Sentencia de Tutela nº 858/14 de Corte Constitucional, 12 de Noviembre de 2014

El 11 de febrero de 2013 la señora L.T.Z.G., obrando como C. General de su hermano F. de J.Z.G. declarado judicialmente interdicto, presentó acción de tutela contra la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia –Hoy Fondo Pensional-, el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, la S. Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad y la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que las accionadas desconocieron los derechos fundamentales de su hermano, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad, al negarle el reconocimiento de la sustitución pensional solicitada tras la muerte de sus padres.

1.1 Hechos

1.1.1 La accionante manifiesta que su hermano F. de J.Z.G., nacido el 11 de julio de 1944[2], siempre dependió de sus padres en razón a la discapacidad mental que lo afecta.[3]

1.1.2 Explicó, que su padre M.H.Z.Z. laboró en la Universidad Nacional de Colombia – sede Medellín-, entre el 1° de enero de 1972 y el 31 de diciembre de 1984, siéndole reconocida la pensión de retiro por vejez, mediante Resolución No. 005 del 18 de diciembre de 1984. Tras su fallecimiento ocurrido el 12 de febrero de 1989[4], su pensión fue reconocida por sustitución a su esposa C.R.G., hasta su fallecimiento ocurrido el 26 de marzo del año 2000.[5]

1.1.3 En razón a que F. de J.Z.G. se encontraba al cuidado de sus padres, tras el fallecimiento de estos, la accionante lo acogió en su hogar para su manutención y cuidado.

1.1.4 En vista de la especial condición mental de su hermano, la actora tramitó el correspondiente proceso de interdicción judicial. Así, mediante sentencia del 21 de febrero de 2005, el Juzgado Sexto de Familia de Medellín reconoció la interdicción judicial de F. de J.Z.G. y designó a L.T.Z.G. como su curadora general.

1.1.5 El juez de dicho proceso, apoyó su decisión en dos conceptos médicos: (i) el primero, correspondiente a la certificación expedida por el siquiatra G.J.L.C., en el que señaló que F. de J.Z.G. presentaba “un retardo mental moderado, que lo inhabilita para su manutención como persona independiente de forma definitiva”[6]; (ii) el segundo derivado de la designación judicial hecha al médico J.V.A. para realizar un examen a F. de J.Z., quien luego de diagnosticar “retardo mental moderado”, explicó que el pronóstico de dicha condición era el siguiente:

“PRONÓSTICO: La mayoría de las personas con retardo mental viven dentro de una comunidad y se adaptan a la sociedad de manera satisfactoria pudiendo algunos, dependiendo del grado de retardo, desempeñarse en labores que no impliquen exigencia ni estrés intelectual.

TRATAMIENTO: No existe ningún tratamiento médico que mejore las condiciones mentales de estos pacientes. La educación en escuelas especiales, o el entrenamiento en el hogar, son una ayuda importante porque les enseña a mecanizar algunas conductas, desarrollándose ciertas destrezas y habilidades simples, pero de ninguna manera esta educación impartida disminuye el retardo mental inherente a esta anomalía.

CONCLUSIÓN: F. sufre de un retardo mental moderado de etiología desconocida. Presenta un pensamiento primitivo, poca capacidad para la lógica, el razonamiento y la abstracción, una capacidad intelectual básica. Por todo esto requiere de la curaduría permanente de una persona que le posibilite continuar, como hasta ahora, con una calidad de vida digna y en caso de poseer bienes materiales o disfrutar de alguna pensión se los administre…”[7]

1.1.6 Mediante fallo del 26 de abril de 2005, la S. Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín, confirmó la decisión judicial de interdicción judicial de F. de J..[8]

1.1.7 En vista de la decretada interdicción judicial de su hermano, la accionante solicitó ante la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia- hoy Fondo Pensional-, el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de éste, pues insiste, que su hermano siempre dependió de sus padres y estuvo bajo su cuidado hasta el fallecimiento de estos.[9]

1.1.8 No obstante, la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia –hoy Fondo Pensional-, en escrito del 17 de agosto de 2005[10], negó tal reconocimiento, argumentando para ello, que el señor F. de J.Z.G. no cumplía los requisitos legales contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece que solo tendrán derecho a la pensión de sobreviviente, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca.[11]

1.1.9 La accionante manifestó que en la respuesta que diera la referida Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia –hoy Fondo Pensional-, le fue explicado que la sustitución pensional solicitada no era viable por cuanto el señor F. de J. no cumplía con lo dispuesto en el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exige, que para determinar si una persona es inválida, debe cumplir con lo dispuesto por el artículo 38 de la referida ley, es decir, someterse a la realización de un examen de calificación de pérdida de capacidad laboral, el cual permite establecer la invalidez de una persona cuando se compruebe que ha perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral. Por ello, a pesar de que al señor Z.G. fue declarado judicialmente interdicto por incapacidad absoluta, ello no implicaba que estuviese probado su estado de invalidez. En este punto, la accionante afirma que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia -hoy Fondo Pensional- pretende establecer una diferenciación conceptual entre incapacidad absoluta e invalidez.

1.1.10 Contra la decisión adoptada por la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia -hoy Fondo Pensional-, la accionante inició el proceso judicial ordinario en procura del reconocimiento de la sustitución pensional a favor de su hermano.

1.1.11 Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín denegó las pretensiones anotadas. Explicó la accionante, que el referido juzgado consideró que no se había desplegado ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar que el trastorno que afectaba a su hermano era de origen congénito, lo que de haberse demostrado habría confirmado la dependencia de éste respecto de sus padres.

1.1.12 Señaló la actora que el juzgado aclaró en su fallo, que el anterior argumento no era el fundamento principal de su decisión, pues la verdadera razón estaba dada en que la norma aplicable al caso concreto era la Ley 33 de 1973 y su Decreto Reglamentario 670 de 1974 (art. 1° Par. 1°). Frente a este fundamento, la tutelante señaló que la norma referida por el juez de instancia no era aplicable al caso de su hermano, pues en la medida en que el deceso de su padre se produjo en el año de 1989, la norma pertinente al caso, era el artículo 3° de la Ley 71 de 1988.[12]

1.1.13. Impugnada la anterior decisión, conoció la S. Laboral del Tribunal Superior de Medellín la cual confirmó lo resuelto por el a quo, en sentencia de segunda instancia[13], cuya fecha la accionante no menciona.

1.1.14. Explica la accionante que si bien el argumento de su apelación se circunscribió a alegar la indebida aplicación normativa hecha al caso, el ad quem tuvo como fundamento de su decisión, el que no se probó que el señor F. de J.Z.G. hubiese tenido la condición de invalidez para la fecha en que su padre falleció.

1.1.15 Frente a esta consideración, la actora alega que existen testimonios que demuestran la condición de invalidez de toda la vida de su hermano, y explica que si bien la declaratoria de interdicción judicial se produjo de manera tardía, ello obedeció a razones de índole cultural y al hecho de que para familias antioqueñas de hace sesenta años, no era muy cómodo aceptar o poner en conocimiento de todos, la condición de retraso mental de uno de sus hijos. Por ello, al fundar el ad quem su decisión en un argumento que no fue motivo de apelación, se rompe con la finalidad para la cual fue establecido tal recurso en los términos del artículo 357 del C.P.C.

1.1.16 De otra parte, señaló que de haber sido el argumento expuesto por el ad quem el real fundamento para su apelación, entonces ha debido considerarse igualmente, que la caja de previsión social accionada tampoco probó que la condición de invalidez de su hermano se hubiese estructurado con posterioridad a la muerte de su padre.

1.1.17 Tramitado el recurso extraordinario de casación, este fue resuelto en forma negativa por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de mayo de 2012.[14] En el texto de la demanda de tutela, la accionante transcribió un aparte del fallo de casación que a su tenor dice:

“A mas de lo expresado, que por sí mismo basta para dar la (sic) traste con las cargas, la acusación no se preocupó por confrontar el verdadero soporte argumentativo de la decisión del Tribunal, cual fue que de la sola declaración judicial de interdicción por demencia del demandante, contenido en la sentencia emanada de la autoridad competente, ‘no es dado inferir como verdad incontestable, que el demandante para el deceso de su padre, tuviere la condición de inválido’.

Sin duda la falta de confrontación, del argumento esencial de la determinación del ad quem, traduce su conservación como pilar de la sentencia gravada y a que esta salga indemne del estadio procesal de la casación, en razón de que a presunción de acierto y legalidad que precede al fallo de segunda instancia no fue desmoronada por la censura y cuyo cargo de hacerlo incumbía”.

1.2 Pretensiones

Luego de exponer los hechos que motivan la interposición de esta acción de tutela, la accionante solicita que a través de ella, le sea reconocida a su hermano, la sustitución pensional de su fallecido padre M.H.Z.Z.. Señala así mismo, que dicho reconocimiento deberá contemplar todos los factores legales, económicos, prestacionales y de cobertura en salud, así como los demás beneficios reconocidos a dicha pensión. Finalmente, pide que dicho reconocimiento se haga a partir del mes de marzo del año 2000, fecha en que murió su madre.

1.3 Medios de prueba

La accionante aportó como pruebas los siguientes documentos:

1.3.1 Copia de la sentencia de interdicción judicial proferida por el Juzgado Sexto de Familia de Medellín el 21 de febrero de 2005 (folios 31 a 34, Cuaderno Uno).

1.3.2 Copia de la sentencia proferida por la S. Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior de Medellín, que al decidir la consulta de la sentencia de primera instancia en el proceso de interdicción judicial del señor F. de J.Z.G. confirmó lo resuelto por el Juzgado Sexto de Familia de Medellín mediante sentencia del 26 de abril de 2005 (folios 35 a 39, Cuaderno Uno).

1.3.3 Copia de la Resolución No. 005 de diciembre 18 de 1984, por la cual la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia -hoy Fondo Pensional- reconoció la pensión de retiro por vejez al señor M.H.Z.Z., padre del accionante (folios 40 a 42, Cuaderno Uno).

1.3.4 Copia del Registro Civil de Defunción del señor M.H.Z.Z., padre del accionante (folio 43, Cuaderno Uno).

1.3.5 Copia del Registro Civil de Defunción de la señora C.R.G., madre del accionante (folio 44, Cuaderno Uno).

1.3.6 Copia de la partida de bautismo del señor F. de J.Z.G., que confirma que éste nació el 11 de julio de 1944, por lo que para la fecha de interposición de esta acción de tutela contaba con 67 años de edad (folio 45, Cuaderno Uno).

1.4 Trámite procesal

1.4.1 Explica la actora que una vez agotado el trámite ante la justicia laboral en el que le fue negado el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de su hermano interdicto, interpuso acción de tutela.

