Sentencia nº 44001-23-40-000-2017-00136-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 6 de Diciembre de 2018
| Fecha | 06 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 44001-23-40-000-2017-00136-01 (AC)
Actor : D.M.S.M. EN CALIDAD DE REPRESENTANTE LEGAL DEL CONSEJO COMUNITARIO AFRODESCENDIENTE CIMARRONES DE PATILLA
Demandado : MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTROS
Se decide la impugnación formulada por D.M.S.M. en contra del fallo de tutela del Tribunal Administrativo de La G., de 28 de septiembre de 2017.
Antecedentes
1.1. La acción de tutela
La ciudadana D...M.S.M., en calidad de representante legal del Consejo Comunitario Afrodescendiente «Cimarrones de P.», promovió, mediante apoderado judicial, acción de tutela en contra de la Nación (el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio del Interior y la Agencia Nacional de Minería) y de la sociedad Carbones del Cerrejón Limited, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, consulta previa y debido proceso, los cuales considera vulnerados por la expedición de varios títulos mineros en el municipio de B. (G.), que presuntamente comprometieron los territorios y áreas de influencia de siete familias afrodescendientes.
1.2. Pretensiones
La accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia pide lo siguiente: i) se ordene a la Agencia Nacional de Minería suspender el acto administrativo que declaró el proceso de expropiación hasta tanto se lleve a cabo el proceso de la consulta previa; y, ii) se ordene a la empresa Carbones del Cerrejón Limited indemnizar a las siete familias étnicas del P. por los daños derivados de la solicitud de expropiación forzosa contra sus viviendas y su territorio ancestral.
1.3. Hechos de la solicitud
Los hechos que se narran en la tutela son, en síntesis, los siguientes:
1.3.1. La accionante y su familia son miembros de la comunidad étnica afrodescendiente de P. y, además, hacen parte del «Consejo Comunitario Afrodescendiente Cimarrones de P.».
1.3.2. El 2 de mayo de 2017, la Agencia Nacional de Minería expidió el Auto 00079, a través del cual inició el trámite de expropiación administrativa contra varios predios ubicados en territorio de la Comunidad Afrodescendiente de P. -jurisdicción del municipio de B., en el departamento de La G.-, pero sin realizar el proceso de la consulta previa.
1.3.3. En la actualidad, la empresa Carbones del Cerrejón Limited lleva a cabo la explotación de tres proyectos mineros en el territorio de P., cuya actividad incide negativamente sobre los predios de su comunidad y le ocasiona perjuicios irremediables a todas las familias que la conforman.
1. 4 . La s entencia impugnada
Mediante fallo de 28 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de La G., con ponencia de la magistrada M.d.P.V.P., negó la acción de tutela.
Señala el Tribunal que como el artículo 58 de la Constitución prevé la posibilidad de interponer «una acción contenciosa» contra el acto administrativo de expropiación, la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir la decisión de la Agencia Nacional de Minería, pues esta no satisfacía el requisito de la subsidiariedad. No obstante, analizó la posible configuración de un riesgo o perjuicio irremediable para conceder el amparo como mecanismo transitorio de protección, pero no la encontró.
En primer lugar, porque al haberse firmado el contrato de asociación y título minero de la actual Cerrejón con el Estado en 1976, no era posible determinar la vulneración del derecho fundamentales deprecado, pues la introducción al ordenamiento colombiano del Convenio 169 de la OIT (que recoge la consulta previa) se produjo con la Ley 21 de 1991.
En segundo lugar, porque las pruebas aportadas al proceso demostraron que la supuesta propiedad colectiva que alegaba la accionante no existía, en tanto la expropiación se dirigió contra la posesión de 23 lotes ubicados en el perímetro de la Comunidad, cada uno individualizado y con su respectivo titular; uno de los cuales, el lote 31 de la manzana 24, correspondiente a la familia de la señora D.S..
Finalmente, porque mediante la Sentencia T-256 de 2015, la Corte Constitucional ya había ordenado al Ministerio de Minas y Energía adelantar, por la misma concesión minera con la empresa Cerrejón, el trámite de la Consulta Previa con la comunidad afrodescendiente de P., cuyos miembros, plenamente identificados en el fallo, no incluían a la familia de la señora S.. En ese sentido, concluyó que lo pretendido por la accionante era «darle otro matiz (…) a unos hechos que ya fueron puestos en consideración de un juez constitucional (…) en un asunto con identidad fáctica y jurídica a la que se plantea (…)», para forzar la inclusión de ella y de su familia en el trámite de la consulta previa, lo cual, dada la decisión constitucional, no era posible por operar el fenómeno de la cosa juzgada.
1.5 . La i mpugnación
Mediante escrito de 12 de octubre de 2017 (folio 288), el apoderado de la accionante, P.S.O.G., impugnó el fallo del Tribunal Administrativo de La G. y solicitó su revocación insistiendo en la tutela de los derechos fundamentales de su poderdante. Como fundamento del recurso, expuso lo siguiente:
Tener en cuenta lo establecido por la honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU-133 de 28 de febrero de 2017, donde los Contatos (sic) Mineros, Concesipones (sic), Títulos y Registro cuanto (sic) estos recaen en Territorios Étnicos debe efectuarse antes Proceso de Consulta Previa y también debe efectuarse o realizarse el Plan de Manejo Arqueológico que no existe o nunca lo han realizado.
2 . Consideraciones
2 .1 . Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual prevé que «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación contra el fallo de primera instancia del Tribunal Administrativo de La G., 28 de septiembre de 2017.
2.1.1. Cuestión previa
Cabe señalar que la presente impugnación llega a este despacho transcurrido más de un año de proferido el fallo de primera instancia porque, «por error», la empresa de correos encargada del transporte del expediente a esta Corporación lo envió a la Corte Constitucional, la cual, en lugar de remitirlo para que surtiera la segunda instancia, asumió la existencia del doble pronunciamiento y, mediante auto de 6 de abril de 2018 (folio 298), declaró la exclusión de la revisión.
No obstante lo anterior, advertida la omisión procesal, la Sala de Selección número 9 de la Corte profirió auto de fecha 16 de octubre de 2018 (folio 310), a través del cual devolvió el expediente a esta Corporación para que se siguiera con el respectivo trámite impugnatorio.
2 . 2 . Problema jurídico
De acuerdo con los alegatos presentados en la impugnación, corresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de La G., de 28 de septiembre de 2017, a través de la cual denegó la solicitud de amparo presentada por D.M.S.M. en contra del Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Minería y la sociedad Carbones del Cerrejón Limited. Para ello, deberá resolver el siguiente problema jurídico:
¿Existe la cosa juzgada entre la acción de tutela proferida el 29 de septiembre de 2016, por el Tribunal Superior de Riohacha y la actual solicitud de amparo?
Para dar solución al anterior problema, la Sala considera necesario abordar el estudio de los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) marco normativo y jurisprudencial: a) el alcance del derecho fundamental a la consulta previa a la luz de la jurisprudencia constitucional vigente, b) la cosa juzgada constitucional; iii) hechos probados; iv) análisis de la Sala; y, v) conclusión.
2.3. Generalidades de la acción de tutela
El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos eventos en los cuales adviertan su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o la de los particulares en los casos que determine la ley.
En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, y prescinde de ella para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela se tornará improcedente.
Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamente como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el juez de tutela debe analizar los asuntos observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que la acción de tutela únicamente deberá resultarle procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos se muestre idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado.
Ahora bien, frente a lo anterior, dentro del citado precepto del Decreto 2591 de 1991 aparece una excepción y el amparo puede resultar procedente. Así, a pesar de que el afectado...
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