Sentencia de Tutela nº 464/18 de Corte Constitucional, 4 de Diciembre de 2018

El 29 de septiembre de 2017, la señora D.Y.Z., en representación de su hijo menor de edad M.Y.Y.Z., presentó acción de tutela contra la Asociación Indígena del Cauca EPS-I, por considerar que esta entidad vulneraba los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la vida digna de su hijo, al no suministrarle una silla de ruedas, así como los servicios de transporte en ambulancia y enfermería[1].

M.Y.Y.Z. es un niño indígena de cinco años de edad[2], que reside, junto con su madre, la señora D.Y.Z., en el municipio de Jamundí, Valle del Cauca. Tanto M.Y. como su madre se encuentran afiliados al régimen subsidiado de salud, a través de la Asociación Indígena del Cauca EPS-I[3].

M.Y. ha sido diagnosticado con parálisis cerebral espástica y síndromes epilépticos especiales. Por lo tanto, de acuerdo con historia clínica del 10 de noviembre de 2015[4], requiere terapias integrales dos veces por semana. Adicionalmente, cada cuatro meses, debe acudir a control médico a la Fundación Clínica Infantil Club Noel IPS, ubicada en la ciudad de Cali. Por último, según informa su madre, el niño actualmente tiene una gastrostomía.

La señora D.Y.Z. manifiesta que su hijo no puede desplazarse por sí mismo, por lo que, entre otras cosas, ella debe llevarlo en brazos “en los distintos recorridos y desplazamientos que debe realizar (…) para sus citas médicas”[5]. Igualmente, indica que ella es madre cabeza de hogar y que le es difícil dejar a su hijo al cuidado de otra persona mientras ella trabaja.

En razón de lo anterior, la señora Y.Z. señala que ha solicitado a los médicos tratantes de su hijo el servicio de ambulancia, para que el niño pueda acudir a sus citas médicas y terapias, así como la asignación de una enfermera y el suministro de una silla de ruedas. Sin embargo, los médicos tratantes se han negado a emitir orden médica y, en consecuencia, la EPS-I no ha autorizado el suministro de los servicios e insumos requeridos.

Con fundamento en los anteriores hechos, el 29 de septiembre de 2017, la señora D.Y.Z., en representación de su hijo menor de edad M.Y.Y.Z., presentó acción de tutela contra la Asociación Indígena del Cauca EPS-I. La actora señala que su hijo, M.Y., es sujeto de especial protección constitucional, por ser menor de edad, pertenecer a una comunidad indígena, y enfrentar una condición de discapacidad. Afirma que la Asociación Indígena del Cauca EPS-I ha vulnerado los derechos fundamentales de su hijo al no prestarle el servicio de enfermería en casa ni suministrarle la silla de ruedas que requiere, y al no prestarle el servicio de ambulancia para desplazarse desde su residencia en el municipio de Jamundí hasta los centros médicos de Cali donde le realizan las terapias a M.Y. y donde se encuentra el médico tratante.

En consecuencia, la actora solicitó: (i) tutelar los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la vida digna de su hijo; (ii) ordenar a la Asociación Indígena del Cauca EPS-I que realice la entrega de una silla de ruedas acorde con las condiciones y edad de M.Y.Y.Z. y que autorice la prestación del servicio de ambulancia “que le permita al niño trasladarse en condicione cómodas y dignas” [6] y del servicio de enfermería “que le ayude a la madre durante el día con el cuidado del menor para que […] pueda ir a trabajar”[7]; y (iii) ordenar a la entidad accionada brindar una atención integral, “que garantice de manera total la protección de las necesidades del estado de salud de [M.Y.Y.Z.]”[8].

3.1. El 29 de septiembre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí, Valle del Cauca, admitió la acción de tutela contra la Asociación Indígena del Cauca EPS-I, dispuso vincular a la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca y corrió traslado de dicha acción con el fin de que las entidades ejercieran sus derechos de contradicción y defensa[9]. Las entidades se pronunciaron como se expone a continuación.

3.2. Asociación Indígena del Cauca EPS-I[10]. El 4 de octubre de 2017, el señor O.A.T.P., en calidad de apoderado judicial de la Asociación Indígena del Cauca EPS-I, solicitó negar la acción de tutela interpuesta por la señora D.Y.Z., en representación de su hijo M.Y.Y.Z..