1.4.2 Así, en sentencia del 30 de agosto de 2012, la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró la improcedencia de la misma, al señalar que el alcance de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y restringido, y que la misma solo procede cuando las decisiones judiciales controvertidas carezcan de fundamento objetivo, o cuando se hayan proferido a partir de consideraciones personales y subjetivas del funcionario judicial, en cuyo caso se estaría ante un pronunciamiento arbitrario. Sin embargo, en este caso ello no ocurrió, pues los jueces en cada una de las instancias, luego de valorar los elementos probatorios y fácticos, no encontraron fundamentos para reconocer la pensión deprecada. Finalmente, recordó la S. de Casación Civil, que en sentencia del 15 de diciembre de 2008, esa misma S. había resuelto de manera negativa una tutela igual que fuera interpuesta por la misma accionante, decisión que en su momento confirmó el fallo proferido por la S. de Casación Laboral de esa Corporación.

1.4.3 Impugnada la decisión de agosto de 2012, conoció la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual, en sentencia del 16 de octubre de 2012, de manera breve, consideró que esta acción de tutela no ha debido admitirse en razón a la intangibilidad de las sentencias judiciales emitidas por las S.s del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, por cuanto no existe una instancia funcional superior de conocimiento de sus providencias. Por esta razón, resolvió (i) declarar la nulidad de todo lo actuado, para en su lugar, (ii) inadmitir la solicitud de amparo y (iii) ordenar la devolución del escrito y sus anexos sin desglose.

1.4.4 Con todo, la accionante promueve una nueva acción de tutela en contra de las mismas entidades accionadas.

2.1 Primera instancia

La S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de noviembre de 2012, negó el amparo solicitado, argumentando para ello, que la sentencia de casación objetada fue consecuencia de un análisis jurídico racional y acorde con la normatividad vigente para el caso concreto, razón por la cual no es viable que el juez constitucional entre a revisarla con el único argumento de que el accionante no comparte lo allí resuelto.

2.2 Segunda instancia

Impugnada la anterior decisión, conoció la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la cual en sentencia del 19 de diciembre de 2012, tras recordar que esa Corporación ya había declarado la nulidad de una tutela anterior que había sido tramitada entre las mismas partes y con base en similares hechos, insiste en que en esta oportunidad, ésta acción de tutela no ha debido admitirse pues se orienta contra una decisión de ese máximo tribunal en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. Explicó igualmente, que no es viable reabrir el debate judicial que negó el reconocimiento pensional ya resuelto, razón por la cual resolvió (i) declarar la nulidad de toda la actuación, (ii) inadmitir la acción de tutela y (iii) ordenar la devolución de la misma, sin necesidad de desglose.

2. 3 Actuación surtida por la accionante

En vista de que la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 19 de diciembre de 2012, había inadmitido a trámite la demanda de tutela presentada por la señora L.T.Z.G., ésta, mediante escrito radicado el 11 de febrero de 2013 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, anexó la acción de tutela de la referencia a efectos de que la misma fuese tramitada en virtud a lo dispuesto por la misma Corte Constitucional en el Auto 100 de 2008.[15]

Así, la S. de Selección Número Cuatro resolvió mediante Auto del 24 de abril de 2013, seleccionar el presente expediente para su revisión, siendo repartido a la S. Tercera de Revisión.

3.1 Auto de pruebas del 28 de junio de 2013

3.1.1 Mediante Auto del 28 de junio de 2013, el Magistrado Sustanciador consideró que, si bien lo pretendido en esta tutela es controvertir las decisiones judiciales y administrativas que negaron el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de su hermano discapacitado, se advirtió que la accionante solo hizo referencia parcial e incompleta a los fundamentos o razones que llevaron, tanto a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia -hoy Fondo Pensional- como a las diferentes instancias judiciales, a tomar las anotadas decisiones en el trámite del referido proceso laboral, razón por la cual, se consideró pertinente contar con la integridad de los fundamentos expuestos por cada una de las entidades accionadas.

3.1.2 Por esta razón, a través de la Secretaría General de esta Corporación se ofició a la señora L.T.Z.G. para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este auto, remitiera a esta Corporación copia de los siguientes documentos: (1) Resolución por la cual la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia negó el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de su hermano F. de J.Z.G.; (2) sentencia del 26 de septiembre de 2007, por la cual el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín negó la sustitución pensional a favor de su hermano F. de J.Z.G.; (3) sentencia de la S. Laboral del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín; y (4) sentencia del 2 de mayo de 2012 proferida por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que decidió no casar la sentencia de la S. Laboral del Tribunal Superior de Medellín, que a su vez confirmó la decisión del Juzgado Quince Laboral del Circuito de esa misma ciudad que negaron la sustitución pensional referida.

3.1.3 Mediante oficio del 17 de julio de 2013, la Secretaría General de la Corte remitió al despacho del Magistrado Sustanciador escrito de fecha 8 de julio de 2013, suscrito por la señora L.T.Z.G., al cual adjunto 27 folios contentivos de los documentos que le fueron solicitados por esta Corporación.

3.1.4 Para efectos de conocer el contenido de los documentos ya anotados, se procederá a hacer una relación de los fundamentos relevantes de cada uno de ellos.

3.1.4.1 Comunicación de fecha 17 de agosto de 2005 suscrita por la Directora de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia –sede Medellín-.

La referida comunicación dirigida a la señora L.T.Z.G. dice lo siguiente:

“Ateniendo el escrito presentado por usted, actuando en calidad de representante legal del señor F. de J.Z.G., radicado el 22 de julio de 2005 en la Caja de Previsión de la Universidad Nacional de Colombia de Colombia sede Medellín, le informo que pese a que en su solicitud no se adjuntó la documentación requerida para estos casos, no es posible tramitar la pensión de sobreviviente solicitada, por virtud de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, el cual establece que sólo tendrán derecho a la pensión de sobreviviente, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca.

En el caso del señor F.D.J.Z.G. se esta solicitando la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de la madre C.R.G. de Z., a quien se le reconoció pensión de sustitución el 12 de abril de 1989 por la muerte de su esposo M.Z.Z., es decir se está solicitando la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de una persona que venía beneficiándose de una pensión sustitución, situación ésta, no establecida por la ley.”

3.1.4.2 Sentencia proferida por el 26 de septiembre de 2007 por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín

En las consideraciones del anotado fallo se explica inicialmente, que la norma aplicable al caso concreto era el artículo 1° de la Ley 33 de 1973, y el parágrafo primero del artículo 1° del Decreto Reglamentario 670 de 1974. De otra parte, se sostiene igualmente, que no es claro el origen congénito de la condición de retardo mental moderado del señor F. de J.Z.G.. Se indica además, que lo afirmado por la curadora general del señor G.Z. en cuanto a la condición de incapacidad de su hermano, puede ser controvertido o desvirtuado en razón a numerosas actuaciones cumplidas por el señor F. de J., conductas de las que se puede inferir que para el momento de la muerte de sus padres, era una persona capaz y sana. Los hechos que motivan esta consideración pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(i) El señor F. de J. actuó de manera capaz y plena, en por lo menos tres oportunidades en las que junto con sus hermanos “otorgó” poder o “recibió” autorización para adelantar las siguientes actuaciones:

1) el 7 de abril de 2000 el señor F. de J. hizo presentación personal en la Notaría Octava del Circuito de Medellín y dejó la impronta de su huella dactilar, pues sus hermanos G., P. y L. le otorgaron poder para reclamar una mesada pensional causada a nombre de su madre;

2) El 10 de abril de 2000 adelantó una nueva actuación ante el Notario Segundo de Medellín. En esta oportunidad, sus hermanos F., Blanca, L.T., M. y J.J. le otorgaron poder para reclamar la mesada pensional ya referida en el numeral anterior.

3) El 23 de marzo de 2004 ante la Notaría 16 de Medellín, el señor F. de J. otorgó poder adelantar una reclamación en la que manifestaba que llevaría hasta su terminación “la demanda de reclamación de la sustitución pensional de mí amada madre…” [16]

(ii) Para la fecha en la que falleció el señor M.Z.Z. causante de la pensión cuya sustitución se reclama ahora, el accionante contaba ya con 44 años, 6 meses y 21 días, y la sustitución pensional solo se hizo en favor de su madre, C.R.G., como cónyuge supérstite, reconocimiento que, según el juez de instancia, debió solicitarse a nombre de la esposa y de F. de J., dada su especial condición de dependencia que se dice tenía desde siempre, y que por lo mismo debió hacerse pública a partir del mismo momento en que alcanzó la mayoría de edad.

(iii) En la medida en que su declaratoria de interdicción fue establecida judicialmente en sentencia del 21 de febrero de 2005 y confirmada el 26 de abril de ese mismo año, ello permite confirmar que ésta actuación judicial y el establecimiento de su condición de interdicto fue declarada mucho tiempo después de la muerte de sus progenitores.

Con base en las anteriores consideraciones, el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín resolvió absolver a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia -seccional Medellín-, de las pretensiones planteadas.

3.1.4.3 Decisión del 3 de octubre de 2008 de la S. Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín

Considera el ad quem que la reclamación o petición de pensión de sobreviviente ha de entenderse respecto del padre del accionante, fallecido el 8 de febrero de 1989, y no frente a la muerte de su madre ocurrida el 22 de marzo del año 2000, a quien se le había sustituido la aludida prestación. Ello, por cuanto la reclamación se soporta en el hecho de que la alegada dependencia económica del señor F. de J. de sus padres fue permanente, es decir, desde siempre.

Atendiendo esta consideración, la normatividad aplicable al caso, es la vigente al momento del fallecimiento del causante de la pensión y no otra, pues de aplicarse alguna norma posterior se vulneraria el principio de irretroactividad de la ley laboral.

En efecto, tras hacerse un recuento de la evolución normativa en torno al tema de la sustitución pensional y las condiciones que se deben cumplir para acceder a tal reconocimiento económico, el Tribunal concluyó que la norma aplicable al caso concreto era el inciso 1° del artículo 3° de la Ley 71 de 1988, y que la sustitución pensional debió hacerse a nombre de su esposa y de F. de J., por partes iguales, con la posibilidad de que este último acrecentara su cuota parte pensional de ocurrir el fallecimiento de su madre. No obstante, su condición de interdicción judicial no puede hacerse efectiva con una decisión judicial producida 15 años después del fallecimiento del causante del derecho pensional, pues el que dicha interdicción judicial se hubiese decretado en el año 2005, no permite inferir que tal condición estuviere presente para el año de 1989, fecha en que falleció el causante de la pensión.

Así, con este argumentó y respaldado en una amplia cita jurisprudencial de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema en torno al tema en cuestión, el Tribunal confirmó la decisión adoptada en primera instancia.

3.1.4.4 Sentencia de Casación proferida el 2 de mayo de 2012 por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia

El recurso de casación tramitado, se estructuró en dos cargos: (i) el primero referido a la violación directa de algunas normas de carácter sustancial que al sentir del casacionista fueron inaplicadas; y (ii) el segundo cargo, orientado a señalar que existió un error de hecho al no haberse valorado los testimonios recaudados en dicho proceso laboral, pues de haberse tenido en cuenta, la decisión judicial habría sido diferente.

Frente a los referidos cargos, la Corte Suprema de Justicia concluye que los mismos carecen de desarrollo o demostración.

