Auto nº 049/17 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2017

1. Hechos que dieron lugar a la sentencia T-416 de 2016

   1.1. La señora B.M.R.C., de manera preliminar precisó que mediante Decreto 918 de 14 de diciembre de 2001, el Alcalde Mayor de Bogotá, previo concurso público de méritos, la nombró curadora urbana núm 2, por un período de 5 años.

   1.2. Adujo que el Contralor Distrital de Bogotá, invocando el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” consagrado en el artículo 268-8 de la Constitución Política, mediante Oficio 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, le exigió al Alcalde de Bogotá su suspensión de manera inmediata del cargo de curadora, toda vez que contra ella se habían iniciado cinco (5) procesos de responsabilidad fiscal.

   1.3. Señaló que la anterior exigencia fue materializada a través del Decreto 441 de 9 de diciembre de 2005, por medio del cual el Alcalde Mayor de Bogotá la suspendió de manera provisional hasta tanto culminaran las investigaciones fiscales adelantadas en su contra. Agregó que en su reemplazo fue nombrado el arquitecto G.V.A..

   1.4. Relató que el 17 de abril de 2006 promovió demanda contra la Contraloría Distrital y el Distrito Capital en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales fue suspendida del cargo de Curadora y, de forma subsidiaria, en ejercicio de la acción de reparación directa, pidió el pago de perjuicios morales y materiales que fueron ocasionados con la medida de suspensión.

   1.5. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 19 de julio de 2006, admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados. Aclaró que la autoridad judicial en el mencionado proveído “partió del entendimiento de que se estaba enfrente de actos administrativos controlables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que resultaba conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado que se pregonaba entonces” [1].

   1.6. Agregó que la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de marzo de 2007[2], reafirmó la tesis según la cual los actos administrativos adoptados en virtud del principio de “verdad sabida y buena fe guardada” eran demandables ante la jurisdicción contenciosa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, esa postura cambió a partir de la providencia de 2 de octubre de 2008[3], en donde se señaló que los actos mediante los cuales el Contralor exige la suspensión de un funcionario eran instrumentales o preparatorios y por lo tanto no susceptibles de control de legalidad por vía judicial.

   1.7. Indicó que la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Descongestión, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2012, negó las súplicas de la demanda. Contra la decisión anterior la demandante interpuso recurso de apelación en el que, además de señalar las razones de inconformidad frente al fallo de primera instancia, puso de presente la necesidad de que el Consejo de Estado resolviera la apelación con fundamento en la jurisprudencia vigente al momento de presentación y reforma de la demanda.

   1.8. En ese sentido, señaló que la jurisprudencia vigente para el 2006, año en que fue presentada la demanda, establecía que los actos administrativos a través de los cuales el Contralor exige la suspensión de un funcionario con base en la facultad establecida en el artículo 268-8 Superior eran susceptibles de control judicial. De este modo, solicitó “que la sentencia se emitiera con base en dicha jurisprudencia, y no con base en la jurisprudencia dictada con posterioridad a la presentación y reforma de la demanda (…) que varió dicha postura, todo con el fin de que se respetaran los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, así como al principio de seguridad jurídica”.

   1.9. Relató que el recurso de alzada fue resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia de 14 de noviembre de 2013, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo al considerar que los actos administrativos a través de los cuales el Contralor exige la suspensión de un servidor público no son susceptibles de control judicial.

   1.10. Finalmente, puso de presente que todos los procesos de responsabilidad fiscal cuya apertura fue aducida por el Contralor de Bogotá para retirarla del cargo, fueron resueltos a su favor.

2. Sentencia T-416 de 2016, fundamentos de la decisión

   2.1. En la sentencia T-416 de 9 de agosto de 2016 la Sala Sexta de Revisión de T. consideró que el problema jurídico que debía resolver era el siguiente:

   “Sobre la base de lo expuesto, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el fallo judicial acusado incurrió en alguna causal de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En otras palabras, esta Corporación debe definir si el fallo inhibitorio proferido por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, así como la argumentación referida a que los actos que suspenden de manera provisional a un funcionario público conforme a la atribución constitucional conferida a los contralores no son susceptibles de control de legalidad por vía judicial por tratarse de actos preparatorios, constituye una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe”.

   Para dar solución al mismo la Sala analizó, en la sentencia cuya nulidad se solicita, los siguientes núcleos temáticos: (i) reiteración de la jurisprudencia constitucional en cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) los criterios específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular los que guardan relación directa con el asunto; (iii) la facultad de la Contraloría para exigir la suspensión de funcionarios conforme al principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, alcance y límites. Posteriormente, (iv) reseñó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza y control de los actos de suspensión expedidos por el Contralor; así como (v) los efectos y alcances de los fallos inhibitorios y por último resolvió (vi) el caso concreto.

   2.2. El primer punto analizado por la Sala Sexta de Revisión fue el relativo a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente las causales genéricas y específicas de procedibilidad. Una vez verificado el cumplimiento de dichos criterios, procedió a analizar los presuntos defectos sustantivo, violación directa de la Constitución, decisión sin motivación y desconocimiento de precedente judicial, alegados por la accionante.

   2.3. En cuanto al aspecto referido a la facultad de la Contraloría para exigir la suspensión de funcionarios conforme al principio de “verdad sabida y buena fe guardada” la Sala, luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre la materia (sentencias C-484 de 2000, SU-837 de 2002 y T-297 de 2006, entre otras), consideró que si el ente de control fiscal tiene razones sólidas y evidencias razonables para establecer que la permanencia de un funcionario en el cargo afecta el desarrollo de una investigación, obstaculiza la fiscalización o compromete aún más el patrimonio del Estado, puede exigir al nominador de la respectiva entidad la suspensión inmediata y temporal del servidor público investigado. El uso de la atribución en referencia implica que el Contralor previamente deba iniciar el correspondiente proceso o investigación de manera que obtenga suficientes elementos de juicio para imponer dicha medida cautelar.

   Precisó, que esa potestad constitucional la ejerce la Contraloría bajo su responsabilidad, circunstancia que a futuro puede generar tanto para el Estado como para el Contralor que exigió la suspensión, la reparación de los daños causados como consecuencia de dicha medida cuando el investigado es absuelto de responsabilidad fiscal.

   En resumen, la Sala señaló que la atribución otorgada a los contralores para exigir la suspensión de funcionarios bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” es de rango constitucional, por lo que no requiere un desarrollo legal. En ese sentido, precisó que el artículo 268-8 de la Constitución Política establece una serie de condiciones que deben ser tenidas en cuenta al momento de aplicar dicha potestad. El cumplimiento de esas condiciones evita (i) que funcionarios públicos sean suspendidos por el solo hecho de que contra ellos cursen procesos de responsabilidad fiscal; (ii) esa facultad sea aplicada de manera arbitraria y que (iii) como consecuencia de ello, el Estado a futuro deba responder por los daños ocasionados.

   2.4. Ahora bien, en cuanto al alcance de la medida adujo que este es provisional porque separa a los servidores públicos involucrados en una investigación fiscal, penal o disciplinaria de manera temporal, es decir, hasta tanto culminen las referidas investigaciones. Lo anterior, en virtud al principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 29 Superior. Para el caso de las contralorías en el proceso de responsabilidad fiscal, el término de suspensión provisional del ejercicio del cargo se extenderá hasta que se profiera decisión de fondo, es decir, fallo con o sin responsabilidad fiscal o de archivo de las diligencias.

   Sostuvo además la Sala de Revisión que la potestad consagrada en el artículo 268-8 de la Carta, es una figura problemática porque da a entender que la suspensión provisional procede siempre que el ente de control tenga la plena convicción de que el funcionario investigado es fiscalmente responsable, lo cual no es acertado porque implicaría un prejuzgamiento y por tanto la suspensión perdería su carácter cautelar como mecanismo transitorio, encaminado a lograr la efectividad del control fiscal, además se desconocería el principio de presunción de inocencia (artículo 29 CP). No es suficiente con que se adelante la investigación fiscal para la viabilidad de la medida.

   Puntualizó que, el ejercicio de esta potestad: (i) está supeditado a que existan contra los sujetos pasivos del control fiscal investigaciones fiscales, penales o disciplinarias; (ii) no debe ser utilizada como una herramienta política sino jurídica; esto es, el ente de control debe exigir la suspensión cuando observe que la permanencia en el cargo del funcionario entorpece el desarrollo normal de la investigación o se continúan malversando los bienes del Estado; (iii) debe atender los principios de razonabilidad y proporcionalidad y (iv) a pesar de la discrecionalidad que reviste a los contralores para adoptar la medida, esta no debe ser utilizada de manera arbitraria.

   2.5. En lo que tiene que ver con la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la naturaleza y control de los actos de suspensión expedidos por el Contralor, la Corte concluyó que en la actualidad la tesis adoptada por el Consejo de Estado es la que hace referencia a que los actos administrativos que suspenden de manera temporal a un funcionario público bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” no son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por cuanto esos actos son preparatorios y no definen la situación jurídica del investigado. La suspensión es transitoria y su finalidad es asegurar la transparencia del control fiscal. Bajo esa postura, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias oportunidades ha proferido fallos inhibitorios para pronunciarse en estos asuntos, lo que, en principio, vulnera el acceso efectivo a la administración de justicia de los usuarios.

   Agregó que, la jurisprudencia del máximo Tribunal Contencioso Administrativo no ha sido pacífica en lo concerniente a la naturaleza de los actos proferidos por el Contralor que exigen la suspensión de un funcionario mientras se adelantan investigaciones fiscales, penales y disciplinarias. Tampoco ha determinado cuál es el medio de control que se debe utilizar ni el acto administrativo que se debe demandar en aquellos casos donde el proceso de responsabilidad fiscal culmina con decisión absolutoria o de archivo.

   De esta manera, constató que la producción de fallos inhibitorios, los cuales según la jurisprudencia Constitucional constituyen una denegación de justicia, en razón a que quien demanda queda desprotegido porque este tipo de sentencias dejan sin definición el conflicto que generó el litigio, presupone un fracaso del proceso, de la jurisdicción y de la justicia, por cuanto el fin último es que los procesos judiciales culminen con una decisión de fondo y que diriman la controversia planteada.

   2.6. De todo lo anterior, la Sala Sexta de Revisión afirmó que la sentencia del Consejo de Estado dejó de pronunciarse sobre todos los cargos alegados por la actora en el curso del proceso contencioso administrativo, lo que generó una irregularidad en la decisión inhibitoria, por cuanto se limitó a analizar si los actos acusados podían ser objeto de control de legalidad por vía judicial, olvidando desarrollar el asunto puesto a consideración con fundamento en la línea jurisprudencial que esa misma Corporación ha proferido en aquellos casos donde en el transcurso de un proceso se presenta un cambio de jurisprudencia que de aplicarse afecte los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia de quien acudió a la jurisdicción contenciosa confiado en que el criterio jurisprudencial existente permitía ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la suspensión provisional ejercida por las Contralorías en virtud del principio de “verdad sabida y buena fe guardada”.

