, 379, 403 y 404 de 2008 reconocieron primas diferenciales para determinados municipios, respecto del régimen subsidiado. Mediante Acuerdo 381 de 2008, se estableció la prima adicional en el régimen contributivo para las grandes ciudades y municipios conurbanos con Bogotá, Medellín y Barranquilla.
La prima adicional se mantuvo para esas grandes ciudades y esos municipios hasta el año 2012, incluso con incrementos paulatinos.
En el año 2012, el Gobierno Nacional hizo un análisis de siniestralidad en diferentes ciudades del país, en donde encontró que los mayores niveles de siniestralidad se presentaban no sólo en esas grandes ciudades y en sus municipios conurbanos, sino en treinta y un casos más.
Por ello el Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante las Resoluciones 4480 de 2012 y 5522 de 2012 reconoció una prima adicional 9,86% de la UPC para esas treinta y un ciudades. En veintidós de esas treinta y un ciudades tenía operaciones de tiempo atrás la EPS SOS S.A., además cuenta con afiliados en los municipios cercanos a las ciudades capitales.
En estos municipios se observan incrementos en la siniestralidad superiores al promedio general. Para el demandante, esta situación demuestra que el Ministerio de la Protección Social no realizó los estudios técnicos y por ende, no catalogó como de mayor siniestralidad a treinta y un ciudades que lo ameritaban. El hecho que las ciudades referidas hubieran sido catalogadas con mayor siniestralidad hasta el año 2013, determinó para SOS EPS S.A. que durante el periodo comprendido entre los años 2009 a 2012 recibiera ingresos menores a los han debido corresponderle, por el no reconocimiento de la prima adicional en veintidós ciudades en donde opera, en una cuantía de $80.919.432.106.
Las autoridades encargadas de establecer los contenidos del POS y de fijar el valor de la unidad de pago por capitación UPC han establecido dicho valor en función de cada grupo etario aplicando unos ponderadores. Los ponderadores de la unidad de pago por capitación han sido modificados por las diferentes autoridades competentes.
Los ajustes de los ponderadores de la unidad de pago por capitación UPC generaron un impacto en los ingresos de SOS EPS S.A. a diferencia de otras entidades promotoras de salud del régimen contributivo, particularmente en razón de la composición etaria de su grupo de afiliados la cual no se concentra en personas mayores de 45 años.
El hecho de que el valor de la UPC se hubiera fijado aplicando los aludidos ponderadores determinó que SOS EPS S.A. durante el periodo...
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