Señaló que la Asociación Indígena del Cauca EPS-I no ha autorizado los servicios e insumos solicitados por la actora porque no ha recibido una orden médica al respecto, y porque en la historia clínica aportada por la accionante al proceso tampoco consta orden del médico tratante.

Adicionalmente, afirmó que, como la historia aportada por la señora Y.Z. es de 10 de noviembre de 2015, la Asociación Indígena del Cauca EPS-I no cuenta con una historia clínica reciente del niño. Manifestó que le solicitó a la accionante que aportara al punto de atención de la entidad ese documento y afirmó que, como la señora D.Y.Z. no lo ha hecho, ello impide que la EPS-I estudie y dé viabilidad a sus solicitudes.

De otra parte, indicó que se debe tener en cuenta que “algunos de los servicios que requiere el afectado se encuentran excluido (SIC) del POS [y] deben ser tramitados mediante el Comité Técnico Científico – CTC, que es el área encargada de estudiar y aprobar o no aprobar los servicios NO POS”[11].

Por último, manifestó que, como no existe orden médica relacionada con los servicios e insumos solicitados por la accionante, debía declararse el hecho superado.

3.3. Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca[12]. El 3 de octubre de 2017, la señora L.C.M., J. de la Oficina Jurídica de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca dio respuesta a la acción de tutela y solicitó exonerar a dicha entidad de brindar la atención solicitada por la accionante.

Señaló que, de conformidad con las normas vigentes y en especial la Resolución 6408 de 2016, la Asociación Indígena del Cauca EPS-I tiene la obligación de brindar los servicios de salud que requiere M.Y.Y.Z., de forma integral y oportuna, a través de las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de salud.

Finalmente, indicó que el suministro de medicamentos, exámenes, insumos, materiales y equipos médicos debe estar soportado en una orden o fórmula médica emitida por el médico tratante y que “si estos se encuentran excluidos [del] Plan Obligatorio de Salud o NO contenidos en el Plan de Beneficios en Salud –PBS / NO POS, bien puede la Empresa Promotora de Salud prestar los servicios y recobrarlos al FOSYGA/Consorcio SAYP- Sistema de Administración y Pagos”[13].

3.4. Mediante Auto del 9 de octubre de 2017[14], el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí requirió a la señora D.Y.Z. para que aportara la orden expedida por el médico tratante respecto de la silla de ruedas, el transporte en ambulancia y el servicio de enfermera para el menor M.Y.Y.Z.. El 10 de octubre de 2017, la actora dio respuesta a este requerimiento en el siguiente sentido:

“Me permito dirigirme a ustedes, ya que mi hijo de 4 años de edad con una discapacidad (parálisis cerebral), atendido por medio de la EPS AIC en el Club Noel de la ciudad de Cali, el neurólogo infantil S.S.C.Z. no me expide la orden a lo que se le está pidiendo lo cual es de vital importancia para M.”[15].

Adicionalmente, manifestó que no cuenta con una historia clínica de su hijo actualizada.

El 12 de octubre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí resolvió negar el amparo de los derechos a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la vida digna de M.Y.Y.Z.. Consideró que la EPS-I accionada no había vulnerado los derechos del niño, en la medida en que la accionante no aportó órdenes médicas que contemplaran la prestación de los servicios de transporte en ambulancia y enfermería, ni el suministro de una silla de ruedas para M.Y..

Esta autoridad judicial hizo énfasis en la ausencia de una historia clínica reciente del niño. Resaltó que la señora D.Y.Z. no aportó a la Asociación Indígena del Cauca EPS-I las órdenes médicas expedidas por el médico tratante, a pesar de haber sido requerida por la entidad para ello. De acuerdo con el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí, lo anterior, junto con el hecho de que al proceso de tutela solo se allegó copia de la historia clínica del niño de fecha 10 de noviembre de 2015, indica que la señora Y.Z., “en el lapso de casi dos años, no ha llevado al menor a control médico para su patología”[17].

En consecuencia, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí, además de negar la acción de tutela, ordenó compulsar copias al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF–, centro zonal Jamundí, para que “asuma la investigación correspondiente, tendiente a verificar las condiciones en que se encuentra el menor M.Y.Y.Z. y así mismo verificar la necesidad de los insumos y servicios solicitados por la señora madre del menor D.Y.Z. y en general tome las medidas tendientes a garantizar los derechos del menor”[18].