Respecto del primero, la S. de Casación manifestó que no se explicaron las razones por las cuales el juzgador de segundo grado debió aplicar las normas denunciadas como inaplicadas, refiriéndose de manera específica al artículo 3° de la Ley 71 de 1988, y al numeral 2 del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989.

En cuanto al segundo cargo, consideró el juez casacionista que tampoco se señalaron los errores fácticos por la falta de valoración de los testimonios. Sin embargo, aclaró que los testimonios no son prueba hábil para estructurar a partir de ellos la existencia de un error de hecho, tal y como lo señala el artículo 7° de la Ley 16 de 1969[17].

Finalmente, señala la Corte Suprema de Justicia que no se confrontó el verdadero argumento propuesto por el juez de segunda instancia, como quiera que del contenido de la sentencia judicial que estableció la interdicción judicial del señor F. de J., no se puede inferir que para el momento del deceso del padre del interdicto, éste último ya tenía la condición de inválido. Por ello, no se casó la sentencia de la S. Laboral del Tribunal Superior de Medellín.

3.2 Auto de pruebas del 22 de agosto de 2013

3.2.1 En este segundo auto de pruebas, la S. de Revisión consideró necesario contar con más elementos probatorios para tomar una decisión judicial en el presente caso. Por ello, ante la ausencia de una historia clínica o un dictamen médico que permitiese inferir de manera precisa desde cuando la discapacidad mental de F. de J. le generó una condición de invalidez, y si la misma ha evolucionado o variado con el tiempo, la S. de Revisión consideró pertinente solicitar a la accionante algunas pruebas, en las que informara:

1. Si su hermano F. de J.Z.G. se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). De estar afiliado, deberá aclarar en su respuesta, si pertenece al régimen contributivo o al régimen subsidiado, señalando además, la fecha a partir de la cual fue vinculado.

2. Si su hermano F. de J.Z.G. ha sido objeto de algún dictamen o procedimiento de calificación de pérdida de la capacidad laboral. En caso afirmativo, se pidió remitir copia del mismo.

3. Si cuenta con copia de la historia clínica de su hermano F. de J.Z.G.. De ser así, se solicitó igualmente remitir copia de la misma.

4. Si cuenta con dictámenes médicos cuya fecha de expedición sea anterior al 12 de febrero de 1989, día del fallecimiento de su padre M.Z.Z., en los que conste cuando menos, que la condición mental de su hermano ya existía y era incapacitante, y que dicho dictamen indique la fecha en que esa condición médica tuvo origen. De disponer de estos documentos, se pidió igualmente remitir copia de los mismos.

En esta oportunidad probatoria, la S. de Revisión procedió a suspender los términos del proceso.

3.2.2 Mediante oficio del 10 de septiembre de 2013, la Secretaria General de esta Corporación remitió al despacho del Magistrado Sustanciador la respuesta dada por la señora L.T.Z.G. a las pruebas solicitadas.

3.2.2.1 En escrito de fecha 2 de septiembre de 2013, la accionante Z.G. informó lo siguiente:

“1. En vista de la situación de desprotección de mi hermano, y estando mi hermano desprovisto de toda protección en salud, mi hermano G.A.Z.G. propietario del establecimiento de comercio TIENDA BAKRI, afilió a mi hermano F. al SGSSS, ello en el año de 2007 y hasta la fecha, gracias a dios con ello hemos podido proteger a mi hermano ante cualquier eventualidad en salud, puesto que no era posible afiliarlo sólo a salud, sino que debía ser a pensiones, riesgos profesionales. A tal efecto anexo Certificado de Registro Mercantil del establecimiento de comercio TIENDA BAKRI (1 fl.); Copia de la vinculación o actualización al sistema general de pensiones, (1 fl.); Copia de pago de salud (Salud Total) (1 fl.); Copia de vinculación a riesgos profesionales (1 fl.); Copia de vinculación a Caja de Compensación (1 fl.), total folios cinco (5)

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Efectivamente mi hermano fue dictaminado por el Dr. G.J.L. CALLE médico psiquiatra de la ciudad de Medellín en varias oportunidades y fue dictaminado con RETARDO MENTAL MODERADO lo inhabilita para su manutención como persona independiente de forma definitiva, así el doctor J.V. MAYA actuando como perito en proceso de interdicción ratificó el dictamen del psiquiatra, a tal efecto anexo copia del dictamen del Dr. G.J.L. CALLE (1 fl.), del Dr. J.V. MAYA (2 fls.), copia del emplazamiento en el proceso de interdicción (1 fl.); Copia del edicto emplazatorio (1 fl.); y copia de la sentencia de 1ª y 2ª instancia en el proceso de interdicción (9 fls).

Desafortunadamente como han pasado tantos años, no cuento en el momento con otros documentos de la historia clínica de F., y además valga decir con todo el amor que le profeso al recuerdo de mis padres, personas que fueron humildes campesinos procedentes de S. – Antioquia y los que por ignorancia nunca se preocuparon por el estado de salud de FABIO, pues ellos estuvieron al tanto de sus necesidades y nunca previeron la difícil situación que le tocaría afrontar al faltar estos. Debe tenerse en cuenta que un proceso de interdicción siendo una actuación judicial y citados o emplazados los interesados, declarada la interdicción se trata de una decisión judicial que tiene efectos erga omnes y por lo tanto obliga al afectado y terceros, nunca hemos pretendido sino que se haga justicia, la cual se ha desconocido en la instancia laboral, puesto que tal y como lo exponen los profesionales de la medicina psiquiátrica FABIO padece de un trastorno mental moderado.

Como ya lo dije mis padres nunca se preocuparon por el estado mental de mi hermano, dado pues su cultura ancestral campesina, en dos ocasiones el médico que lo trato le hizo comentario a mis padres y el dictamen desafortunadamente no esta en mi poder y no recuerdo el médico tratante de entonces. (…).”

3.2.2.2 La accionante anexó igualmente, copia de los fallos del Juzgado Sexto de Familia y de la S. Segunda de Decisión de Familia del Tribunal Superior ambos de Medellín, correspondientes al proceso de interdicción judicial de su hermano F. de J.Z.G., decisiones judiciales que por haberse explicado su contenido con antelación, no serán objeto de ningún comentario adicional.

Respecto de las demás pruebas, obran los siguientes documentos:

- Original de certificado de registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, de fecha 3 de septiembre de 2013, en el que se certifica la existencia del establecimiento comercial Tienda Bakri y a G.A.Z.G. como su representante legal.

- Fotocopia del emplazamiento judicial publicado en el periódico El Mundo de fecha 26 de enero de 2005, correspondiente al proceso de interdicción judicial por demencia seguido a F. de J.Z.G. por el Juzgado Sexto de Familia de Medellín.

- Copia del dictamen pericial rendido en el mes de diciembre de 2004, por el médico psiquiatra J.V.M., dentro del proceso de interdicción judicial adelantado contra el señor F. de J.Z.G..

Posteriormente, en comunicación telefónica sostenida con la señora L.T.Z.G. el día 2 de octubre de 2013 a las 11.57 a.m., se le pidió que remitiera vía fax, la totalidad del dictamen pericial referido, pues desafortunadamente, el documento que aportó como contestación al auto de pruebas del 22 de agosto de 2013, estaba incompleto.

Así, en respuesta a dicha comunicación telefónica, la accionante envió el día 3 de octubre de 2013 por fax a esta Corporación, el anotado documento[18], que en punto al diagnóstico pericial solicitado, dijo lo siguiente:

“El suscrito médico general J.V.M. identificado con c.c. 70.066.051 de Medellín, mayor de edad y residente en Medellín, nombrado y debidamente posesionado en su despacho, en calidad de auxiliar de la justicia como perito médico, evalué por primera vez a F. de J.Z.G. con c.c. 3.607.676 de S. para dictaminar sobre su estado mental.

Fuente de la historia. Su hermana L.T.Z.G. con c.c. 42.891.561 de S. y la constancia del psiquiatra G.J.L.C..

Identificación. Paciente de sexo masculino, de 60 años de edad, soltero, sin hijos, piel blanca. Residente la carrera 73C No. 74-107 apto 501 barrio La Pilarica, Medellín. Teléfono 421 71 98

Antecedentes personales. Hijo de C.R. y L.H. (finados). Producto del primer embarazo. No hay datos sobre gestación y periodo perinatal, los padres vivían en el campo. Refiere la hermana que desde pequeño presentó dificultad para el aprendizaje, no aprendió a leer ni a escribir a pesar de que fue ingresado a escuela rural, no ha presentado patología digna de mención. No toma ningún medicamento. Siempre ha estado bajo la protección, inicialmente de sus padres y desde hace cinco años de su hermana L.T. con quien convive.

Antecedentes familiares. Hipertensión arterial. El padre falleció como consecuencia de un tumor cerebral. La madre falleció al parecer por un infarto del miocardio.

Historia socioeconómica. Hace cinco años vive con su hermana la señora L.T.Z.G., su esposo y sus tres hijos, quienes son los encargados de velar por el bienestar de F. de J.. Económicamente depende de ellos.

Examen físico. En buenas condiciones generales, aspecto saludable. Aseado. Colabora con la entrevista.

Sostiene una conversación sencilla correctamente. No sabe leer ni escribir, no identifica claramente los valores monetarios. No interpreta refranes comunes. Distorsión en la percepción de la realidad. No es conciente de la muerte de sus padres; cree que aún viven y que volverá a vivir con ellos. No observó déficit neurológico.

Impresión diagnóstica. Retardo mental moderado.

Definición y etiología. El retardo mental es un síntoma asociado a gran número de entidades patológicas que afectan el organismo en sus primeras etapas de crecimiento y desarrollo. No constituye una entidad clínica en sí misma. Se caracteriza por amplias diferencias en etiología, manifestaciones clínicas y patología, relacionándose entre sí, solo por el criterio común de un intelecto subnormal. Su capacidad intelectual no tiene un desarrollo suficiente para hacer frente a las exigencias del ambiente, y poder así establecer una existencia social independiente. Su origen puede ser una limitación congénita en el desarrollo del cerebro, por una enfermedad o por una lesión cerebral que se produjeron durante o inmediatamente después del nacimiento o bien como consecuencia de una falta de maduración debida a que los estímulos ambientales provenientes de fuentes familiares y culturales han sido insuficientes para estimular su desarrollo.

Al retardado mental le es difícil retener y recordar, por lo tanto no puede adquirir información, lo que limita su capacidad para analizar y sintetizar la información y para realizar procesos relativamente complejos. Cuando estas personas se encuentran en circunstancias que no les exijan un desempeño complejo, pueden funcionar bien dentro del marco social que le es familiar, siempre que su desarrollo emocional hay sido sano.

Pronóstico. La mayoría de los (sic) de las personas con retardo mental vive dentro de una comunidad y se adaptan a la sociedad de manera satisfactoria pudiendo algunos, dependiendo del grado de retardo, desempeñarse en labores que no impliquen exigencia ni estrés intelectual.