   En suma, la Sala concluyó que: i) la actora interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 17 de abril de 2006 fecha en la que, según la postura del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, se permitía conocer y decidir de fondo este tipo de asuntos[4]; ii) el cambio jurisprudencial acaecido en el 2008, se dio encontrándose en curso el proceso y iii) la autoridad judicial accionada profirió una decisión inhibitoria sin brindar un mínimo razonable de argumentación, dado que no tuvo en cuenta las sentencias que esa misma Corporación ha proferido sobre la aplicación de la jurisprudencia en el tiempo, según las cuales un cambio jurisprudencial no puede asaltar ni sorprender al demandante con un intempestivo cambio de criterio.

   2.7. En este orden de ideas, la Sala consideró que la actora demandó los actos que ordenaron la suspensión del cargo porque para el momento de la interposición de la demanda (17 de abril de 2006), eran susceptibles de control de legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, la sentencia censurada no tuvo en cuenta sus propios precedentes dando como resultado la producción de una decisión inhibitoria sin motivación. Este tipo de providencias, como lo ha reiterado esta corporación son excepcionales y deben contener un grado de argumentación donde se justifique que el juez no tenía otra alternativa para decidir el asunto.

   Concluyó que, si bien es cierto la señora B.M.R.C. fue suspendida de su cargo porque en su contra se adelantaron cinco (5) investigaciones fiscales, también lo es que el oficio antes mencionado no señaló las acciones supuestamente adelantadas por la actora con el fin de entorpecer las investigaciones ni las razones por las cuales la permanencia en el cargo ponía en peligro el patrimonio público; razón por la cual, y luego de surtidas todas la etapas procesales, los procesos de responsabilidad fiscal concluyeron con decisión de archivo. En consecuencia, como los procesos de responsabilidad fiscal terminaron con decisión de archivo y tiempo después de haber culminado el período para el cual fue designada curadora, la actora no tuvo la posibilidad de reintegrarse al cargo, lo que sin lugar a dudas afectó sus intereses, de manera que acudió a la administración de justicia para reclamar el daño causado. Sin embargo, la decisión inhibitoria desconoció el derecho de acción y cerró cualquier posibilidad para restablecer sus derechos.

   En consideración a lo anterior, y con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, la Sala Sexta de Revisión de T. consideró que por aplicación del artículo 90 Superior era procedente reparar los daños ocasionados a la actora. De este modo, el medio de control de reparación directa sería el llamado a garantizar la protección de la demandante que fue injustamente suspendida de su cargo. Sin embargo, imponerle la carga a la actora de acudir nuevamente a la administración de justicia para iniciar una demanda a través del mencionado medio de control carecería de sentido porque el daño se causó en el año 2007, y en ese orden la acción estaría caducada, por cuanto los 2 años para interponerla se encuentran ampliamente superados[5].

   Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, la Sala determinó que ante la imposibilidad de la actora de acudir a la jurisdicción contenciosa para reclamar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la suspensión del cargo de Curadora de la que fue objeto en diciembre de 2005, esto es, hace más de 10 años, era necesario ordenar en abstracto la indemnización del daño o perjuicio causado, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.

   En este orden de ideas, en la sentencia T-416 de 2016, la Sala Sexta de Revisión de T. de la Corte Constitucional resolvió:

   “…Tercero. TUTELAR los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe de la señora B.M.R.C. y, en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia dictada, el 14 de noviembre de 2013, por la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra del Oficio 10000-28448 de 7 de diciembre de 2005, por el cual el Contralor de Bogotá le exigió al Alcalde de Bogotá la suspensión provisional de la actora en el cargo de Curadora y del Decreto 441 de 9 de diciembre de 2005, suscrito por el Alcalde de Bogotá, mediante el cual ejecutó la medida de suspensión.

   Cuarto. CONDENAR en abstracto a la Contraloría de Bogotá D.C. al pago de la indemnización por el daño antijurídico causado a la señora B.M.R.C.. Para la liquidación de la anterior condena, DISPONER que la Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro de los parámetros fijados en la parte motiva de esta providencia, realice la liquidación de la condena en abstracto, mediante incidente que deberá tramitarse con observancia estricta de los términos procesales”.

Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte Constitucional el 24 de octubre de 2016, el apoderado de la Contraloría General de Bogotá formula incidente de nulidad contra la sentencia T-416 de 2016, al considerar que esta contrarió el precedente constitucional establecido en las sentencias de unificación 837 de 2002, 253 de 2013[6] (sic) y 554 de 2014, así como el fallo de tutela 297 de 2006.

A su juicio, la solicitud de nulidad es procedente porque la sentencia T-416 de 2016 cambió el precedente de la Corte Constitucional, facultad que de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 recae en la S.P. de esta Corporación, así como al desbordar y reemplazar las funciones del juez natural del proceso contencioso administrativo.

En su concepto, el fallo de tutela objeto de nulidad impuso una carga a la Contraloría que no existe legal ni jurisprudencialmente, toda vez que, en su criterio, no es necesario “hacer explícitos los hechos, ni justificar con razones las conclusiones que llevaron a la íntima convicción del contralor de la época para decretar la medida de suspensión del accionante, desconociéndose por consiguiente los precedentes judiciales anteriormente señalados”.

Aduce que la condena en abstracto impuesta desconoce las sentencias SU-253 de 2013 (sic) y 556 de 2014, por cuanto no se puede endilgar a la Contraloría de Bogotá la tardanza en las decisiones judiciales y menos los posibles yerros en que hubiere incurrido la administración de justicia en sus decisiones.

Consideró que la condena impuesta a la Contraloría es desproporcionada, en primer lugar, porque dentro del proceso no se probó que la accionante hubiese quedado desprotegida laboralmente desde la fecha de suspensión hasta “el levantamiento de la medida cautelar”, contrariando, de este modo, los límites indemnizatorios establecidos en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015. En segundo lugar, aduce que la Sala de Revisión desbordó su competencia en razón a que impuso una condena que no había sido solicitada y porque desplazó al juez natural para que decidiera el fondo del asunto.

Trámite de la solicitud de nulidad ante la Corte Constitucional

Mediante auto de 18 de noviembre de 2016, el Magistrado Sustanciador dio traslado a la señora B.M.R.C. para que se pronunciara sobre la solicitud de nulidad de la sentencia T-416 de 2016.

El apoderado de la señora R.C. mediante escrito recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 25 de noviembre de 2016, rechazó los motivos de inconformidad expuestos por la Contraloría de Bogotá D.C. Consideró que la afirmación de la entidad según la cual la sentencia T-416 de 2016 es contraria al precedente jurisprudencial contenido en las providencias SU-837 de 2002 y T-297 de 2006 carece de veracidad porque éstas si fueron tenidas en cuenta y desarrollas de manera profusa y precisa por la Sala Sexta de Revisión al momento de proferir la sentencia cuya nulidad se solicita.

En lo concerniente a la condena en abstracto impuesta a la Contraloría señaló que la misma no es arbitraria ni desproporcionada toda vez que los Jueces Constitucionales en sus decisiones de tutela pueden fallar extra y ultra petita. La sentencia con base en tal potestad, delimitó los supuestos jurídicos y fácticos -todo en el plano estrictamente iusfundamental- para sustentar la necesidad de establecer una condena en abstracto. Además, determinó bajo los exclusivos límites de las pruebas que obraban en el proceso contencioso administrativo, los parámetros bajo los cuales debían liquidarse los perjuicios causados con la antijurídica conducta desplegada por la Contraloría.

1. Competencia.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia constitucional[7], la S.P. de la Corte Constitucional es competente para decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra las sentencias de tutela proferidas por esta Corporación.

2. Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por las Salas de Revisión. Reiteración de jurisprudencia[8].

   2.1. El artículo 243 de la Constitución dispone que los fallos proferidos por esta Corporación en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional[9]; es decir, que se encuentran resguardados por el principio de seguridad jurídica. Por lo tanto, una vez proferidos se tornan definitivos, intangibles e inmodificables, lo que implica, “como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico”[10].

   2.2. En consonancia con lo anterior, el artículo 49 del Decreto ley 2067 de 1991[11] establece que contra las sentencias de este Tribunal no procede recurso alguno. Dice la norma:

   “ARTÍCULO 49.- Contra las sentencias de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el Pleno de la Corte anule el Proceso.”

   Esta Corporación, de conformidad con el artículo 49 mencionado, ha sostenido que las nulidades de los procesos ante la Corte Constitucional solo pueden invocarse antes de proferido el fallo, únicamente por violación al debido proceso[12]. Sin embargo, interpretando de manera armónica dicha disposición, ha precisado que aún después de producido el fallo de revisión se pueden invocar nulidades imputables directamente al texto o contenido de la decisión, a petición de parte o de manera oficiosa[13]. Sobre el particular, en Auto 162 de 2003 señaló:

   “En este orden de ideas, la Corte ha considerado que, si bien la Constitución ordena que todas las decisiones adoptadas por este Alto Tribunal hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (Artículo 243 de la Carta Política), es decir, que tienen un carácter definitivo e inmutable, el reconocimiento a la dignidad humana y la necesidad de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución, le imponen al juez constitucional la obligación ineludible de incluir, dentro del espectro de sus competencias, un mecanismo judicial que eventualmente le permita revisar sus propias actuaciones, de manera que le sea posible establecer si, frente a un caso concreto y en una situación específica, ha desconocido grave e incorregiblemente alguna de las garantías procesales previstas en la Constitución y las leyes.”

   2.3. No obstante lo anterior, la Corte ha sido enfática en precisar que: (i) esta clase de incidentes no implica per se la existencia de un recurso contra las providencias proferidas por las Salas de Revisión, y (ii) su procedencia no constituye una regla general, toda vez que la posibilidad de que prosperen está restringida a que esté demostrada la existencia de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias. Al respecto, en Auto 162 de 2003 dijo:

   “Nótese como, el que la ley y la jurisprudencia hayan convalidado la existencia de incidentes de nulidad contra las distintas decisiones proferidas por esta Corporación, no significa que tal procedimiento se constituya en regla general. Por el contrario, la posibilidad de que éstos prosperen está condicionado a que previamente se verifique ‘la existencia de circunstancias jurídicas verdaderamente excepcionales’[14]. La necesidad de preservar los derechos a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, de propender por la certeza en el ejercicio del derecho, y de mantener el carácter intangible de sus decisiones, han llevado a la Corte a concluir que la declaratoria de nulidad de una cualquiera de sus actuaciones o de la propia sentencia requiere de características especiales, por lo cual debe tratarse de situaciones jurídicas excepcionales y extraordinarias ‘que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestren, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.’[15]

   De este modo, para que una solicitud de nulidad pueda prosperar, es imprescindible que la irregularidad en que haya podido incurrir la Corte produzca efectos sustanciales de tal significación y trascendencia, que de haberse advertido a tiempo la decisión por tomar no hubiera sido la misma, o en su defecto, que su oportuna percepción hubiere implicado cambios radicales reflejados en aquella o en sus efectos.” (Subrayas fuera de texto original).