En sede de revisión, mediante auto del 19 de abril de 2018[19], la Magistrada sustanciadora decretó pruebas para conocer: (i) si, a la fecha, los médicos tratantes del niño habían emitido orden médica alguna encaminada al suministro de los servicios e insumos solicitados por a accionante; (ii) cómo se ha estado transportando entre su residencia en el municipio de Jamundí y la Fundación Clínica Infantil Club Noel IPS, ubicada en la ciudad de Cali; y cuál es el concepto de los médicos tratantes de M.Y. (iii) respecto de su estado de salud y (iv) sobre la necesidad de contar con los servicios e insumos solicitados.

La señora D.Y.Z. y la Asociación Indígena del Cauca EPS-I no dieron respuesta al requerimiento del auto del 19 de abril de 2018. La IPS Fundación Clínica Infantil Club Noel respondió en el sentido que se describe a continuación.

El 2 de mayo de 2018, la Directora Médica de la Fundación Clínica Infantil Club Noel, L.M.C.G., dio respuesta al requerimiento de la Magistrada Sustanciadora, anexó la historia clínica de las atenciones de M.Y.Y.Z. en la Fundación Clínica Infantil Club Noel y señaló que en dicha historia clínica no se encuentra evidencia de que se haya ordenado el servicio de enfermería, el servicio de transporte intermunicipal o el suministro de una silla de ruedas.

Asimismo, manifestó que, para determinar la necesidad de estos insumos y servicios, era necesario realizar una Junta Médica multidisciplinaria con la participación de las especialidades de Neurología Pediátrica y Fisiatría. Agregó que “para esto se requiere orden de autorización expedida por la aseguradora para programarla de acuerdo con la disponibilidad de los especialistas requeridos”[21]

Por último, vale la pena señalar que, de acuerdo con la historia clínica aportada, la última atención del niño en la IPS fue el 30 de abril de 2018 en consulta externa. En la historia clínica de esa fecha se observan las siguientes órdenes médicas emitidas por el Neurólogo Infantil E.F.S.[22]:

· Valoración por fisiatra (Control en 4 meses).

· Consulta de control por especialista en medicina física y rehabilitación.

· Consulta de control o de seguimiento por especialista en neurología pediátrica (Control en 4 meses).

· Terapia física integral (terapias integrales de neurodesarrollo, 2 sesiones por semana por 4 meses).

· Terapia fonoaudiológica integral (terapias integrales de neurodesarrollo, 2 sesiones por semana por 4 meses).

· Terapia ocupacional integral (terapias integrales de neurodesarrollo, 2 sesiones por semana por 4 meses).

· Exámenes de laboratorio: (i) Transaminasa glutámico – pirúvica (Alanino amino transferasa); (ii) Transaminasa glutámico oxalacética (Aspartato amino trasferasa); y (iii) Hemograma III automatizado.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 16 de febrero de 2018, proferido por la S. de Selección Número Dos, que decidió escoger para revisión el expediente de la referencia.

2.1. De acuerdo con los hechos y pruebas descritas, le corresponde a esta S. de Revisión definir si una EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de un niño que sufre graves padecimientos de salud que afectan su movilidad, al no suministrar una silla de ruedas, ni prestar los servicios de enfermería y de transporte, con fundamento en la ausencia de una orden médica.

2.2. Para resolver el problema jurídico planteado, la S. reiterará el precedente constitucional en relación con el derecho a la salud de los niños. Posteriormente, abordará el principio de integralidad del derecho a la salud y el derecho al diagnóstico efectivo. A continuación, se referirá a los servicios e insumos incluidos y excluidos en el Plan de Beneficios en Salud, y, en específico, a la autorización de los servicios de transporte y de atención domiciliaria, y al suministro de ayudas técnicas como las sillas de ruedas. Finalmente, realizará el análisis del caso de M.Y.Y.Z..

3.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido de manera reiterada que el derecho a la salud es un derecho fundamental[23]. Adicionalmente, la Ley Estatutaria 1751 de 2015[24] recogió los avances jurisprudenciales en la materia y definió legalmente el derecho a la salud como un derecho autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo[25]. En este sentido, en la Sentencia C-313 de 2014[26], la Corte señaló:

“El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”[27]

3.2. En relación con los derechos de los niños, el artículo 44 Superior consagra su prevalencia sobre los de los demás y establece, de manera expresa, que el derecho a la salud de los niños es fundamental. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías[28].