Tratamiento. No existe ningún tratamiento médico que mejore las condiciones mentales de estos pacientes. La educación en escuelas especiales, o el entrenamiento en el hogar, son una ayuda importante porque les enseña a mecanizar algunas conductas, desarrollándose ciertas destrezas y habilidades simples, pero de ninguna manera esta educación impartida disminuye el retardo mental inherente a esta anomalía.

Conclusión. F. sufre un retardo mental moderado de etiología desconocida. Presenta un pensamiento primitivo, poca capacidad para la lógica, el razonamiento y la abstracción, poca capacidad intelectual básica. Por todo esto requiere de la curaduría permanente de una persona que le posibilite continuar, como hasta ahora, con una calidad de vida digna, y en caso de poseer bienes materiales o disfrutar de alguna pensión se los administre.”

- Fotocopia de dictamen médico suscrito el 3 de marzo de 2004 por el médico G.J.L.C. en el que manifiesta que el señor F. de J.Z.G. presenta un retardo mental moderado que lo inhabilita en forma definitiva, para su manutención como persona independiente.

Finalmente, obran fotocopias de los formularios de afiliación o recibos de autoliquidación del señor F. de J. a los siguientes servicios:

- Formulario de afiliación a la A.R.P., hoy A.R.L. del Seguro Social realizada el mes de abril de 2006 por parte del empleador G.A.Z.G..

- Formulario de inscripción a la caja de compensación familiar Comfenalco – Medellín, del 30 de abril de 2007.[19]

- Formulario de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a través del Seguro Social – Pensiones con fecha 29 de mayo de 2007, como trabajador de su hermano G.A.Z.G., representante legal del establecimiento de comercio Tienda Bakri.

- Sistema General de Seguridad Social en Salud - E.P.S. Salud Total. El documento aportado, corresponde a un formulario de autoliquidación del 6 de febrero de 2008, en el que consta que el accionante F. de J.Z.G. se encuentra registrado como afiliado.

Radicado el expediente en la Secretaría de esta Corporación, la S. de Selección de Tutelas Número Cuatro, mediante Auto del 24 de abril de 2013, dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

   1.1 Esta S. es competente para revisar la decisión proferida dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los Artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el Auto 100 de 2008, así como por la escogencia del caso que hizo la S. de Selección Número Cuatro.

   1.2 Además, es de tenerse en cuenta que el presente proceso de tutela llega a conocimiento de esta Corporación sin que se hubiese tramitado la segunda instancia, toda vez que en auto proferido el 19 de diciembre de 2012, la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, resolvió (i) declarar la nulidad de lo actuado, (ii) no admitir a trámite la solicitud de amparo y (iii) no enviar el expediente a la Corte Constitucional, bajo la consideración de que no procede acción de tutela contra las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.

   Al respecto, es de tener en cuenta que, mediante Auto 100 de 2008, la S. Plena esta Corporación adoptó medidas tendientes a garantizar el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, de las personas que presentaron acción de tutela contra providencias de la Corte Suprema de Justicia, y a quienes no les fue admitida a trámite dicha acción constitucional.

   1.2.1 En dicho Auto, esta Corte consideró que no admitir a trámite una acción de tutela contra providencias de la Corte Suprema de Justicia vulnera el derecho al acceso a la administración de justicia, razón por la cual resolvió, con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que los accionantes a quienes se les haya negado el trámite de una demanda de tutela contra dicha Corporación, tienen derecho a escoger alguna de las siguientes alternativas:

   (i) “acudir a la regla fijada en el Auto 04 del 3 de febrero de 2004, es decir, presentar la acción de tutela ante cualquier juez (unipersonal o colegiado) o incluso ante una corporación judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia; o

   (ii) solicitar ante la Secretaría General de la Corte Constitucional, que radique para selección la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia en la cual se concluyó que la acción de tutela era absolutamente improcedente, con el fin de que surta el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de selección Para este efecto, el interesado adjuntará a la acción de tutela, la providencia donde se plasmó la decisión que la tutela era absolutamente improcedente, así como la providencia objeto de la acción de tutela”.

   1.2.2 En este contexto, constata esta Corporación que la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al proferir el auto del 19 de diciembre de 2012, afectó los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva de F. de J.Z.G.. Razón por la cual la accionante estaba facultada, como en efecto lo hizo, para solicitar a la Secretaría General de esta Corporación, radicar para selección las decisiones proferidas por las S.s de Casación Penal y Civil de la Corte Suprema de Justicia, junto con la correspondiente acción de tutela y las providencias objeto de la misma, con el fin de que se surtiera el trámite fijado en las normas correspondientes al proceso de selección.

   Así las cosas, la presente S. ordenará revocar la providencia señalada, y pasará a pronunciarse sobre la demanda de tutela en la que la S. de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta Corporación, mediante Auto del 24 de abril de 2013, dispuso su revisión.

2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional

   2.1 Una vez seleccionado y repartido el expediente a la S. Tercera de Revisión, esta puso el asunto en conocimiento de la S. Plena en cumplimiento de lo previsto en el inciso 2° del artículo 54A del Reglamento Interno de esta Corporación (Acuerdo 05 de 1992). Así, el 20 de agosto de 2014, la S. Plena resolvió no asumir el conocimiento de esta demanda de tutela, manteniendo la S. Tercera de Revisión la competencia para decidir el asunto.

   2.2 Mediante auto del veintiocho (28) de agosto de 2014, el magistrado ponente dispuso comunicar a la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia —sede Medellín—, hoy Fondo Pensional-, al Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, a la S. Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad y a la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la selección para su revisión del expediente de tutela T-3.807.360, y ordenó remitirles copia del escrito presentado por la accionante ante esta Corporación, así como de la demanda de tutela obrante en el expediente para que se pronunciasen al respecto dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación.

   2.3 Notificada la anterior decisión a las referidas entidades y autoridades, se recibió respuesta del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, de la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, y de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional –Sede Medellín- hoy Fondo Pensional. Por su parte, la S. Laboral del Tribunal Superior de Medellín, guardaron silencio.

   2.3.1 La S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respondió al requerimiento hecho por esta Corporación, mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corte el 4 de septiembre de 2014, señalando para el efecto lo siguiente:

   “1. Según el artículo 235 de la Constitución Política, el conocimiento del recurso de casación es atribución exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Por lo tanto, ningún otro órgano ni corporación de justicia puede ‘actuar como tribunal de casación’, ni producir decisiones en este campo.

   Como ‘máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria’, la Corte Suprema de Justicia es un órgano límite y, por tanto, sus decisiones no pueden ser modificadas, anuladas o desconocidas por ninguna autoridad, pues la propia Constitución les da el sello de intangibilidad, de modo que son últimas y definitivas dentro de la respectiva especialidad, dado que, adicionalmente, no existe órgano judicial superior, de acuerdo con la misma Carta Política.

   No es entonces jurídicamente posible que otra autoridad judicial pretenda imponerle a la Corte Suprema de Justicia un criterio interpretativo contrario a su jurisprudencia.

2. De otro lado, no sobra indicar que en la providencia atacada se expusieron las razones fácticas y jurídicas que soportaron la decisión que se tomó. De suerte, esta S. se remite a las mismas, en tanto se encuentran ajustadas a derecho.

3. Finalmente, no sobra indicar que la acción de tutela que intentó la curadora general del señor F. de J.Z.G., fue presentada ante la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, negándose la misma, mediante proveído del 28 de noviembre del año 2012, por resultar razonables las decisiones atacadas, y confirmada por la S. de Casación Civil en decisión del 19 de diciembre de 2012.

   Por lo anterior, se solicita que la presente acción se declare improcedente.”

   2.3.2 Por su parte, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, en escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 11 de septiembre de 2014, indicó lo siguiente:

   “2. Luego de desarchivado el proceso, al ser revisado el mismo, se pudo establecer que este Despacho profirió sentencia absolutoria el 26 de septiembre de 2007, con fundamento en las leyes preexistentes para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes aplicables para el momento del fallecimiento del causante -Ley 33 de 1973, Decreto reglamentario 670 de 1974-.

3. En la actuación se garantizaron los derechos legales y constitucionales, como el debido proceso, el derecho de defensa y la doble instancia puesto que, se concedió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia, la que mereció confirmación por parte de la S. Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 03 de octubre de 2008, quien además se fundamentó para ello en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Ley 434 de 1971, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 33 de 1985, Ley 113 de 1985 y Ley 71 de 1988. Tanto es así, que al intentarse el recurso extraordinario de casación, la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no caso la sentencia conforme a la lectura de su decisión que obra en el expediente en los folios 171 a 179.”

   2.3.3 Finalmente, en escrito recibido en la Secretaría General de esta Corte el día 18 de septiembre del presente año, la directora del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia –antigua Caja de Previsión Social de la citada universidad-, solicitó la confirmación de las decisiones aquí controvertidas.

   Explicó la referida entendida, que al verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se advierte que no se cumple con el requisitos concerniente a “d) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora” por cuanto la intención de la accionante siempre ha sido la de alcanzar el reconocimiento pensional a favor de su hermano, a partir de una sentencia de interdicción, que “no da muestra ni del grado de invalidez ni de la fecha de estructuración, hecho que fue confirmado por las sentencias hoy controvertidas” Frente a esta situación, se insiste en que ante la falta de pertinencia y conducencia de las pruebas aportadas por la demandante, ello, no supone en sí mismo, uno vulneración de derechos fundamentales, máxime cuando este problema probatorio se hubiera podido subsanar desde un principio con la obtención de un dictamen de pérdida de capacidad laboral al iniciar la reclamación por la vía judicial ordinaria.

   Además, esta misma circunstancias ya le había sido indicada en sentencia de tutela proferida por el Juzgado 4 Laboral del Circuito de Medellín. Lo mismo hizo en su momento el Juzgado Once de Familia de Medellín en sentencia del 28 de noviembre de 2005.

   Explicó seguidamente la entidad accionada, que al verificarse las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, se puede confirmar que en efecto no se estructuró ninguno de los defectos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

   Tras hacer un recuento de las decisiones judiciales dictadas en el trámite del proceso laboral, tanto por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, la S. Laboral del Tribunal Superior de esa misma ciudad, y lo resuelto por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se confirma que tales decisiones fueron dictadas en derecho.

   De otra parte, la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia, -hoy Fondo Pensional-, explicó que existía un desconocimiento por parte de la accionante, de los requisitos legales para alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Es claro, a la luz de la actual normatividad, que el reconocimiento pensional reclamado se alcanza si se cumple con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (requisitos de los hijos discapacitados para reclamar la pensión de sobrevivientes), así como por lo dispuesto en el artículo 38 (calificación de pérdida de capacidad laboral) y lo señalado en los artículos 41 a 44 de la referida ley (procedimiento y responsables de realizar dicha calificación).

   Por todo lo anterior, se concluye que no puede pretender la accionante, alcanzar el reconocimiento pensional a partir de una sentencia de interdicción judicial, en tanto no es la forma conducente para probar el estado de invalidez.