   Asimismo, ha sostenido que el carácter excepcional de las nulidades contra las sentencias proferidas en sede de revisión exige una especial rigurosidad, estableciendo para su efecto los siguientes parámetros: “el incidente de nulidad ha de originarse en la sentencia misma, a petición de parte o de oficio[16]; quien lo invoque debe cumplir con una exigente carga argumentativa[17]; debe tratarse de irregularidades superlativas y ostensibles, esto es, de una notoria, flagrante, significativa y trascendental vulneración del debido proceso[18]; y no constituye una instancia adicional por lo que no puede pretenderse reabrir un debate concluido(Auto A-167 de 2013)”[19].

   2.4. Conforme con lo expuesto, la Corte ha decantado algunas condiciones necesarias para la procedencia de la nulidad, distinguiendo para ello unas de carácter formal y otras de naturaleza sustancial.

   2.4.1. Presupuestos formales de procedibilidad de la nulidad.

   Respecto a los requisitos de forma esta Corporación ha afirmado que están orientados a comprobar los presupuestos mínimos que deben existir para poder adelantar un análisis de fondo de la solicitud de nulidad, precisando que la carencia de alguno de ellos torna improcedente la solicitud[20]. Entre estos se identifican los siguientes:

   (i) Temporalidad. La solicitud de nulidad debe ser invocada dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia; una vez vencido dicho término se entienden saneados los vicios que hubieran dado dar lugar a la declaratoria de la misma[21].

   (ii) Legitimación en la causa por activa: El incidente de nulidad debe ser presentado por quienes hayan sido parte dentro del proceso de tutela o por los terceros que resulten afectados por las órdenes dictadas por la Corte en sede de revisión.

   (iii) Deber de argumentación: Quien invoca la nulidad debe sustentarla en debida forma, lo que implica la obligación de “demostrar, mediante una carga argumentativa seria y coherente, el desconocimiento del debido proceso”[22], no siendo admisibles razones que simplemente expresen disgusto o inconformismo con la decisión[23]. En relación con este punto la S.P., en Auto 251 de 2014, señaló:

   “Así las cosas, conforme al carácter extraordinario de esta figura, sustentado sobre todo en la entidad de las decisiones proferidas por este Tribunal como órgano de cierre, se ha precisado que, de una parte, las causales que lo sustentan así como los presupuestos de oportunidad y legitimación que lo rigen, deben interpretarse de manera restrictiva y, por otra, que el rigor y la carga argumentativa de quien alega la nulidad debe alcanzar a mostrar y sustentar con claridad estricta en qué consiste la anomalía en la que se funda la pérdida de efectos de la sentencia .

   El análisis de la Corte sólo se circunscribe al estudio de los cargos formulados por quien presenta el incidente de nulidad, sin que sea posible reabrir el debate sobre los problemas jurídicos abordados en la providencia o entrar a analizar y determinar de oficio la existencia de vicios no identificados en la respectiva solicitud o propuestos por otro sujeto procesal.”

   La Corte insiste en que los presupuestos formales de procedibilidad de la nulidad contra los fallos de las Salas de Revisión deben cumplirse de manera concurrente, de donde se infiere que de faltar uno de ellos la S.P. estaría relevada de la necesidad de entrar en el análisis de los presupuestos materiales o circunstancias invocadas por quien hace la solicitud.

   2.4.2. Presupuestos materiales de procedencia de la nulidad.

   Además de los presupuestos formales para admitir las solicitudes de nulidad contra fallos de esta corporación, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que no solo debe invocarse alguna de las causales de vulneración del debido proceso con la sentencia emitida por la Corte, sino que la misma debe ser manifiesta, probada, ostensible y de gravedad; esto es, que repercuta sustancial y directamente en la decisión o en sus efectos.

   En este orden, la jurisprudencia ha identificado algunas circunstancias que vulneran el debido proceso al emitirse un fallo por parte de las Salas de Revisión, a saber:

   1. Cuando el criterio de interpretación o la posición jurisprudencial fijada por la S.P. respecto a una misma situación jurídica ha sido modificado por la Sala de Revisión, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad, en la medida que según lo regulado en el artículo 34 del Decreto-Ley 2591 de 1991, todo cambio de jurisprudencia es de competencia de la S.P. de la Corte. Sobre el alcance de esta causal de nulidad este Tribunal ha precisado que se configura cuando la Sala de Revisión, mediante una providencia, desconoce la ratio decidendi contenida en una sentencia que previamente desató el mismo problema jurídico[24].

   2. Cuando las decisiones contenidas en las sentencias no se toman por las mayorías legalmente establecidas y exigidas en el Decreto-Ley 2067 de 1991[25], el Acuerdo 05 de 1992[26] y en la Ley 270 de 1996[27] (Estatutaria de la Administración de Justicia).

   3. Cuando se presenta una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia, lo que genera incertidumbre con respecto a la decisión emitida. Es el caso, por ejemplo, cuando la misma es (i) anfibológica o inteligible, (ii) se contradice abiertamente, (iii) carece de total fundamentación en la parte motiva, (iv) por ausencia de valoración de una prueba que fue aportada oportuna y debidamente pero que por diversas razones no pudo ser apreciada en el trámite de revisión o en el caso de que su valoración fue manifiestamente errónea[28].

      Es importante precisar que los criterios utilizados para la adecuación del fallo, relacionados con la redacción y la argumentación, no configuran vulneración del debido proceso, habida cuenta que “el estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad. Además, en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda de carácter civil”[29].

   4. Cuando en la parte resolutiva se profieren órdenes a particulares que no se vincularon al proceso y por ende no tuvieron la oportunidad procesal de ejercer su derecho a la defensa.

   5. Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada constitucional respecto de cierto asunto, presentándose una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas.

   6. Además de lo anotado, ha estimado la Corte que, en determinados casos la omisión en el análisis de ciertos argumentos de la demanda o de la defensa esgrimidos en el trámite de la tutela puede llegar a configurar también vulneración del debido proceso,“si de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala”[30].

      En conclusión, las causales de procedencia de nulidad en contra de las sentencias emanadas de las Salas de Revisión son producto de la interpretación vertida en la jurisprudencia de esta Corte, que busca la realización del derecho fundamental al debido proceso. Por tal razón, las circunstancias que configuran causales de nulidad de los mencionados fallos, están sometidas a estrictos requisitos de procedencia que deben demostrar de manera ostensible y trascendente el quebrantamiento de la citada garantía constitucional. En tal virtud, las simples apreciaciones, el desacuerdo o el inconformismo de quien solicita la nulidad con lo resuelto en la sentencia, relacionado con la hermenéutica realizada por la Corte Constitucional, con la valoración de las pruebas o con los criterios de la argumentación en que se base la decisión, no pueden considerarse causales de nulidad de la misma.

3. Examen del caso concreto.

   3.1. Cumplimiento de los requisitos formales

   1. Oportunidad.

      Según consta en el expediente se tiene que a pesar de que en la parte resolutiva de la sentencia T-416 de 2016 se ordenó librar las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991[31], en el proceso no obran las certificaciones correspondientes, por lo que la Secretaría General de la Corte Constitucional mediante oficio de 26 de octubre de 2016 solicitó a la Secretaría del Consejo de Estado que informara sobre la fecha de notificación de la sentencia a las partes, este no fue contestado. Sin embargo, la Contraloría allegó copia del email de 19 de octubre de 2016[32] por medio del cual la Secretaría del Consejo de Estado notificó el fallo en mención.

      De acuerdo con lo anterior, la solicitud de anulación de la sentencia T-416 de 2016 fue presentada –en acatamiento de lo dispuesto por esta Corporación en sus providencias sobre la materia-, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma. En efecto, la notificación vía correo electrónico se surtió por parte de la Secretaría General del Consejo de Estado el 19 de octubre de 2016 y la petición de nulidad se radicó ante esta Corte el 24 de octubre siguiente[33], día en el que vencía la oportunidad para hacerlo.

   2. Legitimación por activa.

      En el presente asunto, la legitimación por activa se encuentra debidamente acreditada, toda vez que la solicitud de nulidad fue presentada por el apoderado especial de la Contraloría de Bogotá D.C., accionada dentro del trámite de amparo.

   3. Deber de argumentación.

      La Contraloría de Bogotá D.C., cumplió con la carga argumentativa requerida para solicitar la nulidad de la sentencia T-416 de 2016. Independiente de que las pretensiones prosperen o no, el organismo de control expuso las razones por las cuales, en su sentir, la sentencia cambió los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional sobre la materia. Sin embargo, es preciso advertir que tales argumentos no alcanzan a demostrar, con razonamientos claros, ciertos, coherentes y suficientes, cómo se configura la causal de nulidad invocada, su incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación del debido proceso. Al contrario, puede apreciarse que las razones aducidas obedecen más bien al inconformismo del solicitante con la decisión proferida por la Sala Sexta de Revisión.

      3.2. Análisis de los requisitos materiales.

      Como quedó expuesto en precedencia, los requisitos materiales de procedencia de la nulidad comprenden la exposición del argumento sustancial por el cual se solicita la nulidad del fallo de tutela. Dentro de las irregularidades que esta Corporación ha identificado como constitutiva de violación ostensible y significativa del debido proceso (art. 29 superior), se encuentra el “cambio de jurisprudencia o de precedente constitucional”. Al respecto es preciso indicar lo siguiente:

      3.2.1 El desconocimiento del precedente constitucional como causal de nulidad de las sentencias. Reiteración de jurisprudencia[34]

      Sobre esta causal específica la Corte debe empezar por reiterar la jurisprudencia constitucional vertida hasta el momento. Es así como el artículo 34 del Decreto ley 2591 de 1991 señala: “Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la S.P. de la Corte”.

      Este Tribunal ha precisado que el incumplimiento de este requisito constituye una causal de nulidad de la sentencia por violación del debido proceso. Particularmente, ha sostenido que el cambio de jurisprudencia conduce al desconocimiento del derecho a la igualdad -ante situaciones idénticas debe seguirse la misma línea jurisprudencial- y a la vulneración del principio del juez natural, toda vez que la decisión solamente corresponde adoptarla a la S.P. de la Corporación[35].

      Ahora bien, la simple alusión a un cambio de jurisprudencia o de precedente “es en abstracto una referencia equívoca”, por cuanto puede ser comprendida de distintas maneras: (i) como desconocimiento de una sentencia cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que versa la sentencia cuya nulidad se solicita; (ii) como una contradicción con cualquier sentencia anterior, bien sea en su ratio decidendi o en su obiter dicta[36]; y (iii) como la posibilidad de la S.P. de actuar en segunda instancia respecto a lo decidido por la Sala de Revisión. De ahí que de estos tres entendimientos el único que ha dicho la Corte, se ajusta al sentido de la causal es el primero; por cuanto el segundo significado vulnera la autonomía y la independencia judicial de las salas de revisión de tutela y la tercera posibilidad desborda la competencia de la S.P. de la Corte Constitucional[37].