3.3. Esta protección especial a los niños, niñas y adolescentes en salud también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como la Convención sobre los Derechos del Niño[29], la Declaración de los Derechos del Niño[30], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[31], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[32], la Convención Americana sobre Derechos Humanos[33], la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948[34], entre otros[35].

3.4. En virtud de lo anterior, la Corte ha establecido que la acción de tutela procede directamente para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes[36]. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria[37]. En consecuencia, cualquier desconocimiento de estos derechos exige una actuación por parte de las autoridades, lo cual incluye principalmente al juez constitucional.

4.1. De acuerdo con el artículo 8º de la Ley Estatutaria de Salud, el servicio de salud debe ser prestado atendiendo, entre otros, al principio de integralidad. En consecuencia, debe ser prestado de manera eficiente[38], con calidad[39] y oportunamente[40], en la etapa previa, durante y con posterioridad a la recuperación del estado de salud de la persona[41]. El mencionado artículo establece:

“Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.

En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.”

En consecuencia, dicho principio supone que el servicio de salud suministrado por parte de las instituciones adscritas al sistema debe “contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida”[42].

4.2. Ahora bien, para garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud es necesario, entre otras cosas, que el individuo cuente con un diagnóstico efectivo[43]. Lo anterior conlleva una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al paciente, la determinación de la enfermedad que padece y el establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr el restablecimiento de su salud[44].

El diagnóstico médico constituye, entonces, un punto de partida para garantizar el acceso a los servicios médicos, toda vez que, a partir de una delimitación concreta de los tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos requeridos, se pueden desplegar las actuaciones tendientes a restablecer la salud del paciente. De ahí que el derecho a tener un diagnóstico efectivo sea vulnerado cuando, entre otras, las EPS o sus médicos adscritos demoran o se rehúsan a establecer un diagnóstico para el paciente, así como la prescripción de un tratamiento para superar una enfermedad[45].

5.1. En virtud del principio de integralidad del derecho fundamental a la salud, cuando el profesional de la salud determina que un paciente requiere la prestación de servicios médicos, la realización de procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, la EPS correspondiente tiene el deber de proveérselos, sin importar que estén o no incluidos expresamente en el Plan de Beneficios en Salud (PBS) con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)[46].

5.2. Ahora bien, de manera reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que la ausencia de inclusiones explícitas en el PBS no puede constituir una barrera insuperable entre los usuarios del sistema de salud y la atención eficaz de sus patologías, pues existen circunstancias en las que su autorización implica la única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal responsabilidad está a cargo de las prestadoras de salud, pero ante el incumplimiento de su deber constitucional y legal, es el juez de tutela el llamado a precaver y remediar dicha situación y exaltar la supremacía de las garantías constitucionales que se puedan conculcar.

Por tanto, en los eventos en que se reclamen elementos no incluidos expresamente en el Plan de Beneficios en Salud, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos para determinar si procede su autorización[47]:

i. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida o a la integridad personal de quien lo requiere;

ii. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan de Beneficios en Salud;

iii. Ni el interesado ni su núcleo familiar pueden costear las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada a cobrar y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie[48]; y

iv. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien lo solicita, o se puede deducir razonablemente que la persona requiere dicho servicio.

Con todo, como en estos casos los procedimientos, servicios, medicamentos o insumos no se encuentran cubiertos expresamente por el PBS con cargo a la UPC o se encuentran cubiertos, pero no financiados por la UPC, las EPS deben adelantar el mecanismo previsto en la Resolución 1885 de 2018[49] para que la Administradora de los Recursos del Sistema General del Sistema de Salud –ADRES-[50] reconozca los gastos en que incurrió. En consecuencia, las Entidades Promotoras de Salud deben acatar el procedimiento allí establecido para efectuar la correspondiente solicitud de cobro del servicio, procedimiento, medicamento o insumo no financiado por la UPC.

5.3. Ahora bien, vale la pena resaltar que el Sistema de Seguridad Social en Salud presenta la posibilidad de establecer algunas exclusiones. Así, el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 dispone que los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios de exclusión:

“

1. Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;

b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;

c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;

d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;

e) Que se encuentren en fase de experimentación;

f) Que tengan que ser prestados en el exterior.”

