Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-01692-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Diciembre de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación nú mero: 05001-23-33-000-2013-01692 -01(2 2784 )

Actor: GIOVA SPORT S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

F A LLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 12 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que negó las súplicas de la demanda y condenó en costas.

ANTECEDENTES

En los años 2010 y 2011, la actora importó mercancías cuyo proveedor, en Panamá, fue COMERCIALIZADORA VAPOR S.A.

En cumplimiento de la Resolución de Registro 0011 del 25 de febrero de 2011, l a Dirección Seccional de Aduanas de Medellín realizó visita de control posterior aduanero a las instalaciones de GIOVA SPORT S . A . , en Medellín .

La División de Gestión de Fiscalización de esa seccional inició la investigación en contra de la actora, en la que , m ediante r equerimiento s or dinario s , le solicitó a la actora información certifica da de cuentas por pagar, pagos y abonos efectuados al proveedor del exterior COMERCIALIZADORA VAPOR S . A ., facturas , soportes cambiarios , asientos contables y las declaraciones de importación present ada s d e enero de 2010 al 3 de agosto de 2011 .

Además, le solicitó al Grupo RILO requerir a la COMERCIALIZADORA VAPOR S . A . información sobre la composición societaria, su ubicación, tipo de act ividad económica, proveedores , tipo de mercancía adquirida y las facturas expedidas a GIOVA SPORT S . A . desde el año 2009. Así mismo , certificar las operaciones de la actora con proveedores domiciliados en países distintos a Panamá y China.

De la información recaudada sobre las operaciones de comercio exterior ente la actora y su proveedor en Panamá , en particular, d el certificado de la cámara de comercio expedido por la autoridad panameña en el que consta, de una parte, que los socios de la COMERCIALIZADORA VAPOR S.A. son los mismos de GIOVA SPORT S.A. y, de otra, que el revisor fiscal de la actora era director de su proveedora, estableció la vinculación existente entre GIOVA SPORT S.A y COMERCIALIZADORA VAPOR S.A ., vínculo formal que afectaba el precio pagado o por pagar de las mercancías facturadas por la sociedad extranjera, por cuanto los valores negociados no eran lo s valores reales de transacción.

Por lo anterior, realizó estudio de valor a las declaraciones de importación presentadas por la actora, en los años 2010 y 2011, en las que figuraba como proveedor del exterior COMERCIALIZADORA VAPOR S.A.

La Administración p rofirió el Requerimiento Especial Aduanero 1-90-238-419-435-01-13 22 del 30 de abril de 2012, en el que propuso formular liquidación oficial de revisión de valor a las declaraciones de importación números 14203010796151, 14203010796167, 14203010796174, 14203010796181 y 14203010796199 del 6 de agosto de 2010 , al advertir un mayor valor a pagar por concepto de tributos aduaneros debido a que la actora declar ó una base gravable inferior a l valor real en aduana; además, imponer sanción por est a infracción aduanera, conforme a l numeral 3º del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999 .

Previa respuesta de la actora, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión d e Valor 1-90-201-241-0640-00-3066 del 14 de noviembre de 2012 a las declaraciones de importación números 14203010796151, 14203010796167, 14203010796174, 14203010796181 y 14203010796199 del 6 de agosto de 2010 , en la que determinó un mayor v alor por concepto de arancel de $ 22.278.368 y de IVA de $ 21.388.194 , e impuso la sanción anunciada en cuantía de $ 55.695.149 , para un total de $ 99.361.711 .

Contra la liquidación anterior, la actora interpuso el recurso de reconsideración , el que fue decidido por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín , mediante la Resolución número 1-90-201-236-408-1198 del 16 de mayo de 2013 , en el sentido de confirm ar el acto recurrido .

DEMANDA

GIOVA SPORT S.A ., e n ejercicio de l medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA , formuló las siguientes pretensiones:

“ 1-. Que sea declarada la nulidad, tanto de la Resolución 1-90-201-241-0640-00- 3066 del 14 de noviembre de 2012 por medio de la cual la DIAN profirió Liquidación Oficial de R evisión de Valor por valor de $ 99.361.711 , como de la Resolución N ° . 1198 del 16 de mayo de 2013 , de la misma entidad, que confirmó la primera, ambas obrantes en el expediente RV 2011 2011 0186.