      Bajo este enfoque el Tribunal ha señalado que por cambio de jurisprudencia o de precedente debe entenderse “la modificación de los criterios de interpretación del principio, regla o ratio juris que haya servido de fundamento reiterado, consistente y uniforme a decisiones judiciales anteriores frente a supuestos idénticos. De suerte que, la violación del derecho fundamental al debido proceso se presenta, precisamente, por desconocer la ratio juris frente a un nuevo proceso con características iguales a los de sus antecesores”.[38] En relación con este punto la Corte, en Auto 244 de 2012, precisó:

      “Para estos efectos, es necesario concretar que la obligación de acatar el precedente sólo se circunscribe a la ratio decidendi de los fallos que resuelven casos equivalentes y que constituyen una doctrina constitucional vigente y vinculante[39]. Cada uno de estos conceptos ha sido desarrollado por la Corte de la siguiente manera:

      (i) Para evaluar la existencia del vicio únicamente se deben tener en cuenta como parámetros de comparación las providencias que han resuelto casos equivalentes, es decir, asuntos con hechos constitucionalmente semejantes o análogos, y cuyos problemas jurídicos sean iguales a los abordados en el fallo controvertido. Se descartan, por consiguiente, todas aquellas decisiones judiciales con un sustento fáctico sustancialmente distinto.

      (ii) Solamente constituye precedente la ratio decidendi de las providencias y no cualquier otra afirmación o aserción que se haga en el cuerpo de la sentencia. En otras palabras, son vinculantes los razonamientos que resuelven los problemas jurídicos planteados y que soportan la parte resolutiva de la correspondiente decisión.

      (iii) Adicionalmente, debe tratarse de una doctrina constitucional consolidada, es decir, de reglas y estándares jurisprudenciales afianzados por la Corte, y no de simples aserciones casuales, aisladas o que no responden a decisiones reflexivas de esta Corporación. En efecto, las reiteraciones de jurisprudencia constituyen criterios útiles a la hora de establecer el nivel de consolidación de dichos estándares.

      (iv) Por último, debe corresponder a una doctrina vigente, ya que por la naturaleza evolutiva del derecho judicial, las reglas jurisprudenciales están sometidas a una permanente labor de reconstrucción. En esas circunstancias, únicamente constituyen parámetros obligatorios aquellos precedentes que se encuentran en vigor al momento de expedirse la decisión objeto del incidente de nulidad[40].”

      De igual forma, la Corte Constitucional ha aclarado que la jurisprudencia vigente son aquellas decisiones adoptadas por la S.P. o de la llamada jurisprudencia en vigor, contenida en las sentencias de las distintas Salas de Revisión. Al respecto, en el Auto 234 de 2009, explicó:

      “El concepto de ‘jurisprudencia en vigor’ logra concretar la idea de que únicamente debe ser entendida como causal de nulidad por desconocimiento de la jurisprudencia aquella modificación sustancial de un precedente que referido a un problema jurídico concreto no tuvo la misma consecuencia jurídica. Contrario sensu, no constituye causal de nulidad la modificación de cualquier doctrina contenida en una sentencia. Dicho de otro modo, no puede la S.P. definir, por vía del incidente de nulidad, si una Sala de Revisión acertó o falló en su decisión, por cuanto ello violaría el principio de autonomía judicial. || En consecuencia, resulta evidente que si una Sala de Revisión cambia la doctrina sentada por el plenario de este Tribunal Constitucional o modifica, desconoce o no aplica la ratio decidendi reiterada en forma uniforme, constante y actual por las distintas salas de revisión, que pueda calificarse como jurisprudencia en vigor, vulnera el debido proceso.”

      Debe reiterarse que la “similitud fáctica entre la sentencia atacada y aquella que se considera como precedente vinculante tiene carácter estricto. No basta con que ambos asuntos refieran a materias que puedan agruparse en un mismo género, sino que debe estarse ante dos supuestos de hecho que comparten características esenciales”[41]. En esa línea, no es posible promover una nulidad por cambio de jurisprudencia: “(i) diferencias esenciales o accidentales entre casos aparentemente iguales; (ii) ni por la utilización de expresiones al parecer contrarias a la doctrina constitucional vigente; (iii) el uso de criterios jurídicos novedosos para dar eficaz solución a circunstancias no previstas en casos anteriores, siempre y cuando dicha decisión corresponda a una interpretación razonable y proporcionada del ordenamiento jurídico constitucional.”[42]

      Ello ha permitido a la Corte sostener que el principio de autonomía judicial de las Salas de Revisión “incluye la facultad de determinar el conjunto de antecedentes jurisprudenciales relevantes para decidir un asunto, sobre todo cuando éste involucra nuevos hechos o normas, la posibilidad de efectuar su interpretación dentro de la ´sombra decisional´[43]de un precedente y, así mismo, la autoridad de crear razonamientos y fórmulas novedosas sobre el contenido de los derechos fundamentales que se encuentren en disputa, cuando ello sea necesario.”[44]

      De este modo, no todo matiz de opinión diferente respecto de un precedente en un Tribunal colegiado constituye ineludiblemente un cambio de jurisprudencia, al poderse inscribir la decisión de la Sala de Revisión dentro del marco permisible de la sub-regla decisoria. De ahí que el concepto de sombra decisional acoge relevancia en la construcción de una línea jurisprudencial y el análisis dinámico de precedentes:

      “El entendimiento estricto del precedente es, sin embargo, inexacto. El deber de fidelidad al precedente no significa que el siguiente caso tenga que ser ubicado ´en el mismo lugar´. Por regla general basta, para cumplir con el deber de seguir el precedente, con ´ubicar´ el caso dentro de un subsegmento (más o menos amplio) del espacio abierto. La doctrina del precedente exige que el siguiente fallo caiga dentro de la sombra decisional del fallo anterior, sin que tenga que coincidir exactamente con él. Esta amplitud es fruto de la utilización de las diferentes técnicas de interpretación del precedente y permite la acomodación de los diferentes matices de opinión individuales dentro de una Corte colegiada. La noción de sombra decisional permite además ver que gran parte de los disensos al interior de la Corte no se expresan en cambios jurisprudenciales profundos sino en la utilización, hasta el máximo, de los extremos de la sombra decisional.”[45]

      Ha dicho este Tribunal que “la construcción de las sub-reglas, corresponde a un proceso de constante desarrollo de la jurisprudencia constitucional, a través de la solución de casos concretos, en el que la Corte Constitucional, como intérprete autorizado de la Carta Política, determina la forma en que disposiciones de contenido abierto, como los principios constitucionales, y los derechos fundamentales, deben entenderse y aplicarse. Sin embargo, las sub-reglas jurisprudenciales, tampoco escapan a un nivel determinado de vaguedad como, de forma general, ocurre con todas las estructuras lingüísticas. Por esta razón, su aplicación no puede ser automática, bajo el esquema de un razonamiento lógico-formal, sino que corresponde al juez de tutela precisar su sentido, en relación con las particularidades de cada caso concreto.”[46]

      Finalmente, lo expuesto no supone que la Corte Constitucional deba quedar indefinida y perentoriamente vinculada a su jurisprudencia o precedente constitucional. Tamaño despropósito haría nugatoria toda evolución del pensamiento jurídico y del sistema normativo de cualquier país llevando a petrificar el ordenamiento jurídico, contraviniendo las bases que soportan la existencia de un Estado constitucional de derecho y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales[47]. De ahí que este Tribunal señale insistentemente:

      “Lo anterior no implica que esta Corporación deba quedar perentoriamente vinculada a una jurisprudencia y, por lo mismo, le sea exigible una reiteración indefinida en el tiempo del mismo precedente. Ello, sin lugar a dudas, sería contrario al principio democrático que envuelve la evolución de un sistema normativo, y conduciría a petrificar el ordenamiento jurídico, mediante el desconocimiento de los cambios sociales, políticos y económicos que dotan a las normas constitucionales y, en general, a las normas jurídicas de pleno contenido y significación.

      Por ello, esta Corporación ha reconocido que bajo precisas condiciones puede eventualmente cambiar su jurisprudencia. Así, entre otras causas, ha señalado las siguientes: (i) Los cambios que el Constituyente introduzca en la normatividad; (ii) La evolución que vayan mostrando los hechos de la vida en sociedad y (iii) los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento jurídico.”

      En suma, la causal de nulidad de una sentencia de revisión de tutela por cambio de jurisprudencia o desconocimiento del precedente sentado en S.P. de la Corte es de orden excepcional, sujeta a una debida argumentación y a la demostración evidente de su presentación. Así mismo, no todo deber de observancia del precedente del pleno de la Corte implica para la Sala de Revisión que no pueda disponer de un margen de maniobra o razonamiento que, inscrito dentro de la sub-regla decisoria vigente y vinculante, responda a las singularidades del caso, siempre en perspectiva de hacer útil y efectivo el restablecimiento de los derechos fundamentales. Por último, nada impide al Juez Constitucional apartarse del precedente constitucional, siempre que se expongan motivos suficientes y razonables para ello.

      3.2.2. Para la Corte no se cumplió con la carga argumentativa requerida cuando se alega la nulidad de una sentencia de revisión por cambio de jurisprudencia o desconocimiento del precedente constitucional, por las siguientes razones:

      La Contraloría, aunque no es clara en determinar las causales de nulidad en la que presuntamente incurrió la sentencia T-416 de 2016, del escrito presentado se deduce que las mismas están dirigidas a que con dicha decisión se vulneró el derecho fundamental al debido proceso al haberse desconocido el precedente constitucional fijado en los pronunciamientos SU-837 de 2002 y T-297 de 2006, según las cuales “quien falla en verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones” y porque se profirió una sentencia de reemplazo, desplazando al juez natural, quien es el facultado para decidir este tipo de controversias.

      En este sentido, asegura que la Sala Sexta de Revisión desbordó sus competencias como juez de tutela, toda vez no era necesario imponer una condena en abstracto que no fue solicitada, circunstancia que, a su juicio, también desconoció el precedente constitucional fijado por la Corte en las sentencias SU-253 de 2013 (sic) y 556 de 2014, sobre pago de indemnizaciones en cargos de orden temporal.

      En primer lugar, contrario a lo sostenido por la Contraloría de Bogotá, la Sala de Revisión al momento de proferir la sentencia T-416 de 2016 sí tuvo en cuenta el precedente constitucional desarrollado sobre el principio de verdad sabida y buena fe guardada. Al respecto en el numeral 4.2. de la sentencia cuya nulidad se solicita se precisó lo siguiente:

      “4.2. A continuación se expondrán brevemente algunos de los pronunciamientos más relevantes que esta Corporación ha hecho en relación con el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” contemplado en el artículo 268-8 de la Carta Política.

      (…)

      4.2.4. Por otra parte, en la Sentencia SU-837 de 2002, este Tribunal conoció el caso de una acción de tutela interpuesta contra un laudo arbitral. Ese fallo distinguió las decisiones adoptadas “en derecho”, “en equidad”, “en conciencia” y “verdad sabida y buena fe guardada”. Frente a este último principio la Corte señaló que las decisiones en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada, remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad, por lo que “Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones”.

      De igual manera, en la providencia en mención se precisó que las decisiones adoptadas con fundamento en ese principio no deben ser arbitrarias ya que ‘si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos, como los hechos básicos del caso. De ahí que la decisión de los jurados de conciencia esté sometida a control judicial y pueda ser anulada por contraevidente’[48]

      4.2.5. Finalmente, en la Sentencia T-297 de 2006, la Corte conoció una acción de tutela interpuesta por el Alcalde Municipal de Jordán Sube (Santander) quien bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” fue suspendido del cargo. En esa oportunidad la Corte se pronunció sobre la facultad constitucional de los contralores y destacó tres características que adquieren relevancia en el asunto bajo examen, las cuales giran en torno al carácter vinculante para el nominador, la temporalidad de la medida y el carácter descentralizado. El ejercicio de esta potestad está supeditado a que i) exista prueba sobre la determinación del daño patrimonial al Estado; ii) la estimación de la cuantía y iii) la identificación de los presuntos responsables fiscales.