Adicionalmente, dispone que los servicios o tecnologías que no cumplan con alguno de estos criterios serán excluidos de manera explícita del Plan de Beneficios en Salud, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.

Teniendo en cuenta lo anterior, mediante la Resolución 330 del 14 de febrero de 2017[51], el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó dicho procedimiento con el fin de dar aplicación a los criterios de exclusión definidos en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, y, con ello, construir y actualizar periódicamente la lista de tecnologías que no serán financiadas con recursos públicos asignados a la salud.

Con base en este procedimiento, durante el 2017 el Ministerio de Salud y Protección Social adelantó cada una de las fases para determinar las tecnologías y los servicios excluidos del Plan de Beneficios en Salud y, en diciembre de ese año, a través de la Resolución 5267, adoptó el primer listado de exclusiones, el cual entró en vigencia el 1 de enero de 2018[52]. Por tanto, hasta el momento, los únicos servicios o tecnologías que se encuentran excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, son aquellos contenidos en la Resolución 5267 de 2017[53].

5.4. En síntesis, el alcance del derecho a la salud en Colombia impone a las EPS y al Estado la obligación de brindar a los usuarios del sistema los servicios, insumos, medicamentos y procedimientos médicos que, de acuerdo con el criterio médico-científico del profesional de la salud, requieran. En ese sentido, el sistema prevé tres posibilidades:

i. Que se encuentren incluidos en el PBS con cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser prescritos, deben ser suministrados por la EPS y financiados por la UPC;

ii. Que no estén expresamente incluidos en el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar de estarlo en el PBS, no sean financiados por la UPC. En este evento, se deberá adelantar el procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su suministro y para que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su autorización; o

iii. Que se encuentren excluidos expresamente del Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del procedimiento de exclusión previsto por la Resolución 330 de 2017.

5.5. Los artículos 120 y 121 de la Resolución 5269 de 2017[54] establecen las circunstancias en las que las EPS deben prestar el servicio de transporte de pacientes, por estar incluido en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC[55]. En general, el servicio de transporte para el caso de pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS y debe ser autorizado por la EPS cuando sea necesario que el paciente se traslade a un municipio distinto al de su residencia (transporte intermunicipal), para acceder a una atención que también se encuentre incluida en el PBS.

5.6. En consecuencia, en principio, el transporte, fuera de los eventos contemplados por el PBS, correspondería a un servicio que debe ser sufragado únicamente por el paciente y/o su núcleo familiar. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la ausencia del servicio de transporte puede constituir, en ciertas circunstancias, una barrera de acceso a los servicios de salud. Asimismo, ha resaltado que existen situaciones en las que los usuarios del sistema de salud necesitan un servicio de transporte que no está cubierto expresamente por el PBS para acceder a los procedimientos médicos asistenciales ordenados para su tratamiento son requeridos con necesidad. En estos casos, la Corte ha establecido que las EPS deben brindar dicho servicio de transporte no cubierto por el PBS cuando “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[56].

5.7. Asimismo, esta Corporación no solo ha previsto la necesidad de reconocer el servicio de transporte para el usuario sino también para un acompañante en la medida en que el PBS con cargo a la UPC no contempla esa posibilidad. Para tal fin, se deberá corroborar que el paciente “(i) dependa totalmente de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”[57].

5.8. En consecuencia, en la medida en que el servicio de transporte intramunicipal para el paciente, es decir, dentro del mismo municipio, o el servicio de transporte para un acompañante no se encuentran cubiertos expresamente por el PBS con cargo a la UPC, cuando el profesional de la salud advierta su necesidad y verifique el cumplimiento de los requisitos señalados en los anteriores párrafos, deberá tramitarlo a través del procedimiento establecido para ello en la Resolución 1885 de 2018.

5.9. La última actualización del Plan de Beneficios en Salud contempla la atención domiciliaria como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la UPC. Este tipo de atención es definido por el PBS como la “modalidad de prestación de servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de salud y la participación de la familia”[58]. Así, entonces, el servicio que se presta por concepto de enfermería constituye una clase de atención domiciliaria[59].