2-. Que como consecuencia de la decisión anterior a título de restablecimiento del derecho, se declare en firme las liquidaciones privadas de las Declaraciones de Importación Nos. 14203010796151, 14203010796167, 14203010796174, 14203010796181 y 14203010796199 del 6 de agosto de 2010 , en consecuencia que la sociedad GIOVA SPORT S.A. no debe suma de dinero alguna por concepto de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor que se hiciera frente a dichas declaraciones” .

Indicó como normas violadas las siguientes:

Artículos 6, 29, 83, y 123 de la Constitución Política.

Artículo 1 num. 7, 4 num. 3 y 6 de la Resolución 7 de 2008 .

A rtículos 174 y 768 del Código Civil .

A rtículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

Artículos 2 literal b), 128, 250 y 471 del Decreto 2685 de 1999.

Artículo 172, 174 y 176 de la resolución 4240 de 2000.

Artículos 742 y 749 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así :

Falta de competencia de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín de la DIAN para proferir la liquidación de revisión de valor.

Antes de que fuera proferida la liquidación de revisión de valor acusada, GIOVA SPORT SA informó a la DIAN que trasladó su domicilio principal de Medellín a Bogotá . Por esta razón , la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín perdió la competencia para adelantar el proceso administrativo iniciado en su contra, conforme a los artículo s 1 ° numeral 7 y 4° numerales 3 y 6 de la Resolución 7 de 2008 que e stablece que el competente para imponer sanción por infracción aduanera o para proferir liquidaciones oficiales es la dirección seccional del lugar del domicilio del presunto infractor.

Dado que, en el trámite del proceso administrativo , la sociedad cambió su domicilio , la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín perdió la competencia para proferir los actos acusados, por lo que debió remitir el expediente a la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá.

Falsa Motivación de la liquidación oficial de revisión de valor porque no existe vínculo formal entre la COMERCIALIZADORA VAPOR S . A . de Panamá y GIOVA SPORT S . A. de Colombia

Para la DIAN, la prueba del vínculo formal entre la actora y su proveedor en Panamá es el c ertificado de Cámara y Comercio de la COMERCIALIZADORA VAPOR S . A . , obtenido mediante la consulta realizada en la página de registro público de Panamá el 9 de abril de 2012, y el RUT de GIOVA SPORT S . A . que informan que E.A.C.E., N.E. de Carvajal, G.A.C.E. y N.E.C.E. son socios de las dos empresas.

E se c ertificado de c ámara y c omercio de la COMERCIALIZADORA VAPOR S . A . es de la constitución inicial de esa empresa, el 16 de febrero de 2001, p ero no prueba la identidad de los accionistas para el año 2010 , periodo en el que se presentaron las declaraciones de importación objeto de la liquidación oficial de revisión de valor.

La DIAN desconoc ió la respuesta de la COMERCIALIZADORA VAPOR S . A . del 17 de septiembre de 2012, allegada con el o ficio 100211348-1646 del RILO , en la que precisó q ue los socios de esa empresa son J.A.G., R.H.J., L.M.G. y E.A.C.G. , personas distintas a los accionistas de GIOVA SPORT SA.

En l a liquidación oficial de revisión de valor acusada, la DIAN modificó el argumento inicial, según el cual otra prueba del vínculo entre las sociedades que se advierte en el certificado de cámara y comercio es que el revisor fiscal de GIOVA SPORT S . A . es uno de los directores de la COMERCIALIZADORA VAPOR S . A . , para indicar que el vínculo se infiere a partir de la existencia de documentos de la empresa panameña encontrados en las oficinas de GIOVA SPORT S . A . que fueron suscritos por la misma persona, quien actúa como revisor fiscal de la empresa colombiana y director de la sociedad panameña.

Tales documentos no demuestran que existiera un vínculo entre las dos sociedades, por lo siguiente:

Los informes de auditoría realizados a COMERCIALIZADORA VAPOR S . A . establecen sólo problemas internos de la sociedad panameña, sin que hagan referencia alguna a una relación con GIOVA SPORT S . A . Es un trabajo independiente al de su empleador colombiano, sin que implique el desconocimiento de la Ley 43 de 1990.

La relación de gastos de gerencia se justifica en las buenas relaciones comerciales entre las dos empresas que han permitido cultivar una amistad , por lo que es común , entre ellas , pedir favores como comprar tarjetas de celular, pagar un peaje y recoger funcionarios y familiares en el aeropuerto.

Los cheques enviados por GIOVA SPORT SA a COMERCIALIZADORA VAPOR S . A . fueron entregados a...