      Para la Corte actuar bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada” recae sobre las razones que llevan al Contralor a creer fundadamente que la permanencia del funcionario investigado en el desempeño de sus funciones pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer más el interés colectivo. El daño y la responsabilidad deben estar sometidos a los principios de la necesidad de prueba y suficiente motivación de las decisiones (…)”.

      De conformidad con lo anterior, la Sala concluyó que si el ente de control fiscal tiene razones sólidas y evidencias razonables para establecer que la permanencia de un funcionario en el cargo afecta el desarrollo de una investigación, obstaculiza la fiscalización o compromete aún más el patrimonio del Estado, puede exigir al nominador de la respectiva entidad la suspensión inmediata y temporal del servidor público investigado. El uso de la atribución en referencia implica que el Contralor previamente deba iniciar el correspondiente proceso o investigación de manera que obtenga suficientes elementos de juicio para imponer dicha medida cautelar.

      En este orden de ideas, el argumento de la Contraloría carece de validez por cuanto no existió un cambio de jurisprudencia o desconocimiento del precedente constitucional, por el contrario el mismo fue aplicado al asunto de la referencia, ya que precisamente la sentencia SU-837 de 2002 señaló que “Si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos, como los hechos básicos del caso. De ahí que la decisión de los jurados de conciencia esté sometida a control judicial y pueda ser anulada por contraevidente”. Lo anterior, significa que la potestad constitucional otorgada a los contralores no debe ser utilizada de manera arbitraria.

      Por su parte, la Corte en la sentencia T- 297 de 2006, sostuvo lo siguiente:

      Conforme lo ha señalado la jurisprudencia las decisiones en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada,” remiten a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la equidad. (…) Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones”.[49]

      Ello no significa, sin embargo que la decisión en conciencia o verdad sabida y buena fe guardada pueda ser arbitraria, “si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido también tiene que respetar unos límites mínimos externos como los hechos básicos del caso.”[50]

      Sin embargo, el ejercicio de esta potestad está supeditado a que exista prueba sobre la determinación del daño patrimonial al Estado, la estimación de la cuantía y la identificación de los presuntos responsables fiscales. La potestad de actuar verdad sabida y buena fe guardada recae sobre las razones que llevan al funcionario del órgano de control fiscal a creer fundadamente que la permanencia del funcionario investigado en el desempeño de sus funciones pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer más el interés colectivo. El daño y la responsabilidad deben estar sometidos a los principios de la necesidad de prueba y suficiente motivación de las decisiones (Negrilla fuera del texto original).

      Teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales descritos, la sentencia cuya nulidad se solicita arribó a la conclusión de que el acto administrativo por medio del cual la señora R.C. fue suspendida de su cargo de curadora, fue proferido sin mencionar las acciones supuestamente adelantadas por ella con el fin de entorpecer las investigaciones ni las razones por las cuales la permanencia en el cargo ponía en peligro el patrimonio público, así como tampoco fueron aportadas pruebas sobre la existencia del daño patrimonial al Estado, tal y como lo contempla la sentencia citada como desconocida. Esas circunstancias condujeron a que los cinco (5) procesos de responsabilidad fiscal hayan concluido con decisión de archivo.

      De conformidad con lo anterior, debe recordarse que cualquier inconformidad con la interpretación dada por la Corte y con los criterios argumentativos que sustentan el fallo no constituyen argumentos suficientes para solicitar su nulidad, ya que estas situaciones no generan la vulneración al debido proceso ni violan de manera directa la Constitución porque se sustentan en los desacuerdos del solicitante con la decisión[51].

      3.2.3. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la sentencia de reemplazo[52] y la condena en abstracto impuesta a la Contraloría, es pertinente recordar aquí que, si bien el Consejo de Estado es, de acuerdo con lo previsto en el artículo 236 constitucional, el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa y, en ese espectro, autónomo en sus decisiones, se encuentra sometido al orden constitucional y al respeto de las garantías contempladas en la Carta[53].

      Así, para despachar esta causal de nulidad, la Corte debe anotar que, en principio, para restablecer el goce del derecho al debido proceso mediante acción de tutela lo que hace este Tribunal es dejar sin efectos la sentencia incursa en una causal de procedencia específica y ordenar que la autoridad infractora dicte un nuevo fallo. Sin embargo, desde hace más de diez años, en situaciones puntuales y específicas –ante la renuencia de ciertos funcionarios judiciales a entender la dimensión propia de la justicia constitucional- se ha visto en la necesidad de tomar medidas extraordinarias para hacer efectivo el goce del derecho fundamental al debido proceso.

      Atendiendo a los postulados esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho[54], que se desarrollan –entre otros- en el preámbulo y los artículos 1º y 2º de la Carta, y que ponen de presente el mandato imperativo de la protección de los derechos fundamentales, así como del artículo 5º ibídem, que señala en forma clara y expresa la prevalencia de tales derechos, en algunos casos en los que ciertas autoridades judiciales han alegado principios de diversa índole y de menor relevancia constitucional para negar justicia a las personas, la Corte ha optado por decidir directamente y de fondo asuntos que en principio correspondería a otras autoridades judiciales[55].

      Es de resaltar que, en el marco de esa situación, la S.P. y varias Salas de Revisión de esta Corporación han optado por proferir decisiones mediante las cuales otorgan garantías adicionales en sede de revisión, ante la negativa a acatar las sentencias de carácter constitucional proferidas por esta Corte. Debe destacarse el fallo de unificación SU-917 de 2010. Señala la citada providencia:

      “En primer lugar, la sentencia de reemplazo se explica porque existen antecedentes que demuestran la negativa del Consejo de Estado para cumplir lo dispuesto por la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, lo que hace necesario explorar nuevas alternativas para proteger sin más traumatismos los derechos fundamentales de los ciudadanos.

      Por ejemplo, en la Sentencia T-902 de 2005 la Corte dejó sin efecto el fallo dictado por el Consejo de Estado en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho promovido por la señora R.B. contra la Empresa Colombiana de Vías Férreas -FERROVÍAS-, y ordenó proferir una nueva decisión ajustada a los parámetros allí señalados.

      La Corporación dictó un nuevo fallo en el que se negó de manera sistemática a atender los parámetros fijados por la Corte Constitucional, lo que obligó a la Corte a dictar los Autos 249 de 2006 y 045 de 2007, en el último de los cuales se ordenó directamente al Liquidador de la Empresa Colombiana de Vías Férreas reintegrar a la peticionaria al cargo que ocupaba al momento de retiro sin solución de continuidad.

      (…)

      En efecto, en la Sentencia T-254 de 2006 la Corte revisó el caso de un funcionario del Ministerio del Interior y de Justicia nombrado en provisionalidad, quien fue desvinculado sin que el acto de retiro hubiere sido motivado; el ciudadano demandó la nulidad y el restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero sus pretensiones fueron desestimadas en primera instancia y luego en segunda instancia en el Consejo de Estado. Presentó entonces acción de tutela contra dichas providencias. En sede de revisión la Corte Constitucional reiteró que en numerosas oportunidades se ha pronunciado sobre la materia, de modo que “el problema jurídico consistente en si la falta de motivación constituye o no una vulneración del debido proceso administrativo ya fue solucionado en forma definitiva por la Corte como órgano de cierre del ordenamiento jurídico colombiano”. En consecuencia, amparó los derechos invocados, dejó sin efecto la sentencia de segunda instancia y ordenó al Consejo de Estado dictar un nuevo fallo acorde a los lineamientos trazados en la jurisprudencia constitucional.

      Sin embargo, el Consejo de Estado se abstuvo de emitir una nueva decisión y por el contrario reiteró lo decidido con anterioridad”.

      La anterior posición ha sido reiterada, en relación con el mismo Consejo de Estado, en las sentencias SU-447 de 2011[56], SU-691 de 2011[57] y SU-539 de 2012[58]. Igualmente deben citarse decisiones recientes en las que, aunque no figura como demandada dicha Corporación, esta Corte ha optado, en garantía de los derechos fundamentales de las personas, por dictar sentencias de sustitución en relación con varios procesos de la jurisdicción contencioso administrativa.[59] De lo anterior es forzoso concluir que en ocasiones este Tribunal se ha visto en la necesidad de dictar sentencias de reemplazo para proteger los derechos fundamentales violados por algunas autoridades judiciales; medidas que históricamente –mediante autos y sentencias de unificación- han contado con el aval de la S.P..

      Aunado a lo anterior, la Corte ha señalado que los jueces de tutela tienen la facultad de fallar extra y ultra petita los asuntos en los que sea necesario hacerlo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales conculcados, así por ejemplo en la sentencia SU-195 de 2012, se indicó lo siguiente:

      “En cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en materia de tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados. Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales. En este sentido, en la sentencia T-310 de 1995, se dijo:

      ‘Dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras, en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en el artículo 2º superior y el espíritu mismo de la Constitución Política, pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es el cimiento mismo del Estado social de derecho.’[60]

      Entonces, la ausencia de formalidades y el carácter sumario y preferente del procedimiento de tutela, otorgan al juez constitucional la facultad de fallar más allá de las pretensiones de las partes, potestad que surge a partir de haberle sido confiado a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (art. 241 superior), la primacía de los derechos inalienables del ser humano (art. 5 superior) y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (art. 228 superior)”.

      En la Sentencia T-416 de 2016 la Corte indicó que, como los procesos de responsabilidad fiscal terminaron con decisión de archivo y tiempo después de haber culminado el período para el cual fue designada curadora, la señora B.M.R.C. no tuvo la posibilidad de reintegrarse al cargo, lo que sin lugar a dudas afectó sus intereses, razón por la cual acudió a la administración de justicia para reclamar el daño causado. Sin embargo, la decisión inhibitoria desconoció el derecho de acción y cerró cualquier posibilidad para restablecer sus derechos, por lo que era necesaria la intervención del juez constitucional.

      En ese sentido se precisó que ante la imposibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa para reclamar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir como consecuencia de la suspensión del cargo de Curadora Urbana núm. 2 era necesario ordenar en abstracto la indemnización del daño o perjuicio causado, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, según el cual “cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación”.

      Aunado a ello, la Sala Sexta de Revisión indicó que, como la condena en abstracto tiene un innegable carácter excepcional su reconocimiento exige el cumplimiento de determinados requisitos a saber: (i) que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio. Por tanto, si el accionante tiene posibilidad de intentar la acción ordinaria enderezada a la indemnización de los daños que se le han causado, no es la tutela el medio judicial idóneo para ello, pese a haber prosperado; (ii) la violación del derecho tiene que haber sido consecuencia de una acción arbitraria, de manera tal, que el desconocimiento del derecho sea ostensible y que el accionado haya trasgredido los mandatos constitucionales de forma irrazonada y con evidente abuso de su poder; (iii) debe ser necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho y no para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados y (iv) debe adelantarse con plena observancia de las reglas del debido proceso. Por tanto, no son admisibles los fallos de tutela que contengan condenas en abstracto si aquel contra quien se instauró la acción no ha gozado del derecho de defensa, de la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra y de la posibilidad de hacer valer las que lo favorezcan[61].