Ahora, el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017 prevé esta modalidad de atención como una alternativa a la atención hospitalaria institucional. Además, establece que será cubierta por el PBS con cargo a la UPC, en los casos en que el profesional tratante estime pertinente y únicamente para cuestiones relacionadas con el mejoramiento de la salud del afiliado[60].

5.10. De esta forma, la atención domiciliaria es un servicio que se encuentra expresamente incluido dentro del PBS con cargo a la UPC y la obligación de suministrarla es de las EPS. No obstante, dicha obligación está sujeta al concepto científico del médico tratante, pues solo a través del diagnóstico es posible determinar la necesidad y pertinencia del servicio en cada caso concreto.

5.11. Por esta razón, esta Corporación ha señalado que es estrictamente necesario que exista una prescripción del médico tratante, o en los casos en los que dicha atención sea solicitada por los pacientes, un concepto en el que el profesional de salud indique la pertinencia y oportunidad de la misma, con el fin de que esta pueda ser exigida a través de la acción constitucional[61].

5.12. El artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017, que actualizó el Plan de Beneficios en Salud, estableció cuáles serían las ayudas técnicas que se suministrarían con cargo a la UPC y, en el parágrafo 2º, dispuso que no se financiarían con recursos de la UPC “sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”.

5.13. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que las sillas de ruedas sean ayudas técnicas excluidas del PBS. De hecho, la Resolución 5267 de 2017 no contempló a las sillas de ruedas dentro del listado de servicios y En consecuencia, se trata de ayudas técnicas incluidas en el PBS, pero cuyo financiamiento no proviene de la unidad de pago por capitación[62]. En este sentido, de acuerdo con las reglas decantadas por la jurisprudencia constitucional para los insumos y servicios incluidos en le PBS, las sillas de ruedas deben ser suministradas por las EPS cuando hayan sido ordenadas por un médico adscrito a la EPS.

6.1. La S. encuentra que la acción de tutela interpuesta por la señora D.Y.Z. en representación de su hijo menor de edad, M.Y.Y.Z., contra la Asociación Indígena del Cauca EPS-I es procedente, porque cumple con los requisitos de legitimidad en la causa por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad.

6.2. Legitimidad en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Asimismo, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la legitimación en la causa por activa se acredita, entre otros casos, cuando la tutela es presentada por el representante de la persona que considera que sus derechos son amenazados o vulnerados, evento que comprende a los representantes legales y a los apoderados judiciales.

La acción de tutela de la referencia fue interpuesta por la señora D.Y.Z., en representación de su hijo menor de edad, M.Y.Y.Z.. En consecuencia, la S. encuentra que la señora Y.Z. estaba legitimada para interponer la acción de tutela.

6.3. Legitimidad en la causa por pasiva. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública o contra ciertos particulares, a saber: (i) los “encargados de la prestación de un servicio público”, (ii) aquellos “cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo”, y (iii) aquellos “respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela presentada por D.Y.Z., en representación de su hijo, cumple con el requisito de legitimidad en la causa por pasiva, en la medida en que la Asociación Indígena del Cauca EPS-I es una entidad encargada de la prestación del servicio de salud.

6.4. Inmediatez. En relación con el requisito de inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha determinado que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable, a partir del momento en que se presentó la acción u omisión que amenaza o vulnera los derechos fundamentales del accionante.

En este caso, S. observa que no hay evidencia de una actuación concreta ante la EPS-I encaminada a solicitar los insumos y servicios médicos solicitados, toda vez que, de acuerdo con lo afirmado por la accionante, los médicos tratantes de su hijo se han negado a expedir órdenes médicas para su suministro. Por esta razón, no es posible determinar la razonabilidad del lapso transcurrido entre la ocurrencia de los hechos que son presuntamente la fuente de la vulneración y el uso de la acción de tutela.

Pese a lo anterior, esta Corporación ha considerado que se supera el requisito de inmediatez, para el caso de las acciones de tutela interpuestas para amparar el derecho fundamental a la salud de sujetos de especial protección constitucional, cuando el accionante pone de presente la necesidad continua o periódica del insumo o servicio médico pretendido[63]. En este caso, la accionante afirmó que el niño M.Y.Y.Z. requiere el servicio de transporte hasta la IPS Fundación Infantil Club Noel, de manera periódica, para poder acudir a las terapias integrales de neurodesarrollo. Asimismo, señaló que, debido a su diagnóstico, a M.Y. le es muy difícil movilizarse y, por lo tanto, en su opinión, necesita de manera continua la prestación del servicio de enfermería, así como el uso de una silla de ruedas. En consecuencia, teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, la S. considera que la acción de tutela interpuesta por la señora D.Y.Z. cumple con el requisito de inmediatez.