3.1 Problema jurídico y esquema de resolución

La presente acción de tutela se plantea en torno a la reclamación de la sustitución pensional a favor de F. de J.Z.G., quien a causa de una enfermedad mental, ha sido declarado judicialmente interdicto. Para tal efecto, su hermana L.T.Z.G., que ejerce como su curadora, solicitó el reconocimiento de la pensión, primero ante la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia —hoy Fondo Pensional—, y luego, ante la jurisdicción laboral, toda vez que, en su sentir, la condición de interdicto era prueba suficiente para demostrar la invalidez que le permitiese acceder al derecho. Sin embargo, tanto la entidad administrativa como los jueces de instancia en el procedimiento laboral, negaron la pretensión con el argumento de que no se habían satisfecho los requisitos legales para acceder a la pensión, en particular, la certificación de pérdida de la capacidad laboral igual o mayor al 50% y con fecha de estructuración anterior a la muerte del causante de la pensión.

Esta situación determinó que la señora L.T.Z. estimara vulnerados los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad de su hermano, tanto por parte de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia —hoy Fondo Pensional—, a quien correspondía reconocer el derecho pensional, como por parte de los jueces dentro del proceso laboral porque, en su opinión, no tuvieron en cuenta de la interdicción judicial como elemento determinante a la hora de valorar la situación de invalidez de su hermano y por ende desconocieron el derecho a recibir la pensión de sobreviviente.

En este contexto, el problema jurídico que se plantea en el presente caso consiste en determinar si, ante la negativa al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, el señor F. de J.Z.G. se encuentra en una situación de indefensión, teniendo en cuenta que, en razón de su edad (70 años) y de la enfermedad mental que padece, es un sujeto de especial protección constitucional. Y si, en tal caso, se hace preciso que el juez de tutela adopte alguna medida tendiente a asegurar el amparo de sus derechos fundamentales.

Para resolver la presente cuestión, entonces, se pasará, en primer lugar, a realizar algunas consideraciones generales sobre (i) la sustitución pensional y el caso del hijo inválido, y (ii) la interdicción como una situación especial de protección y su implicación en la calificación de la invalidez. Lo cual permitirá, a continuación, resolver el caso concreto, en cuanto a (iii) la violación al derecho al debido proceso que alega la accionante dentro del proceso laboral en el que se negó la sustitución pensional, a partir de un examen de procedibilidad de la acción de tutela frente a las providencias judiciales cuestionadas, y, finamente, (iv) se pasará a hacer un análisis de la situación pensional del señor F. de J.Z.G. teniendo en cuenta su condición de sujeto de especial protección constitucional.

3.2 La sustitución pensional y el caso del hijo inválido

3.2.1 Es pertinente tener claridad que cuando se habla de sustitución pensional se está haciendo referencia a una de las modalidades de la pensión de sobreviviente consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003). Ésta contempla dos situaciones que han sido claramente distinguidas por esta Corporación[20]: de una parte la denominada sustitución pensional que se refiere a la situación en la que “ante la muerte del pensionado por vejez o invalidez, (…) tiene lugar la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente”[21]; y de otro lado, la pensión de sobrevivientes propiamente dicha, que se refiere al evento en el cual muere la persona afiliada al sistema de pensiones y se genera a favor de sus familiares “una nueva prestación de la que no gozaba el causante, que se genera –previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley- en razón de su muerte”[22].

Así las cosas, la sustitución pensional se puede definir como la prestación económica que se reconoce al grupo de quien se encontraba disfrutando del pago de una pensión de vejez o de invalidez. Así, a este grupo se le reconocerá y pagará la pensión del causante, siempre y cuando se satisfagan los requisitos legalmente establecidos para ello. Tal prestación, además, ha sido considerada por esta Corporación como de carácter asistencial a partir de los principios que se mencionan en la sentencia C-1035 de 2008[23], los cuales quedaron sintetizados en los siguientes tres puntos:

“1. Principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante: Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte que ‘la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria’[24]. La ley prevé un determinado orden de prelación, según el cual las personas más cercanas y que dependían y compartían su vida con el causante, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades[25].

2. Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados: Ha concluido la Corte que la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual ‘el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes’[26]

3. Principio material para la definición del beneficiario: En la sentencia C-389 de 1996[27] esta Corporación concluyó que:

‘(...) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido’.”

De esta manera, la sustitución pensional no se reduce a asegurar un mínimo vital a quienes se beneficiaban de la pensión del causante fallecido, sino que pretende, más ampliamente, mantener unas condiciones económicas similares a las que se tenía antes del fallecimiento del titular de la pensión. En sentencia C-111 de 2006, esta Corporación estableció lo siguiente:

“la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para sus beneficiarios, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlos a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria[28]. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y que, además, en muchos casos compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades mínimas”[29].

Es necesario insistir, pues, en que la sustitución pensional por muerte del causante, lo que busca es evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección”.[30] Por ello, esta Corporación en otro pronunciamiento similar, señaló que el propósito de este tipo de pensión “es garantizar a sus beneficiarios el acceso a los recursos necesarios para continuar viviendo en condiciones dignas, tal como la hacían durante la vida del causante”[31].

3.2.2 Visto lo anterior, puede decirse que la sustitución pensional está destinada a mantener las condiciones de vida (digna) a ciertas personas allegadas al pensionado que ha muerto. Estas personas son denominadas por la ley, primeramente y de manera general, como grupo familiar, y así lo indica el ya citado artículo 46 de la Ley 100 de 1993 cuando en el numeral primero establece quiénes pueden ser beneficiarios de la pensión de sobreviviente en sentido amplio, lo cual, evidentemente incluye el caso de la sustitución pensional:

“[1.] Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca (…)”.

Así las cosas, en la consagración legal de la sustitución pensional se manifiesta el principio constitucional de solidaridad consagrado en el artículo 1 de la Carta, que reconoce la función del pago pensional como medio para garantizar el bienestar del grupo familiar del pensionado que fallece. Con lo cual, las personas allegadas al pensionado y quienes pudieran depender de sus ingresos económicos tengan la posibilidad de continuar viviendo en condiciones dignas.

En estos términos, el artículo 47 de la misma Ley 100 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) señala en detalle quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, es decir, quiénes son las personas que, en desarrollo del numeral primero del artículo 46, componen el grupo familiar que se podría ver afectado con el cese del pago de la asignación pensional. Aquella norma dispone:

“

1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

   Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

   En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

3. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,[32] incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno;[33] y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 199”.[34] (Énfasis agregado)

   d A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;

5. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

   PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”.

   Así establecido, no debe pasarse por alto que en algunas circunstancias pueden concurrir varios beneficiarios dentro del mismo grupo familiar, lo que en atención a lo comentado respecto al principio de subsidiariedad, no constituye una situación conflictiva en la que sea necesario establecer preferencias o exclusiones. Esto, por cuanto, como antes se anotó, la sustitución pensional está destinada a que las necesidades del grupo familiar —todo el— no se vean afectadas a causa de la muerte del sujeto pensionado. De lo que se puede entender que en los casos de concurrencia de beneficiarios, son todos ellos los destinatarios de la prestación.

   3.2.3 Ahora bien, con miras en la solución de la presente acción de tutela, resulta útil detenerse en el caso del hijo inválido que depende económicamente del causante, como uno de los sujetos beneficiarios contemplados en el literal c) de la norma citada anteriormente. Esta disposición permite que cuando un sujeto pensionado fallece, su derecho se traslade en favor de, entre otros beneficiarios, a los hijos inválidos que dependían económicamente del causante y mientras subsistan las causales de invalidez. Condición de invalidez que es determinada por la misma ley en su artículo 38[35], según los criterios establecidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Sobre este respecto, la jurisprudencia de la Corte[36] ha puntualizado sobre los requisitos que de la ley se derivan y que deben acreditarse cuando se pretenda el reconocimiento de la sustitución pensional. A saber:

   (i) parentesco;

   (ii) estado de invalidez; y,

   (iii) dependencia económica respecto del causante[37].

   En relación con el primer requisito, el parentesco debe estar probado con el registro civil de nacimiento en tanto es la prueba idónea para acreditar tal relación entre padres e hijos, comoquiera que dicho documento goza de presunción de autenticidad. De hecho, el registro civil solo puede ser alterado por una decisión judicial en firme, o por disposición de los interesados de conformidad con la ley.[38]

   Respecto al segundo requisito, la condición de invalidez debe haberse calificado en debida forma, es decir, de acuerdo con las exigencias contempladas por el artículo 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Así, el requisito legal impone a la persona que reclama la condición de invalidez, que acredite una pérdida de su capacidad laboral de al menos el cincuenta por ciento (50%), y que la misma tenga origen en cualquier causa no profesional; requiriéndose, además, que la estructuración de la misma sea anterior o concomitante con la fecha de la muerte del causante de la pensión, y que dicha condición persista en el tiempo. En este sentido, esta Corporación tiene dicho que “las citadas condiciones deben mantenerse en el tiempo para asegurar la continuidad en el pago de tal prestación, de tal manera que si éstas desaparecen, se extinguirá el derecho a la pensión de sobrevivientes”.[39]

   En este orden de ideas, este proceso de calificación se propone como elemento basilar y determinante a la hora de valorarse el reconocimiento de una sustitución pensional en los casos del hijo inválido. No solo porque indica si una persona, por cualquier causa no profesional, y no provocada intencionalmente, pierde el 50% o más de su capacidad laboral, concretándose el estatus de invalidez, sino porque, además, determina el momento de estructuración de la pérdida de capacidad. Esta estructuración, según el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, indica “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”, que puede ser anterior o coincidir con la fecha de la calificación. De manera que, para efectos de la sustitución pensional, el procedimiento de calificación de la pérdida de capacidad laboral permite establecer si existía la situación de invalidez al momento del fallecimiento del causante de la pensión, y por tanto si es posible acceder al derecho pensional.

   Por su parte, el artículo 41 de la norma en comento señala cuáles son las entidades idóneas para dictaminar la pérdida de capacidad laboral:

   (i) el Instituto de Seguros Sociales, actualmente Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-;

   (ii) las Administradoras de Riesgos Profesionales -ARP-, ahora denominadas Administradoras de Riesgos Laborales –ARL-;

   (iii) las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez, además de muerte; y,

   (iv) las Entidades Promotoras de Salud –EPS-.[40]

   El interesado en obtener el reconocimiento pensional podrá impugnar la tasación de su minusvalía, ante las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, instituciones que tendrán la última palabra administrativa sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de una persona. Debe anotarse que la impugnación de dicha tasación podrá recaer sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, así como respecto de la fecha establecida como momento exacto de la estructuración de la invalidez.

   Finalmente, en cuanto al tercer requisito, correspondiente a la demostración de la dependencia económica, la Corte se ha pronunciado sobre el mismo tanto en sentencias de control abstracto —demandas de constitucionalidad— como a través de sentencias de tutela.