      Así las cosas, la condena en abstracto fue decretada con fundamento en el decreto reglamentario antes mencionado y respetando las reglas establecidas por esta Corte para su procedencia, dado que en el presente asunto la accionante no tenía otro mecanismo de defensa judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio, la decisión inhibitoria vulneró el acceso a la administración de justicia y, finalmente a la Contraloría le fueron respetadas todas las garantías procesales tanto en el proceso contencioso administrativo como en el adelantado en sede de tutela.

      Además, el fallo cuya nulidad se solicita aclaró que la protección de los derechos fundamentales no tenía como intención desplazar al juez contencioso de su función de administrar justicia, sino ajustar excepcionalmente los derechos de las partes de manera definitiva, máxime si el asunto de la referencia llevaba más de diez (10) años sin ser resuelto. En efecto, la simple decisión de protección de los derechos para que se profieran nuevas sentencias es insuficiente, ya que llevaría a que se siga prorrogando la titularidad del derecho reclamado por la accionante en virtud de los perjuicios ocasionados durante el tiempo que estuvo suspendida del cargo de Curadora Urbana núm. 2 de Bogotá, esto es, entre el 10 de diciembre de 2005 , (fecha en la que fue suspendida) y el 14 de diciembre de 2006 (fecha en la que terminaba el período de cinco años para el cual fue nombrada curadora).

      Sobre este último aspecto, tampoco se desconocieron los precedentes jurisprudenciales SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 relativos a los efectos de la nulidad del acto de retiro de los servidores públicos vinculados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, aplicando el criterio según el cual la indemnización reconocida no podrá ser inferior a seis (6) meses[62] ni superior a veinticuatro (24). Lo anterior, en razón de que el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro, “no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad”.

      Al respecto se debe mencionar, que la condena en abstracto se ordenó solamente respecto del tiempo que la actora duró suspendida y no como lo sostiene la Contraloría que dicha condena fue desproporcionada “porque dentro del presente trámite no se probó que la señora B.M.R., haya quedado desprotegida laboralmente, esto es, desde la fecha en que fue suspendida de su cargo de curadora urbana, hasta el levantamiento de la medida cautelar, contrariando por consiguiente los límites indemnizatorios de la sentencia SU-556 de 2014, reiterado en la SU-053 de 2015, en efecto no se sabe que paso (sic) con la citada persona en los últimos diez años para imponer una condena en tal grado”.

      En síntesis, la condena en abstracto propiamente dicha no constituye una sentencia de reemplazo, dado que la misma fue decretada con fundamento en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Además, se cumplieron todos los requisitos para su procedencia y en plena observancia de la jurisprudencia constitucional referida a la facultad de los jueces de tutela de fallar extra y ultra petita los asuntos en los que sea necesario hacerlo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales transgredidos.

      De lo expuesto en precedencia se evidencia que la Contraloría de Bogotá pretende, a través de la solicitud de nulidad, reabrir la discusión jurídica adelantada en el proceso de tutela. En efecto, la entidad no demostró de manera clara, cierta, coherente y suficiente la causal de desconocimiento de precedente, su incidencia en el fallo cuestionado y la evidente vulneración del debido proceso, por el contrario lo que realmente se plasma en el incidente de nulidad es una inconformidad con la argumentación y la decisión adoptada por la Corte en la sentencia T-416 de 2016.

      En conclusión, la Sala considera que la solicitud de nulidad debe ser negada por cuanto no se ha vulnerado el derecho al debido proceso porque la Contraloría de Bogotá no logra demostrar que la sentencia T-416 de 2016 haya incurrido en alguna de las causales que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación. Los argumentos expuestos reflejan el inconformismo con la decisión adoptada por la Corte, lo cual despoja de eficacia la solicitud de nulidad contra una sentencia de tutela.

      En mérito de lo expuesto la S.P. de la Corte Constitucional,

Primero.- DENEGAR la nulidad de la sentencia T-416 de 2016, solicitada por la Contraloría de Bogotá D.C.

Segundo.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

N., comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Presidente

Con aclaración de voto

M. VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

GLORIA S.O. DELGADO

Magistrada

Con aclaración de voto

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

AQUILES IGNACIO ARRIETA GÓMEZ (E)

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ

Secretaria General

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA S.O. DELGADO

AL AUTO 049/17

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-416 de 2016.

Expediente: T-5.281.006

Magistrado Ponente:

J.I. PALACIO PALACIO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo las razones que me motivan a aclarar mi voto en el Auto 049 de 2017, aprobado por la S.P. en sesión del 15 de febrero de 2017. Sobre el particular, aunque comparto el sentido de la providencia dictada por la S.P. —en tanto la peticionaria no satisfizo la carga argumentativa requerida—, considero indispensable manifestar mi disenso con lo dispuesto en la sentencia cuya nulidad se pretendía, en particular respecto de lo atinente a la condena en abstracto impuesta en dicho fallo.

1. En la decisión de la referencia, la Corte Constitucional negó la solicitud de nulidad formulada por la Contraloría Distrital de Bogotá en contra de la Sentencia T-416 de 2016.

2. En aquella providencia, proferida por la Sala Sexta de Revisión, esta Corporación estudió el caso de la señora B.M.R.C., quien pese a haber sido nombrada curadora urbana por un período de cinco años, fue suspendida de su cargo por solicitud de la Contraloría Distrital de Bogotá, en aplicación del principio de verdad sabida y buena fe guardada consagrado en el numeral 8° del artículo 268 de la Constitución Política, toda vez que contra la funcionaria se habían iniciado cinco procesos de responsabilidad fiscal.

   En contra de la anterior decisión, la servidora pública presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, de forma subsidiaria, acción de reparación directa en contra de la Contraloría Distrital y del Distrito Capital de Bogotá. Sin embargo, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, negó las pretensiones de la demandante. En su impugnación, la actora insistió en la necesidad de que se resolviera la apelación con fundamento en la jurisprudencia vigente al momento de presentación de la demanda[63].

   Posteriormente, el 14 de noviembre de 2013, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo al estimar que los actos administrativos a través de los cuales el Contralor exige la suspensión de un servidor público en virtud del principio de “verdad sabida y buena fe guardada” no eran susceptibles de control judicial.

3. Debido a lo anterior, la señora R.C. interpuso acción de tutela en contra de la decisión del Consejo de Estado por considerar que vulneraba sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por cuanto el fallo inhibitorio tuvo como fundamento un criterio jurisprudencial posterior al vigente al momento de presentación de la demanda. Así, la actora alegó que la decisión de segunda instancia en el proceso contencioso administrativo incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente jurisprudencial.

   La Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo al considerar que la sentencia proferida en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho fue motivada en forma suficiente, se basó en los supuestos fácticos obrantes en el proceso y en las normas jurídicas vigentes al momento de proferir el fallo. Dicha providencia de tutela fue confirmada en segunda instancia por la Sección Quinta de la Corporación.

4. No obstante, en la Sentencia T-416 de 2016, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional revocó los fallos dictados en el proceso de tutela y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales de acceso a la justicia y debido proceso “y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y buena fe”. Por tanto, dejó sin efectos la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2013, por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado.

   En dicha providencia, esta Corporación concluyó que la aludida autoridad judicial incurrió en “defecto sustantivo, especialmente el derivado por desconocimiento del precedente y decisión sin motivación”. En tal sentido, consideró que se configuró una denegación de justicia al dictar un fallo inhibitorio sin la debida motivación y sin pronunciarse sobre los cargos alegados por la actora, por lo que omitió el desarrollo del asunto sometido al conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. Además, estimó que para el momento en el cual se presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos demandados eran susceptibles de control de legalidad.

   Igualmente, la Sala de Revisión señaló que los procesos de responsabilidad fiscal terminaron con decisión de archivo, tiempo después de haber culminado el período para el cual fue designada curadora. Por tanto, consideró que la decisión inhibitoria desconoció el derecho de acción de la solicitante y cerró cualquier posibilidad para restablecer sus derechos.

5. Debido a lo anterior, la Sala Sexta de Revisión estimó que la actora había sufrido un daño antijurídico que debía ser reparado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política por lo que, en principio, debía presentar acción de reparación directa. Sin embargo, sostuvo que resultaba desproporcionado imponerle a la actora la carga de acudir nuevamente a la administración de justicia y, además, carecería de sentido debido a que, para dicho momento, ya habría operado la caducidad del medio de control aludido.

   Ante esta circunstancia indicó que, de manera excepcional esta Corporación ha admitido la posibilidad de decretar una condena en abstracto, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

   “(i) Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio. Por tanto, si el accionante tiene posibilidad de intentar la acción ordinaria enderezada a la indemnización de los daños que se le han causado, no es la tutela el medio judicial idóneo para ello, pese a haber prosperado.

   (ii) La violación del derecho tiene que haber sido consecuencia de una acción arbitraria, de manera tal, que el desconocimiento del derecho sea ostensible y que el accionado haya trasgredido los mandatos constitucionales de forma irrazonada y con evidente abuso de su poder.

   (iii) Debe ser necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho y no para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados.

   (iv) Debe adelantarse con plena observancia de las reglas del debido proceso. Por tanto, no son admisibles los fallos de tutela que contengan condenas en abstracto si aquel contra quien se instauró la acción no ha gozado del derecho de defensa, de la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra y de la posibilidad de hacer valer las que lo favorezcan.”

   Así las cosas, la Sala Sexta de Revisión consideró que en el caso concreto resultaba procedente la condena en abstracto, dado que la accionante carecía de otro medio de defensa judicial[64] y debido a que la indemnización era “necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho ya que la decisión inhibitoria desconoció el acceso a la administración de justicia, pues a pesar de que el operador judicial tenía varias alternativas para decidir de fondo el asunto no adoptó ninguna de ellas”[65].

6. Por consiguiente, se condenó en abstracto a la Contraloría de Bogotá D.C. al pago de la indemnización por el daño antijurídico causado a la accionante. Para la liquidación de dicha condena, se dispuso que la autoridad judicial que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, debía tramitar un incidente con observancia estricta de los términos procesales.

7. Posteriormente, el 24 de octubre de 2016, el apoderado de la Contraloría Distrital de Bogotá formuló una solicitud de nulidad en contra de la Sentencia T-416 de 2016. En su escrito, el solicitante manifestó que la referida decisión desconoció el precedente de la Corte Constitucional, impuso una carga a la entidad que no existe legal ni jurisprudencialmente y, por tanto, modificó la jurisprudencia de la S.P. de esta Corporación.

8. No obstante, en el Auto 049 de 2017, la S.P. de la Corte Constitucional negó la solicitud de nulidad debido a que no se cumplió con la carga argumentativa requerida cuando se alega la nulidad de una sentencia de revisión por cambio de jurisprudencia o desconocimiento del precedente constitucional.