6.5. Subsidiariedad. La acción de tutela procede únicamente cuando no existen otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada y efectiva los derechos fundamentales en cada caso concreto.

En relación con el derecho fundamental a la salud, la Corte ha reconocido el papel de la Superintendencia Nacional de Salud a través de las funciones jurisdiccionales que le fueron conferidas por el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[64], modificado por la Ley 1438 de 2011[65], para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las EPS y sus usuarios[66].

No obstante, en la Sentencia C-119 de 2008[67] la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 y precisó que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, pese a tener un carácter principal y prevalente frente a la acción de tutela, no implican que esta última no pueda proceder como mecanismo transitorio frente a un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo, cuando resulte ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca.

Por tanto, para analizar la procedencia de la acción de tutela, el juez no puede evaluar en abstracto la existencia de otros mecanismos disponibles, sino que es necesario valorar su eficacia frente a las particularidades del caso concreto[68]. En este sentido, la Corte ha señalado que, por ejemplo, bajo ciertas circunstancias y teniendo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad del actor o el apremio con el que se demanda el amparo, resulta desproporcionado solicitar a los accionantes que inicien el trámite ante la entidad administrativa, aun cuando esta hubiera sido la acción judicial adecuada[69].

En este caso, la S. considera que la acción de tutela también satisface el requisito de subsidiariedad, pues, dadas las condiciones de vulnerabilidad y de salud del niño M.Y., resultaría desproporcionado sugerir a la accionante que inicie un nuevo trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud. Adicionalmente, como se mencionó, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela procede directamente para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de los menores de edad.

6.6. La accionante pretende que se ordene a la EPS-I Asociación Indígena del Cauca la prestación del servicio de transporte para ella y su hijo, desde su residencia en el municipio de Jamundí, Valle del Cauca, hasta la IPS Fundación Clínica Infantil Club Noel, ubicada en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, donde M.Y. recibe las terapias integrales de neurodesarrollo que le fueron ordenadas por su médico tratante, el neurólogo infantil E.F.S..

6.7. De conformidad con el artículo 121 de la Resolución 5269 de 2017, el servicio de transporte intermunicipal, es decir, de un municipio a otro, para pacientes ambulatorios se encuentra incluido en el PBS, siempre que sea necesario para acceder a una atención descrita en el PBS con cargo a la UPC, y que la atención no pueda ser prestada en el municipio de residencia del paciente. Adicionalmente, de acuerdo con dicha disposición este servicio deberá ser financiado por las EPS en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.

6.8. En este caso, se encuentra probado que: (i) las terapias integrales de neurodesarrollo fueron ordenadas por el médico tratante del niño M.Y.Y.Z. y se encuentran cubiertas por el PBS con cargo a la UPC; (ii) el niño y su madre residen en el municipio de Jamundí; y (iii) M.Y. recibe las terapias integrales de neurodesarrollo en la IPS Fundación Clínica Infantil Club Noel, ubicada en la ciudad de Cali.

Además, la S. observa que (iv) la EPS-I Asociación Indígena del Cauca no aportó prueba alguna respecto de la posibilidad de que dichas terapias pudieran ser prestadas en el municipio de Jamundí y (v) a la fecha, no existe orden del médico tratante respecto de la prestación del servicio de transporte intermunicipal.

6.9. Teniendo en cuenta lo anterior, la S. encuentra que el servicio de transporte de Jamundí a Cali, ida y vuelta, para el niño M.Y.Y.Z. es un servicio incluido expresamente en el PBS y que debió ser suministrado por la EPS. Esto, ya que al niño le fueron prescritas una serie de terapias integrales de neurodesarrollo que también se encuentran incluidas en el PBS y no hay prueba de que las mismas pudieran ser prestadas en Jamundí, donde reside el menor.

6.10. En consecuencia, la S. procederá a ordenar a la EPS-I Asociación Indígena del Cauca la prestación a M.Y.Y.Z. del servicio de transporte intermunicipal entre su residencia y la IPS Fundación Clínica Infantil Club Noel, ida y regreso, las veces que requiera, para que acceda a las terapias integrales de neurodesarrollo que le fueron prescritas por su médico tratante.