   En efecto, mediante sentencia C-111 de 2006[41], al estudiar una demanda contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13, literal d), parcial, de la Ley 797 de 2003, en la que se censuraba la exigencia que se imponía para acreditar la total y absoluta dependencia económica del causante[42], la Corte declaró inexequible la expresión “total y absoluta”. Si bien se consideró que con la misma se buscaba salvaguardar la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, ésta desconocía el principio de proporcionalidad frente a los derechos al mínimo vital y los deberes del Estado de Solidaridad[43]. En efecto, la demostración de dicha dependencia absoluta y total de los ingresos percibidos por el causante de la pensión, comprometía de manera grave las condiciones mínimas de vida digna de quienes pretendían beneficiarse con el reconocimiento pensional reclamado.

   De igual manera, la Corte consideró que la dependencia económica que debe ser demostrada para obtener el reconocimiento pensional anotado, corresponde a aquella según la cual el reclamante haya (i) dependido de manera completa o parcial del causante; o que (ii) de no haber contado con la ayuda económica del cotizante o pensionado fallecido, habría supuesto una grave afectación en sus condiciones mínimas de vida, al punto de ver comprometida la satisfacción de sus necesidades básicas.

   3.3 La interdicción como una situación especial de protección y su implicación en la calificación de la invalidez

   3.3.1 Como se viene sosteniendo, una de las personas incluidas dentro del grupo familiar que puede aspirar al reconocimiento de la sustitución pensional es el hijo (o hija) de quien es pensionado y fallece, en aquellos eventos en que se encuentra en un estado de invalidez dependencia económica. En este sentido, el estado de invalidez constituye una condición sine qua non, y que además tiene un carácter objetivo según el método de determinación previsto en el artículo 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Este requisito, según la misma ley, y en aras de acceder al derecho a la sustitución pensional exige que (i) la persona beneficiaria acredite una pérdida de la capacidad laboral, al menos, del 50% originaria en una causa no laboral, (ii) que la estructuración de la misma sea anterior o concomitante con la fecha de la muerte del causante de la pensión, y (iii) que dicha condición persista en el tiempo. Circunstancias que, además, deben ser acreditadas por las entidades autorizadas legalmente.

   Así, en la medida en que este dictamen, además de establecer en términos porcentuales una pérdida cuantitativa de la capacidad laboral de una persona, señala igualmente, un momento en el tiempo a partir del cual dicha condición de invalidez se encuentra estructurada. Con ello es la pieza probatoria por excelencia para definir esta condición de invalidez, sin perjuicio que ello pueda ser complementado con otras pruebas que ayudan a definir dichas circunstancias, como son la historia clínica, exámenes de valoraciones médicas previas, testimonios, etc.

   3.3.2 Sin embargo, el caso objeto de la presente Revisión propone una situación a considerar, y que no ha sido ajena para la jurisprudencia de esta Corporación, pues el señor F. de J.Z.G., si bien no cuenta con una calificación en este sentido, si presenta una enfermedad mental de tal índole que ha sido causa de una declaratoria de interdicción judicial. Al respecto, entonces, resulta pertinente pasar a establecer cómo esta situación puede, o no, ser tenida en cuenta a la hora de establecer el estado de incapacidad con efectos pensionales.

   3.3.2.1 La interdicción judicial, reglada actualmente por la Ley 1306 de 2009[44], ha de ser entendida como una herramienta jurídica cuyo trámite se cumple ante los jueces de familia, para que mediante una decisión judicial apoyada en un dictamen técnico científico (médico-siquiatra), pueda determinarse el nivel de discapacidad mental de una persona, o de quien al adoptar conductas que la inhabilitan para su normal desempeño en sociedad, le impiden comprender el alcance de sus actos. Frente a estos supuestos, han de adoptarse medidas de restricción o limitación en el ejercicio de sus derechos, las cuales deberán estar correlacionadas con el nivel de su limitación o discapacidad mental, ya sea esta de carácter absoluta o relativa.

   Este tipo de procesos restringe la autonomía de la persona por no encontrarse en capacidad para valerse por sí misma, o porque, como ya se indicó, no puede administrar o acceder al adecuado manejo de sus bienes, con el consecuente riesgo de su dilapidación, así como por estar expuesta a la posibilidad de ser víctima de terceras personas que a través de engaños logren hacerse de manera fraudulenta a los bienes de esta. Ante estas circunstancias, quien por su condición no ha sido declarada como persona interdicta, estaría expuesta a un grave riesgo, comprometiendo sus derechos y su patrimonio, y por lo mismo, sus condiciones mínimas de vida digna y de quienes de ella dependen. En este caso, las consecuencias de la decisión judicial de interdicción se hacen efectivas desde su ejecutoria y afecta todas las esferas de desarrollo personal del individuo cuando ha sido declarado interdicto absoluto[45]. Así, en el caso de las personas declaradas interdictas absolutas, cualquier actuación cumplida con posterioridad a dicha declaratoria será tenida por nula.

   Si bien la interdicción judicial restringe la autonomía e independencia de una persona en el manejo de sus bienes y en la defensa de sus derechos, al ponerlos en manos de un tercero legalmente designado para ello, esta medida genera un efecto secundario, como es la garantía en la protección de los mismos, pues puede servir como razón jurídica suficiente para que a futuro, de ser necesario, pueda reclamarse el reconocimiento de algún derecho tendiente, en todo caso, a una mayor protección que responda a permitir la igualdad material que establece el artículo 13 y 47 de la Constitución Política.

   3.3.2.2 Así puede suceder con la reclamación de, por ejemplo, la pensión por sobrevivencia, mediante la cual se procure por la calidad de vida de una persona interdicta. Ello significa que, si bien la persona es interdicta, ello no la releva de la posibilidad que por vía de una interpuesta persona, —su curador general—, pueda perseguir la garantía efectiva y la protección constitucional de sus derechos, así como de tener la posibilidad de procurar el reconocimiento de aquellos derechos a los que por ley podría reclamar.

   En estos eventos, ciertamente, vale la pena reconocer que las causas médicas que originen la declaratoria de interdicción pueden, en ciertos casos, coincidir con las circunstancias que determinen un posible estado de invalidez que permita acceder a la pensión. Ante lo cual, esta Corporación ha definido que eventualmente y de manera excepcional, tras verificarse el cumplimiento de los demás requisitos legalmente establecidos para el reconocimiento de la pensión (dependencia económica y parentesco), el dictamen técnico científico y las demás pruebas que fueron aportadas al proceso de interdicción judicial, pueden suplir de manera suficiente el requisito de calificación de invalidez contenido en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Esto, siempre y cuando dichos documentos y pruebas, permitan establecer, con claridad, que la condición física y/o mental del interdicto, así como el origen y complejidad de su patología, son de tal entidad y vigencia en el tiempo que permiten tener certeza del estado de “invalidez” de la persona interdicta y de la fecha de estructuración. De modo que, en aquellos casos en los que exista dicha claridad, no resulta aceptable someter al sujeto interdicto a nuevas valoraciones médicas, con el único fin —formalista— de dar cumplimiento a lo dispuesto en el citado artículo 38, pues ello resultaría una carga desproporcionada a todas luces inconstitucional.

   Sobre el particular, debe recordarse lo resuelto por esta Corporación en la sentencia T-730 de 2012[46], en particular en el caso de L.F.R.Z. (exp. T-3.473.523), en el que a pesar de que al accionante le había sido reconocida la pensión de sobreviviente tras la muerte del padre, dicha prestación le fue suspendida cuando alcanzó la mayoría de edad. La reactivación del pago de dicha pensión fue negada a pesar de que su hermano, actuando como su curador general lo había solicitado, luego de demostrar que el beneficiario de dicha pensión se encontraba afectado de retraso mental y epilepsia. En este caso, la Corte consideró que someter al joven L.F. a la realización de un examen de calificación de invalidez (art. 38 de la ley 100 de 1993) no solo era inconstitucional sino innecesario, por cuanto del informe médico rendido en el proceso de interdicción judicial se había señalado de manera explícita y clara que la condición mental que lo invalidaba era de carácter absoluto y su origen era congénito. Es decir, la condición de invalidez era preexistente a la fecha de la muerte del padre, titular de la pensión.

   Igual situación se advirtió en la sentencia T-395 de 2013[47], en la que la Corte consideró que, si bien al accionante le fue realizado el examen de calificación de invalidez referido en la Ley 100 de 1993, éste había definido que la condición de invalidez se había estructurado unos días después del fallecimiento del titular de la pensión cuya sustitución se reclamaba. En esta oportunidad, la Corte, reconoció que la prueba técnico-científica practicada en el proceso de interdicción judicial que precedió a la reclamación pensional, había dejado en claro que la afección de esquizofrenia paranoide que padecía el accionante era de origen genético, es decir, su condición de invalidez lo acompañaba desde su nacimiento, por lo que pretender considerar una situación episódica, como lo fue el trauma por la muerte del padre, como el “origen” de la invalidez, no correspondía a la verdad.

   Con todo, existen circunstancias, fácticas, así como legales, que no permiten hacer las mismas inferencias como las realizadas en los referidos casos, pues en algunas oportunidades, a pesar de existir un dictamen técnico- científico (médico) dentro de un proceso de interdicción judicial, éste se limita a exponer (i) unas características generales de una patología, (ii) a establecer un panorama de la condición físico-mental actual de la persona, y a (iii) proponer un diagnóstico futuro de su condición, pero no aclara las dudas sobre la evolución previa, ni de la o las patologías que afectan a la persona objeto de interdicción; o si las mismas ya comprometían desde tiempo atrás las facultades físicas o mentales de ese individuo al punto de poderlo considerar una persona inválida; o si dicha afectación, con el pasar del tiempo fue agravando la condición de salud de esa persona hasta el punto de estructurar un estado de invalidez tan solo en un pasado reciente.

   Y esta incompatibilidad se produce, en principio, porque la finalidad de la declaración de interdicción es distinta que la de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral. Así, en el caso de la calificación de pérdida de capacidad laboral, la cual define la invalidez, pretende proteger a la persona que habiendo perdido su capacidad laboral en más de un 50%, vea garantizados sus derechos fundamentales. De modo que, tras la calificación y el cumplimiento de otros requisitos de rango legal, esa persona podrá reclamar el reconocimiento de una prestación económica denominada pensión, ya sea por invalidez si era un trabajador activo, o por sustitución si se trata de un individuo que dependía económicamente del progenitor que fallece.

   Es claro, entonces, que la calificación de invalidez no se orienta a la restricción o limitación de los derechos de la persona en estricto sentido, pues quien es declarado inválido no por ello queda relevado en todos los casos del manejo y administración de sus bienes, como sucede en el supuesto de la interdicción judicial absoluta. Sin embargo, podría darse la situación en que la condición de invalidez de esa persona sea de tal entidad o magnitud, que la misma comprometa su autonomía y su capacidad de actuar razonadamente, de tal manera, que si bien ya fue declarada inválida, deberá tramitarse igualmente su interdicción judicial, si de sus condiciones mentales (peritaje técnico-científico) se desprende tal estado. Lo anterior, con el fin de que alguien, judicialmente designado para tal efecto, actúe en su nombre y representación de sus intereses y derechos.