   En este sentido, la decisión de la referencia sostuvo que lo pretendido por el peticionario era reabrir el debate jurídico adelantado en el proceso de tutela, dada su inconformidad con los argumentos de la Sentencia T-416 de 2016.

9. Estoy plenamente de acuerdo con la decisión de la S.P. en el Auto 049 de 2017, pues considero que la solicitud de nulidad presentada por la Contraloría Distrital de Bogotá no logró demostrar que la Sentencia T-416 de 2016 incurrió en alguna de las causales de nulidad que han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

10. Sin embargo, aclaro mi voto en el asunto de la referencia toda vez que no comparto la decisión de imponer una condena en abstracto en la Sentencia T-416 de 2016, pues estimo que no se cumplía con los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para dictar este tipo de órdenes. En mi criterio, la sentencia dictada por la Sala Sexta de Revisión no observó adecuadamente los criterios que ha definido la jurisprudencia de esta Corporación para la imposición de condenas en abstracto, específicamente en relación con la inexistencia de otro medio de defensa judicial para obtener el resarcimiento del perjuicio.

11. De este modo, presentaré los argumentos que sustentan mi aclaración de voto a partir de la siguiente estructura: (i) por una parte, expondré los fundamentos normativos y los principales parámetros jurisprudenciales que establecen la posibilidad de imponer una condena en abstracto en el proceso de tutela; y (ii) por otra, explicaré las razones por las cuales en el caso concreto no debió ordenarse tal medida.

    Fundamentos normativos y parámetros jurisprudenciales que sustentan la

    posibilidad del juez de tutela de imponer condenas en abstracto.

12. En consideración a que el juez de tutela conserva la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea restablecido[66], el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 señala que, (i) si el afectado no dispone de otro medio judicial o ese procedimiento no es idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado y (ii) la violación del derecho es manifiesta como consecuencia de una acción indiscutiblemente arbitraria, el juez tiene la potestad de ordenar la indemnización en abstracto del daño emergente causado, si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho. La condena se hará “contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte”. La liquidación de esta condena en abstracto “y de los demás perjuicios” se hará, por medio de incidente, dentro de los seis meses siguientes, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente[67].

    En relación con el alcance del artículo referido, esta Corporación ha precisado que si el juez de tutela decreta la condena en abstracto o in genere debe establecer el perjuicio que se ha causado de manera precisa y la necesidad del otorgamiento de la indemnización para hacer efectivo el derecho fundamental. Así mismo, ha señalado que, en principio, la condena en abstracto en tutela sólo cobija el daño emergente, esto es, el perjuicio y no la ganancia o provecho que deja de reportarse[68].

13. Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha estimado que el juez de tutela está facultado para ordenar en abstracto la indemnización del daño causado cuando: (i) no existe otra vía judicial para resarcir el perjuicio, (ii) la violación o amenaza del derecho sea evidente y consecuencia de la acción clara e indiscutiblemente arbitraria del accionado, y (iii) la indemnización sea necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho del tutelante.

    Así mismo, si el juez constitucional accede a decretar la condena en abstracto, debe establecer cuál es el hecho o acto que dio lugar al perjuicio, cuál es la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño causado y cuáles serán las bases que habrá de tener en cuenta la jurisdicción de lo contencioso administrativo o el juez competente, según se trate de condenas contra la administración o contra particulares, para efectuar la correspondiente liquidación.

    En el asunto objeto de revisión en la Sentencia T-416 de 2016 no había lugar a decretar la condena en abstracto, por cuanto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la tutelante era el medio idóneo para el resarcimiento del perjuicio ocasionado por las actuaciones de la entidad demandada.

14. Como se indicó previamente, la tutelante presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, de forma subsidiaria, acción de reparación directa, ambas encaminadas a cuestionar los actos administrativos que ordenaron la suspensión provisional en el ejercicio de su cargo, adoptados en virtud del principio de verdad sabida y buena fe guardada.

    Sin embargo, la decisión de segunda instancia en el referido proceso contencioso administrativo fue inhibitoria, por lo que la demandante presentó acción de tutela en contra de dicha providencia judicial, la cual fue objeto de revisión mediante la Sentencia T-416 de 2016.

15. En razón de lo anterior, al tratarse de una solicitud de amparo en contra de una decisión judicial, la Corte Constitucional tenía la potestad de dejar sin efectos el fallo que ocasionó la vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante —como, en efecto, lo hizo— y, en consecuencia de ello, disponer que la determinación de los perjuicios se llevara a cabo en el marco de la acción interpuesta, por ser idónea para dicho propósito.

16. En este orden de ideas, si el juez de tutela consideraba que el fallo judicial atacado había incurrido en algún defecto o causal específica de procedibilidad, la solución adecuada en dicho evento habría sido dejar sin efectos la providencia respectiva y ordenar que se rehiciera la actuación o, incluso, que la Sala de Revisión dictara una sentencia de reemplazo, pero en ningún caso había lugar a imponer una condena en abstracto.

    En efecto, considero que el análisis que realizó la providencia cuya nulidad se solicita en esta oportunidad fue desacertado, toda vez que era procedente que la Sala de Revisión ordenara al juez de lo contencioso administrativo que dictara un nuevo fallo, con observancia de los parámetros definidos por la Corte Constitucional, en el cual el juez natural de la controversia estableciera la existencia del daño y el monto de su reparación.

    Así las cosas, no debe perderse de vista que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa formuladas por la demandante son, en ambos casos, medios de control encaminados a obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de la actuación estatal. En este orden de ideas, el proceso contencioso administrativo iniciado por la actora constituía un mecanismo judicial idóneo para garantizar la reparación integral del daño ocasionado por la Contraloría Distrital de Bogotá, pues precisamente en este escenario judicial ella podía demostrar la existencia de los perjuicios que alegaba y discutir sobre la indemnización respectiva.

17. En conclusión, aunque comparto el sentido del Auto 049 de 2017, en tanto concluyó que la Contraloría Distrital de Bogotá no satisfizo la carga argumentativa requerida para que la Corte Constitucional estudiara de fondo la solicitud de nulidad de la Sentencia T-416 de 2016, considero indispensable manifestar mi desacuerdo con lo dispuesto en la referida providencia, particularmente en relación con la condena en abstracto que fue impuesta en dicho fallo.

    En mi criterio, en el asunto estudiado por la Sentencia T-416 de 2016, la actora disponía de un mecanismo judicial idóneo para solicitar la reparación de los perjuicios derivados de los actos administrativos que ordenaron la suspensión provisional en el ejercicio de su cargo, adoptados en virtud del principio de verdad sabida y buena fe guardada. Por ende, no se cumplía con uno de los requisitos indispensables que ha establecido la jurisprudencia constitucional para decretar dicho tipo de condenas.

    De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi voto respecto de la decisión de la S.P..

    Fecha ut supra,

    G.S.O.D.

    Magistrada

    [1] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de julio de 2000, expediente 78-2000.

    [2] Radicación No. 25000-23-25-000-1997-47826-01 (0955-2005).

    [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, expediente No. 25000-23-25-000-2000-06992-01 (6093-05).

    [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 13 de julio de 2000, referencia expediente núm. 78-2000.

    [5] Artículo 164, literal i), Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA.

    [6] Es de aclarar que la sentencia de unificación citada como desconocida por parte de la Contraloría no existe.

    [7] Cfr., Corte Constitucional, autos A-008 de 1993, A-024 de 1994, A-033 de 1995, A-049 de 1995, A-004 de 1996, A-013 de 1997, A-037 de 1997, A-039 de 1997, A-052 de 1997, A-003 de 1998, A-011 de 1998, A-012 de 1998, A-022 de 1998, A-031A de 2002, A-146 de 2003, A-015 de 2004, A-064 de 2004, A-096 de 2004, A-009 de 2005, A-042 de 2005, A-164 de 2005, A-248 de 2005, A-048 de 2006, A-052 de 2008, A-082 de 2006, A-025 de 2007, A-068 de 2007, A-006 de 2008, A-050 de 2008, A-062 de 2008, A-087 de 2008, A-105 de 2008, A-064 de 2009, A-102 de 2009, A-103 de 2009, A-104 de 2009, A-105 de 2009, A-106 de 2009, A-027 de 2010, A-279 de 2010, A-305 de 2010, A-018 de 2011, A-108 de 2011, A-128 de 2011, A-270 de 2011, A-052 de 2012, A-244 de 2012, A-245 de 2012 y A-023 de 2013, entre muchos otros.

    [8] La Corte reseña las consideraciones del Auto 267 de 2015.

    [9] “ARTÍCULO 243.- Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. (Subrayas fuera de texto).

    [10] Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001. Cfr. Autos 245 de 2012, 042 y 229 de 2014.

    [11] Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.

    [12] Corte Constitucional, autos 012, 021 y 056 de 1996; 013, 052 y 053 de 1997; 003A, 011, 012 y 026A de 1998; 013, 074 de 1999; 016, 046, 050, 082 de 2000; 053 y 232 de 2001; 162 y 262 de 2003; 196, 262, 299 de 2006; 194 de 2008 y 318 de 2010, entre muchos otros.

    [13] Corte Constitucional, autos 062 de 2000, 057 de 2004, 179 de 2007, 133 de 2008, 330 de 2009, 318 de 2010 y 319 de 2013, entre otros.

    [14] “Auto 044 de 2003”.

    [15] “Auto 033 de 22 de junio de 1995”.

    [16] “Auto A-026 de 2011”.

    [17] “Auto A-168 de 2013”.

    [18] “Auto A-245 de 2012”.

    [19] Corte Constitucional, auto 229 de 2014.

    [20] Corte Constitucional, autos 011 de 2011, 097 de 2013 y 229 de 2014, entre otros.

    [21] Corte Constitucional, autos 232 de 2001, 245 de 2012 y 229 de 2014, entre muchos otros.

    [22] Corte Constitucional, auto 031A de 2002.

    [23] Corte Constitucional, autos 082 y 300 de 2006; 069 de 2007; 050 de 2008; 064 de 2009; 311 de 2010; 038 y 245 de 2012; 229 y 251 de 2014; entre muchos otros.

    [24] Ver, entre otros, los autos A-013 de 1997, A-131 de 2004 y A-208 de 2006.

    [25] ARTICULO 14. Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes. Cuando no fueren aprobados, podrán adherir a ellos los magistrados que compartan su contenido. Los magistrados podrán en escrito separado aclarar su voto o exponer las razones para salvarlo.

    Los magistrados que aclararen o salvaren el voto dispondrán de cinco días para depositar en la Secretaría de la Corte el escrito correspondiente.

    En todo caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva.

    PARAGRAFO. Se entiende por mayoría cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de magistrados que integran la Corte o de los asistentes a la correspondiente sesión, según el caso”.

    [26] “Artículo 3°. Mayoría. Las decisiones de la Corte, salvo lo dispuesto en la ley para determinados casos, se adoptarán por mayoría absoluta.

    Se entiende por mayoría absoluta cualquier número entero de votos superior a la mitad del número de Magistrados que integran la Corte.