6.11. Ahora bien, la S. ordenará que, en caso de que la EPS-I Asociación Indígena del Cauca demuestre que en el municipio de Jamundí existen IPS adscritas a dicha EPS-I en las que el niño pueda recibir las terapias ordenadas, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí deberá verificar la suficiencia de recursos económicos del núcleo familiar del niño M.Y.Y.Z., con el fin de determinar si la EPS-I debe prestar el servicio de transporte intramunicipal al niño, con cargo a la ADRES. En este evento, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí deberá tener en cuenta el ingreso base de cotización y la proporcionalidad de éste frente al costo del transporte intramunicipal y a los gastos regulares del núcleo familiar del niño.

6.12. De otra parte, la S. considera que, en la medida en que M.Y. es un niño de 5 años, es razonable concluir que debe recorrer los trayectos desde su hogar hasta la IPS en la que se realiza las terapias con un acompañante. En efecto, M.Y. depende totalmente de un tercero para movilizarse, y necesita del cuidado permanente de su madre o de un tercero para garantizar su integridad física.

6.13. En consecuencia, dado que el servicio de transporte para un acompañante es un servicio que no se encuentra incluido expresamente en el PBS, la S. instará al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Jamundí a que verifique la suficiencia de recursos económicos del núcleo familiar del niño M.Y.Y.Z., con el fin de determinar si la EPS-I debe prestar el servicio de transporte para un acompañante del niño, con cargo a la ADRES.

6.14. En el escrito de tutela, la accionante solicita el suministro de una silla de ruedas para niño, con el fin de que su hijo pueda movilizarse con mayor facilidad. Como se mencionó, las sillas de ruedas son ayudas técnicas que están incluidas en el PBS, pero que, por expresa disposición de la Resolución 5269 de 2017, no pueden ser financiadas con cargo a la UPC.

6.15. En este caso, se advierte que, según la historia clínica aportada al expediente, en el año 2015, al niño le fue ordenada una silla de ruedas y, posteriormente, en los años 2016 y 2017, los médicos tratantes observaron que el menor “mantiene las caderas en aducción y además está desarrollando contracturas en flexión de ambas rodillas” y que tiene una luxación de cadera. Por ello, la S. considera que no cuenta con el conocimiento médico necesario para determinar si el niño M.Y.Y.Z., en efecto, requiere una silla de ruedas para movilizarse.

6.16. En consecuencia, se ordenará a la EPS-I que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, disponga que una junta médica evalúe la necesidad de que el menor cuente con una silla de ruedas o con algún tipo de ayuda técnica para movilizarse de manera autónoma. Si a partir de dicha valoración concluye que el niño necesita una silla de ruedas o una ayuda técnica similar, le EPS-I deberá adelantar el procedimiento dispuesto por la Resolución 1885 de 2018 para ordenar su suministro y su recobro a la ADRES.

6.17. La señora D.Y.Z. solicita se ordene la Asociación Indígena del Cauca EPS-I suministrar el servicio de enfermería durante el día para M.Y.Y.Z., ya que, según afirma, los cuidados que su hijo requiere le impiden asistir a su trabajo.

6.18. Como se mencionó, el servicio de enfermería es un tipo de atención domiciliaria que, de acuerdo con el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017, se encuentra incluido en el PBS y debe ser prestado por las EPS con cargo a la UPC. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática al señalar que la prestación del servicio de atención domiciliaria debe ser prescrita por un profesional de la salud que cuente con los criterios médico-científicos para determinar su necesidad.

6.19. Por consiguiente, ya que en el presente caso no existe prueba de prescripción médica alguna respecto del servicio de enfermería, la S. no ordenará a la EPS-I la prestación de este servicio. Sin embargo, atendiendo al derecho al diagnóstico efectivo de M.Y.Y.Z., la S. ordenará a la EPS-I que, en el término de 48 horas después de comunicada la sentencia de la referencia, convoque a una junta médica que evalúe al niño para determinar la necesidad de contar con los servicios de una enfermera durante el día. Asimismo, ordenará que, en caso de que la junta médica determine la necesidad de dicho servicio, este sea otorgado con cargo a la UPC, conforme con lo establecido en el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,