   3.3.3 En este orden de ideas, son dos procesos distintos, que si bien del orden médico, sus valoraciones persiguen finalidades distintas. Y si, no obstante que, como se anotó, existen casos en los cuales resulta posible asimilar el concepto médico usado en el proceso de interdicción como una verificación de la pérdida de capacidad laboral suficiente para poder acceder a un derecho pensional, esta situación tiene el carácter de excepcional y está condicionada a que exista cierta rigurosidad y claridad en las valoraciones y conceptos médicos que permitan establecer, con precisión, que la condición física y/o mental del interdicto, así como el origen y complejidad de su patología, son de tal entidad y vigencia en el tiempo, que se puede deducir el estado de “invalidez” y su fecha de estructuración.

   Y es en virtud de esta claridad y certeza que no resulta aceptable someter al interdicto a nuevas valoraciones médicas, pero de ninguna manera cabe partir de que el simple estado de interdicción es, automáticamente, prueba supletoria del estado de invalidez. De modo que, cuando no se presente tal claridad, y tal certeza, se hace necesario una calificación de la pérdida de la capacidad laboral.

Vistas las consideraciones generales en torno al reconocimiento de la sustitución pensional a favor de un hijo inválido, y la circunstancia de la interdicción judicial como elemento que puede tener influencia en la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, a continuación se pasará a resolver, bajo estas luces, el caso concreto del señor F. de J.Z.G., quien, a través de su hermana, reclama el reconocimiento de la sustitución pensional. Para tal efecto, se pasará, antes, a verificar si en el proceso ordinario que antecedió a la presente acción de tutela se cometió una violación al debido proceso, tal y como lo indica la accionante. Posteriormente, se pasará a analizar el problema constitucional en torno a la condición especial en la que se encuentra el señor Z.G. de frente a la sustitución pensional reclamada.

4.1 Respecto a la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales en el caso concreto

La accionante encuentra vulnerado el derecho al debido proceso de su hermano, a quien representa, al considerar que los jueces que conocieron del proceso laboral (el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, la S. Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad y la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia) incurrieron en un defecto fáctico y otro sustantivo al proferir sus decisiones. Por lo tanto, a continuación se pasará a hacer un examen de procedencia de la presente acción de tutela en los términos de la sentencia C-590 de 2005, en lo respectivo a los defectos alegados por la parte actora. Para tal efecto se hará un análisis, primero, de los requisitos generales, y luego de los específicos en relación con los defectos denunciados. Esto, en cuanto que, como la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, y en la mencionada sentencia se reiteró, siempre que concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las causales específicas de procedibilidad contra providencias judiciales, es procedente ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

4.1.1 Respecto a los requisitos generales de procedencia desarrollados en la sentencia C-590 de 2005[48], observa la S. que en el presente caso los mismos se encuentran plenamente cumplidos de la siguiente manera:

1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Es evidente que la reclamación tutelar recae sobre un tema de relevancia constitucional, como quiera que se encuentra involucrada la protección efectiva de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y a la igualdad del señor F. de J.Z.G., en razón a que dada la especial condición de vulnerabilidad justificada por la discapacidad mental judicialmente determinada, y su avanzada edad, la carencia de la prestación pensional reclamada compromete su digna subsistencia y la satisfacción de sus más elementales necesidades.

2. En lo que respecta al agotamiento previo de las vías judiciales ordinarias y extraordinarias, se puede confirmar que ello se cumplió a cabalidad por parte de la señora L.T.Z.G., en su calidad de curadora general de F. de J..

   En efecto, la búsqueda del reconocimiento pensional a favor de su hermano inició mediante el correspondiente proceso laboral, el cual fue resuelto negativamente en primera instancia por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín y en segunda instancia por la S. Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad. Igual resultado se alcanzó en sede del recurso extraordinario de casación, el cual fue resuelto negativamente por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así, tras agotarse el trámite judicial referido, y entendido que aún persistía la vulneración de los derechos de su hermano interdicto, en su calidad de curadora general, acudió a la acción de tutela pues ya no contaba con otro mecanismo judicial ordinario y extraordinario para reclamar por los derechos de su hermano.

3. Respecto al requisito de la inmediatez, vale decir que la presente acción de tutela se interpuso en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. Sobre este punto, debe aclararse que en la medida en que en el presente caso, la acción de tutela se dirige contra varias decisiones, la oportunidad en su interposición, debe contabilizarse a partir de la última decisión judicial producida en el trámite del proceso laboral.

   Tras resolverse el recurso extraordinario de casación, mediante sentencia del 2 de mayo de 2012, la accionante presentó una primera acción de tutela que fue negada en primera instancia el 30 de agosto de 2012 por la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y posteriormente revocada para ser inadmitida por la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de octubre de 2012.

   En vista de la actuación surtida por la Corte Suprema de Justicia, la actora interpuso una segunda acción de tutela cuyas decisiones, similares a las citadas anteriormente —negada en primera instancia y revocada para inadmitirse en segunda instancia—, fueron resueltas por las S.s de Casación Penal y Civil, en sentencias del 28 de noviembre y 19 de diciembre de 2012 respectivamente, cuya decisión de segunda instancia ordenó de nuevo su inadmisión y la devolución de la actuación judicial sin necesidad de desglose.

   En vista de lo sucedido respecto de las anteriores tutelas, la accionante presentó ante la Secretaría General de la Corte Constitucional un escrito en el que le solicitaba conocer de manera directa su caso, pues era evidente que las decisiones dictadas en su momento por la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, no serían remitidas a esta Corporación para su eventual revisión. Así, se observa que tras agotar el proceso laboral en todas sus instancias, la primera acción de tutela fue resuelta en su primera instancia tan solo dos meses y medio después del fallo de casación lo que supone un término razonable. Igual sucedió cuando interpuso la segunda acción de tutela, la cual promovió tan solo un mes después de la decisión de inadmisión, y finalmente, la radicación del escrito de revisión ante esta Corte, se hizo tan solo un mes y medio después de la segunda acción de tutela, que corrió la misma suerte que la primera tutela, aclarándose que entre la decisión de segunda instancia de la segunda acción de tutela y el escrito radicado ante la Corte Constitucional, transcurrió la vacancia judicial.

   Por todo lo anterior, se puede concluir, que la solitud de amparo constitucional que ahora se revisa en esta providencia, se interpuso de manera oportuna y dentro de un término razonable, por lo que se da por cumplido al requisito de la inmediatez.

4. Sobre la clara relación de los hechos motivo de la acción de tutela así como de la identificación de las partes accionadas, se puede afirmar a partir del relato de los hechos expuesto en los antecedentes de esta providencia, que es clara la razón que motiva la presente acción de tutela en razón a la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por el no reconocimiento de la sustitución pensional por parte de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional –sede Medellín-, hoy Fondo Pensional, el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, la S. Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad y la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

5. Finalmente, la presente acción de tutela no controvierte una sentencia de tutela anterior, pues como se explicó ampliamente, la misma se orienta contra decisiones judiciales proferidas en el trámite de un proceso laboral.

   4.1.2 Ahora bien, superado el examen de procedencia de los requisitos generales, corresponde pasar a hacer la evaluación de los defectos en particular que la accionante alega: (i) el primero, referido a un defecto fáctico, originado por la falta de valoración probatoria de la interdicción judicial que se predica de su hermano y de unas declaraciones extrajudiciales aportadas al proceso ordinario laboral, que confirmaban la condición de invalidez y dependencia económica y personal de F. de J. respecto de sus padres, como una condición que devenía desde su infancia. (ii) El segundo orientado a la estructuración de un defecto sustantivo, justificado en la discrepancia planteada por la accionante, en el sentido de que no resultaba jurídicamente necesario la realización de un examen de pérdida de capacidad laboral, cuando quiera que ya existía una decisión judicial que ya había definido la condición de interdicción absoluta de su representado.

1. En lo que respecta al defecto fáctico[49], observa la S. de Revisión, que la presunta falta de valoración probatoria por parte de las autoridades judiciales, se materializa en el hecho de que los dictámenes periciales, y los testimonios rendidos extrajudicialmente por dos personas cercanas a la familia Z.G., que daban fe de la dependencia total y permanente que F. de J. tuvo respecto de su padres hasta el fallecimiento de estos, no fueron tenidos en cuenta en el proceso laboral adelantado para reclamar el reconocimiento pensional anotado. Sobre el particular, debe señalarse, que tal y como se advirtió en los antecedentes de esta providencia, así como de las consideraciones hechas previamente, es claro que el camino jurídico diseñado por el Legislador para que proceda el reconocimiento pensional por sustitución deberá atenerse a lo dispuesto en las normas que para tal efecto existen. Es decir, debe contarse con un dictamen de calificación de invalidez en los términos contenidos en la Ley 100 de 1993. Así, en el presente caso, tal y como se explicó en el considerando 3.2.3, los artículos 38 a 44 de la Ley 100 de 1993, señalan el procedimiento a seguir para calificar la invalidez, insistiéndose en que solo el examen de pérdida de capacidad laboral contemplado en el citado artículo 38 es el mecanismo jurídico idóneo para tal calificación, siendo éste tan solo uno de los requisitos que deben cumplirse cuando se pretende obtener el reconocimiento de la sustitución pensional por parte de un hijo inválido.

   Así, para el caso objeto de revisión surge con suma claridad que el dictamen pericial con el cual el señor F. de J.Z.G. fue declarado interdicto, no cumple los requisitos mínimos a que se refiere la Ley 100 de 1993, es decir, con el mismo no se puede conocer con certeza si la discapacidad mental moderada que lo acompaña, corresponde a una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, además de que tampoco permite establecer desde qué momento esa discapacidad lo afectó. Por ello, pretender que el reconocimiento pensional se sustente en un dictamen médico que no precisa el nivel de invalidez ni su fecha de estructuración, y en testimonios, que como se anotó, son un criterio complementario más no principal, no resulta posible que con las pruebas aportadas al plenario, se produzca la asimilación a la calificación de la pérdida de la capacidad laboral.

   Ciertamente, en los casos citados en esta providencia en los cuales se asimiló la interdicción a la condición de invalidez, los dictámenes periciales proferidos en sede de los respectivos procesos de interdicción judicial, cumplían a cabalidad con tales elementos, es decir, dejaban absolutamente claro la tipología de la invalidez (en esos casos incapacidad absoluta), y la fecha en que esa condición se había estructurado, concluyéndose que en efecto esa condición se encontraba presente con antelación a la muerte del causante de la pensión cuyo reconocimiento se reclamaba. De esta manera, existían razones jurídicas suficientes para relevar a esas personas de tener que someterse a una nueva valoración médica para demostrar su condición de invalidez, razones que no se encuentran presentes en este caso.