    Con todo, cuando uno o más Magistrados estimen fundadamente que un asunto se decida por consenso y así lo propongan, la S.P. de la Corte hará lo conducente para lograrlo y dispondrá que la decisión de tal asunto no se produzca antes de la siguiente sesión ordinaria, cuando los términos constitucionales y legales así lo permitan. Si no se obtuviere el consenso, se aplicará la regla general sobre mayorías.

    [27] ARTÍCULO 54. QUÓRUM DELIBERATORIO Y DECISORIO. Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección.

    Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo. La violación sin justa causa de este deber es causal de mala conducta.

    El reglamento interno de cada corporación señalará los días y horas de cada semana en que ella, sus salas y sus secciones celebrarán reuniones para la deliberación de los asuntos jurisdiccionales de su competencia.”

    [28] A-018 de 2011, A-170 de 2009 y A-305 de 2005.

    [29] A-018 de 2011.

    [30] A-038 de 2012, A-267 de 2011, A-266 de 2011, A-250 de 2011, A-143 de 2011, entre otros.

    [31] “Artículo 36. Efectos de la revisión. Las sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta”.

    [32] F.s 12 y 13 del cuaderno que contiene la solicitud de nulidad.

    [33] F. 1º del cuaderno que contiene la solicitud de nulidad.

    [34] Acápite que se fundamenta en los autos 319 de 2013 y 382 de 2014.

    [35] Autos de S.P. 289 de 2013, 288 de 2013, 181 de 2013, 167 de 2013, 107 de 2013, 259 de 2012, 283 de 2011, 363 de 2010, 330 de 2009, 344ª de 2008, 227 de 2007, 330 de 2006, 248 de 2005, entre otros.

    [36] En la sentencia SU-047 de 1999, la Corte señaló que aquella parte de las sentencias que se denomina ratio decidendi o precedentes es la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica, o si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva, en tanto que el obiter dicta es toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión, esto es, las opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario.

    [37] Autos de S.P. 289 de 2013, 024 de 2013, 265ª de 2011, 268 de 2011, 235 de 2012, entre otros.

    [38] Autos de S.P. 048 de 2013, 024 de 2013, 238 de 2012, 129 de 2011, 378 de 2010, 196 de 2006, entre otros.

    [39] “Sobre el contenido del vicio de nulidad por cambio irregular de jurisprudencia, cfr.: A-063/10, A-223/06, A-208/06, A-131/04, T-1317/01, A-053/01, SU-047/99 y A-013/97”.

    [40] Auto 208 de 2006.

    [41] Corte Constitucional, Auto 022 de 2013.

    [42] Ibídem. Cfr. Autos de S.P. 060 de 2006, 131 de 2004, 101ª de 2002 y 053 de 2001.En el Auto de S.P. 182 de 2004 se advirtió, como regla general, que la discrepancia de criterios interpretativos entre Salas de Revisión no constituye motivo suficiente para decretar la nulidad de una sentencia.

    [43] L.M., D.E.. El Derecho de los Jueces. Legis Editores S.A. Universidad de los Andes. Segunda Edición. Bogotá. 2006. Parte II. Capítulo 5: La línea jurisprudencial: análisis dinámico de precedentes. P.. 144.

    [44] Auto de S.P. 181 de 2007.

    [45] Texto El Derecho de los Jueces de D.E.L.M.. Capítulo 5. Edición 2006. P.. 144-145.

    [46] Sentencia T-1087 de 2007.

    [47] En Auto de S.P. 031 de 2004 se sostuvo: “Lo anterior no implica que esta Corporación deba quedar perentoriamente vinculada a una jurisprudencia y, por lo mismo, le sea exigible una reiteración indefinida en el tiempo del mismo precedente. Ello, sin lugar a dudas, sería contrario al principio democrático que envuelve la evolución de un sistema normativo, y conduciría a petrificar el ordenamiento jurídico, mediante el desconocimiento de los cambios sociales, políticos y económicos que dotan a las normas constitucionales y, en general, a las normas jurídicas de pleno contenido y significación.”

    [48] Al respecto también puede consultarse la Sentencia T-720 de 2014.

    [49] Cfr. sentencia SU-837 de 2002, Aunque esta decisión se profirió a propósito de los laudos arbitrales puede contribuir a ilustrar conceptualmente la materia tratada.

    [50] Cfr. sentencia C-603 de 2001.En esta sentencia se declaró la inexequibilidad parcial del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, que radicaba únicamente en la Contraloría “General” de la República la potestad de solicitar al Gobernador la suspensión de un alcalde para los fines previstos en el artículo 268.8 de la Constitución.

    [51] Corte Constitucional. Auto 214 de 2015.

    [52] Al respecto puede consultarse el Auto 097 de 2013, donde la Corte Constitucional negó la solicitud de nulidad de la sentencia T-511 de 2011, mediante la cual se dictó una decisión de reemplazo y la autoridad judicial accionada fue la Sección Tercera del Consejo de Estado.

    [53] Al respecto es preciso recordar que la sentencia T-416 de 2016 cuya nulidad se solicita aclaró que “de acuerdo con lo señalado en el artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015 , “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional, el Magistrado Sustanciador, en sesión realizada el 9 de marzo de 2016, puso a consideración de la Corporación el asunto de la referencia, con el fin de que se determinara si la S.P. avocaba su conocimiento para ser decidido como sentencia de unificación. En esa oportunidad, los magistrados decidieron que la acción de tutela debía ser resuelta por la Sala de Revisión correspondiente”.

    [54] Para entender la primacía de los derechos fundamentales en el sistema jurídico y político de la República de Colombia se puede consultar la sentencia T-406 de 1992.

    [55] En este sentido cabe citar una decisión anterior a la sentencia T-098 de 2005, que si bien no incorpora en estricto sentido un fallo de sustitución sí tuvo que recurrir a alternativas para la protección del derecho fundamental. Se refiere la Sala al fallo T-951 de 2003, que al verificar la existencia de una vía de hecho en sede de justicia ordinaria, dejó sin efecto las sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, ordenó que las mismas fueran dictadas nuevamente por tales autoridades judiciales y dispuso su inaplicación general e inmediata. Adicionalmente, ordenó al Seguro Social que le reconociera al actor la pensión de invalidez a que tenía derecho, sin aguardar la decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá debía adoptar en reemplazo de esa en la que la Corte había constatado la presencia de una “vía de hecho”.

    [56] La S.P. de la Corte acumuló y resolvió dos procesos de tutela en los que actuaban como demandantes, respectivamente, la Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN. Tales demandas estaban dirigidas contra el Consejo de Estado -Sección Cuarta-, en relación con la sentencia de 1 de noviembre de 2007, proferida en segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que varias sociedades- antiguas accionistas mayoritarias de Granahorrar- habían solicitado la anulación de una “orden de capitalización” expedida por la Superintendencia Bancaria y de una “resolución” de F., en la que se ordenó la reducción del “valor nominal” de las acciones de Granhorrar. La Corte encontró que el Consejo de Estado había vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de las entidades accionantes, toda vez, al momento de la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento esta ya había caducado. En consecuencia, dispuso dejar sin efectos la providencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 1º de noviembre de 2007 y “DECLARAR que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos contentivos de la orden de capitalización No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la Superintendencia Bancaria, hoy financiera, y la Resolución No 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN-, se encuentra CADUCA desde el 5 de febrero de 1999.”

    [57] Como lo hizo en la sentencia SU-917 de 2010, en esta oportunidad la S.P. de la Corte Constitucional resolvió varias demandas de amparo acumuladas, relacionadas con funcionarios que se encontraban ocupando cargos de carrera en provisionalidad y que fueron desvinculados sin que el nominador motivara el acto de separación del cargo. Luego de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y agotar todas sus instancias –hasta el Consejo de Estado- no obtuvieron su reincorporación, en contra de lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corte. Se trataba, en dicha ocasión, de empleados públicos del SENA y de la Fiscalía General de la Nación. El Tribunal Constitucional reiteró su jurisprudencia en la materia, constató la violación de los derechos fundamentales debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de los actores, ordenó –entre otras cosas- el reintegro de estos y dispuso, en fallo de sustitución y siguiendo el precedente, declarar la nulidad de los actos administrativos de retiro.

    [58] Se trata de la demanda de amparo constitucional iniciada por M.B.L., A.E.T.S. y C.F.G.C. contra la Sección Segunda Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Los actores aspiraron mediante concurso a cargos de Director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Sin embargo, mediante sentencia 26 de noviembre de 2009, el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial del acuerdo 345 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que efectuó tal convocatoria. Para la Sección Segunda, los cargos de Director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, convocados a concurso mediante el Acuerdo 345 de 1998 del Consejo Superior de la Judicatura, eran de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, no podían ser sometidos a concurso. La Corte Constitucional consideró que a los demandantes se les había violado, con tal decisión, sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. Ello porque la definición de libre nombramiento y remoción del cargo de Director de Unidad de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial está sujeta al principio de reserva de ley, en virtud del artículo 130 de la Ley 270 de 1996. Como consecuencia de lo anterior, en atención al precedente de la sentencia SU-917 de 2010, resolvió denegar las pretensiones de la demanda de nulidad simple interpuesta por el ciudadano J.M.R., contra el numeral 3 del artículo 2 del Acuerdo 345 proferido el 3 de septiembre de 1998.

    [59] Sentencias T-289, T- 656 y 760A de 2011. En esas tres providencias, distintas Salas de Revisión resolvieron la situación de demandantes que ocupaban cargos de carrera en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación y el SENA y que fueron desvinculados sin motivación. Las demandas estaban dirigidas contra distintos Tribunales Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de diversos Distritos Judiciales En todos los casos, la Corte concedió el amparo y resolvió, siguiendo la sentencia SU-917 de 2010, declarar la nulidad de los actos administrativos de separación del cargo.

    [60] En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias T-450 de 1998, T-794 de 2002, T-182 de 2005 y T-610 de 2005.

    [61] Sentencia T-529 de 2011.

    [62] Artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

    [63] Sobre el particular, la accionante sostuvo que el 29 de marzo de 2007, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ratificó la tesis según la cual los actos administrativos adoptados en virtud del principio de “verdad sabida y buena fe guardada” eran demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, la postura jurisprudencial anterior se modificó a partir de la sentencia de 2 de octubre de 2008. En dicho fallo, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado expresó que los actos administrativos en los que se exige la suspensión de un funcionario, en virtud de la competencia asignada al Contralor con fundamento en el artículo 268.8 de la Carta, eran meramente instrumentales o preparatorios y, por lo tanto, no eran objeto de control jurisdiccional.

    [64] Sobre el particular, la Sala explicó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no era eficiente dada la postura del Consejo de Estado según la cual los actos proferidos en virtud de la facultad constitucional de “verdad sabida y buena fe guardada” no son susceptibles de control de legalidad por ser actos administrativos preparatorios; respecto de la acción de reparación directa, señaló que ya operó la caducidad e indicó que no había lugar al reintegro por cuanto los curadores son elegidos previo concurso de méritos por un período de cinco años.

    [65] Sentencia T-416 de 2016. M.P.J.I.P.P..

    [66] Decreto 2591 de 1991. “Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”

    [67] “Artículo 25. Indemnizaciones y costas. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. // La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considerara que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. //Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”.

    [68] Sobre este punto, ver Sentencia SU-254 de 2013, M.P.L.E.V.S..