   El dictamen pericial que la accionante pretende sea tenido en cuenta como fundamento jurídico y fáctico para reconocer la sustitución pensional a favor de su hermano F. de J., es ambiguo en su contenido, en el cual solo se cuenta con un diagnóstico de “retardo mental moderado”, “de etiología desconocida”, sin mayores especificaciones sobre los tipos de incapacidad ni su origen, y los testimonios aportados no son jurídicamente relevantes para ser considerados como la mejor manera de probar la condición de invalidez y la dependencia del accionante respecto de sus padres. Y en lo que respecta al dictamen médico, éste se limita a (i) exponer el panorama mental del señor F. de J. vigente para ese momento —año 2005—; (ii) explica algunas características generales que definen la discapacidad mental; (iii) señala las limitaciones que esta discapacidad causa a la persona para su integración a la sociedad, y (iv) diagnostica un panorama de la atención que esa persona deben tener a futuro. Sin embargo, nada de lo allí explicado, permite inferir de manera medianamente clara si la condición mental del accionante ha sido la misma en todo momento. Además, el referido concepto médico crea una mayor incertidumbre cuando afirma que el origen de la condición mental del señor F. de J. “puede ser una limitación congénita en el desarrollo del cerebro, por una enfermedad o por una lesión cerebral que se produjeron durante o inmediatamente después del nacimiento o bien como consecuencia de una falta de maduración debida o que los estímulos ambientales provenientes de fuentes familiares y culturales han sido insuficientes para estimular su desarrollo.” (Énfasis agregado).

   A estas luces, la S. estima que las autoridades judiciales realizaron una actividad probatoria ajustada a los requisitos que la ley establece para la valoración de la condición de invalidez. De manera que no procede el requisito especial de defecto fáctico.

2. Ahora bien, en lo que respecta al alegado defecto sustantivo, debe anotarse que desde el momento en que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia negó el reconocimiento de la sustitución pensional, señaló de manera explícita el incumplimiento de los requisitos legales contenidos en la Ley 100 de 1993 para alcanzar tal reconocimiento. Este mismo argumento fue igualmente mencionado por la S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso extraordinario de casación. Indicó esa instancia judicial, que el verdadero cargo que debió promoverse en sede de dicho recurso, debió ser el concerniente a la suficiencia probatoria respecto de la “probada invalidez”. Ciertamente, las entidades aquí accionadas, sostuvieron en todo momento que la condición de invalidez solo podía probarse en los términos señalados en el artículo 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993, y si bien este requisito ha tenido puntuales excepciones, bajo ciertos parámetros, éstos no se presentan en el caso de F. de J., pues el contexto fáctico y probatorio no permite dar por cumplidas las exigencias legales.

   Por las anteriores consideraciones, queda igualmente demostrado que las decisiones judiciales aquí controvertidas tampoco incurrieron en un defecto sustancial, razón por la cual la S. considera que las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas, hicieron una acertada valoración del material probatorio aportado al proceso, así como también realizaron una interpretación razonable de las normas aplicables al caso, razón por la cual por lo que se confirmarán las decisiones de instancia controvertidas en esta acción de tutela.

   4.1.3 El anterior análisis permite determinar, entonces, que no se estructura ninguno de los defectos alegados en la acción de amparo, y en tal sentido, no se observa una vulneración del derecho al debido proceso a partir de las actuaciones realizadas por las autoridades judiciales dentro del trámite laboral que resolvió sobre la sustitución pensional a favor del señor Z.G.. Sin embargo, no obstante que la Corte no haya encontrado una violación al debido proceso, esto no significa que no exista un problema de relevancia constitucional respecto al derecho a la seguridad social y la vida digna del señor F. de J.Z.G., toda vez que, si bien en el proceso laboral no fue posible probar la condición de invalidez por falta de la calificación de la incapacidad laboral, como medio idóneo para tal efecto, ello no implica que, necesariamente, dicha condición no exista. De modo que pasa la S. a estudiar las supuestas violaciones a los derechos a la vida digna y la seguridad social alegadas por la accionante en razón de que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia —hoy fondo de Pensiones— negó el reconocimiento de la sustitución pensional. Para lo cual se tendrá en cuenta la condición de sujeto de especial protección constitucional del señor F. de J.Z.G..

   4.2 La sustitución pensional del señor F. de J.Z.G. en su condición de sujeto de especial protección.

   4.2.1 El presente caso expone un conflicto en torno a la solicitud de reconocimiento de una sustitución pensional a favor del señor F. de J.Z.G., en calidad de hijo inválido. Esta pensión tuvo origen en la pensión de jubilación en cabeza de su padre, y que, a su fallecimiento fue sustituida en favor de la cónyuge, madre de F. de J.. En este contexto, y ante la muerte de ésta, la accionante reclama la sustitución de la pensión a favor de su hermano, en tanto que padece una enfermedad mental por la cual fue declarado interdicto judicialmente, pertenece a la tercera edad y había siempre dependido económicamente de sus padres. Sin embargo, la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia —hoy Fondo Pensional— negó el reconocimiento de la sustitución pensional al decir que, por una parte, no es posible solicitar una sustitución de una pensión que ya fue sustituida previamente en favor de la cónyuge del causante, y, por la otra, que como quiera, no se contaba con un dictamen de calificación de pérdida de la capacidad laboral que acreditara la condición de invalidez: elemento indispensable para acceder al derecho.

   4.2.2 De los supuestos fácticos es preciso destacar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el señor F. de J.Z.G.. O si se quiere, podría decirse de doble vulnerabilidad, pues, de un lado, padece una discapacidad en razón de la enfermedad mental por la cual fue declarado judicialmente como persona interdicta, mediante sentencia del 21 de febrero del 2005; y del otro, es de tenerse en cuenta su avanzada edad (70 años al día presente). Situaciones que lo ubican como una persona de especial protección constitucional que requiere de una atención particular por parte del Estado[50]. Y es esta condición de vulnerabilidad la que llama al juez de tutela a hacer un examen exhaustivo de la condición del sujeto, y, de ser preciso, adoptar las medidas necesarias para procurar el amparo de sus derechos fundamentales.

   En este orden de ideas, se muestra evidente que la ausencia de sustento económico redunda en una situación de riesgo para la condición del señor Z.G.. Y es en este sentido que cobra relevancia constitucional la discusión sobre la sustitución pensional, pues en ciertos casos, como lo ha dicho esta Corporación, el derecho a la pensión puede devenir en derecho fundamental[51]. Sin embargo, por otro lado, no puede llevarse al punto de que la condición especial de la persona afectada por la pensión lleve al desconocimiento de exigencias que la ley establece para el acceso a ciertos derechos que, como en el acceso a la pensión, son las que determinarían el nacimiento de la obligación a cargo de la aquí accionada Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia —hoy Fondo Pensional— en cuanto al pago de la pensión solicitada. Sólo que, en atención a la condición de sujeto de especial protección constitucional, las valoraciones que haga el juez de tutela deben realizarse con un criterio más amplio y garantista[52].

   4.2.3 El primero de estos requisitos legales, determina que el derecho a la sustitución pensional se causa en favor de ciertos beneficiarios. Y como se explicó en las consideraciones generales de la presente providencia, la figura de la sustitución está destinada a atender las condiciones de vida digna del grupo familiar de la persona pensionada que ha muerto. En estos mismos términos, se indicó que la Ley 100 de 1993, en el artículo 47, establece quiénes son las personas que componen el grupo familiar, y que, en este orden, son las posibles beneficiarias de la sustitución. Así las cosas, quedó establecido que nada obsta para que en algún caso, como en el presente, se presenten varios beneficiaros de una misma sustitución.

   En tal sentido, no es de recibo la afirmación de la Universidad Nacional de Colombia —hoy Fondo Pensional—, al decir que no resulta posible que el señor F. de J.Z.G. pretenda reclamar la sustitución en condición de hijo inválido, cuando la misma ya había sido concedida, tiempo atrás, en favor de su madre, pues ello significaría, dice la entidad, una doble sustitución. Debe aclararse, entonces, que en estos casos se trata de una misma y única sustitución pero que cuenta con varios beneficiarios, quienes, como grupo familiar, satisfacían sus necesidades a partir del pago de la pensión que recibía el causante en razón de su jubilación. Solo que, en el caso concreto, se manifiesta una deficiencia en la representación del señor F. de J.Z.G., en favor de quien, en su momento, no fue reclamada la sustitución, quizá porque a su tiempo su madre se encargó de solventar —con la misma sustitución pensional— los gastos de su manutención. Pero, en todo caso, esta falta en la gestión de sus derechos no impide que, ahora, de verificarse los requisitos legales, sea reconocido un derecho que originalmente le podía haber pertenecido como beneficiario de la pensión reclamada.

   4.2.4 Ahora bien, aclarada la legitimación de F. de J.Z.G. para, en calidad de hijo inválido, reclamar la sustitución pensional, debe tenerse en cuenta que la ley exige que para efectos del reconocimiento de la misma se demuestre la condición de invalidez a la luz de las reglas establecidas en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Así pues, se hace preciso que el dictamen de calificación de la pérdida de la capacidad laboral arroje un resultado mínimo del 50%, y que enseñe como fecha de estructuración un momento anterior a la muerte del causante de la pensión, en este caso del padre del señor Z.G., quien fue el titular de la pensión de jubilación objeto de la sustitución reclamada.

   Efectivamente, como ya se apuntó, en el presente caso no consta que en algún momento se haya realizado la calificación de pérdida de la capacidad laboral, ni tampoco fue posible que, a partir del dictamen médico que sirvió de sustento para la declaratoria de interdicción, se pudiese suplir la ausencia de dicha calificación. Sin embargo, encuentra la S. que, sea por desconocimiento o por negligencia de las personas que han estado a cargo del cuidado del señor F.Z.G., esta omisión no puede repercutir en un perjuicio de los derechos del sujeto de especial protección. Es decir, que no puede trasladarse al sujeto protegible un perjuicio causado por la omisión de sus representantes, quienes no han procedido a solicitar la calificación de pérdida de la capacidad laboral, buscando, sin resultado, que sea suplida por la declaratoria de interdicción.

   Así las cosas, no se encuentra razón para que, al presente, no se realice, como debió hacerse previamente, la calificación de pérdida de la capacidad laboral de F. de J.Z.G., toda vez que este es el mecanismo establecido por la ley para determinar si se configuraba la invalidez al momento de la muerte de su padre. Con lo cual se busca que, por causa de las deficiencias en la representación, no se desconozca un derecho que en la eventualidad de tenerse, permita garantizar el sustento y cuidado de un sujeto de especial protección constitucional.

   4.2.5 En estos términos, la S. estima que la negación de la entidad accionada a reconocer la sustitución pensional a favor del señor F. de J.Z.G., sin contar con una valoración sobre su estado de invalidez, pone en riesgo los derechos fundamentales de un sujeto que requiere de una especial protección constitucional en virtud de su estado de vulnerabilidad y dependencia. Ahora que, como de esta falencia probatoria no puede tampoco endilgarse a cargo de la Universidad Nacional de Colombia —hoy Fondo Pensional— una obligación hasta ahora incierta, lo que procede es que la entidad verifique el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración, para lo cual deberá asumir a su cargo la realización de esta calificación, encargándola y pagando a las entidades autorizadas para realizarla; y sólo en caso de que los resultados de la misma acrediten el estado de invalidez, con una fecha de estructuración previa a la muerte del padre de F. de J.Z.G., estará en la obligación de reconocer la sustitución pensional.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,