Sentencia de Tutela nº 130/19 de Corte Constitucional, 22 de Marzo de 2019

1. Hechos

   1.1. El accionante se desempeñó como Controlador N.tivo de Interbolsa S.A, Comisionista de Bolsa, mediante contrato de prestación de servicios, a partir de diciembre de 2005[1], hasta el 7 de noviembre de 2012, ejerciendo las funciones contempladas en el artículo 21 de la Ley 964 de 2005[2].

   1.2. A través de requerimiento No. 2118 del 31 de octubre de 2012, el Autorregulador le solicitó al accionante, que adoptase medidas que permitiesen verificar el cumplimiento de los deberes de un grupo determinado de comisionistas de bolsa y, a su vez, que informase sobre el resultado de aquellas, a partir del 1º de noviembre de la misma anualidad.

   1.3. El 2 de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia, por medio de Resolución 1795 del mismo año tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de Interbolsa, atendiendo lo previsto por el artículo 114 del Decreto 633 de 1993[3].

   1.4. El 7 de noviembre de 2012, a través de Resolución 1812 de 2012, la Superintendencia ordenó la liquidación forzosa administrativa de la comisionista, con fundamento en lo previsto por el artículo 15 del Decreto 633 de 1993, modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999[4].

   1.5. No obstante, el 4 de diciembre de 2012, el Autorregulador comunicó al accionante que, teniendo en cuenta la intervención antes descrita, ya no era posible recibir el informe que le había sido solicitado, razón por la cual, en su lugar, debía presentar un “informe sobre las actividades adelantadas por esa contraloría a lo largo del año en curso y hasta el momento de la toma de posesión por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia”[5].

   1.6. El 6 de diciembre de 2012, el actor respondió tal solicitud.

   1.7. El 28 de diciembre siguiente, el Autorregulador del Mercado de Valores inició en contra del actor el proceso disciplinario No. 01-2012-277[6], por la presunta transgresión de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 964 de 2005 y el numeral 7.7.2.2.2, del capítulo noveno, del título 1º de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia[7].

   1.7.1. En el proceso disciplinario, se afirmó, en primer lugar, que algunos de los corredores de la comisionista[8] utilizaron de manera indebida los recursos de los clientes[9], en el periodo comprendido entre los días 23 de octubre y 1º de noviembre de 2012, conductas que a juicio del AMV[10], correspondía al demandante prevenir, corregir y/o evitar.

   1.7.2. Otro de los puntos abordados en dicho proceso, consistió en el cuestionamiento a sus intervenciones en las reuniones de junta directiva llevadas a cabo entre julio y noviembre del mismo año, argumentando que “no tuvo ninguna participación orientada al adecuado manejo de los recursos de los clientes, ni puso nada de presente a la Junta Directiva en relación con el ejercicio de sus funciones”[11], aspecto que, según la opinión del accionante, vulneró el principio de presunción de inocencia, razón por la cual, el 30 de enero de 2013, en su respuesta, indicó que tales explicaciones no hacen parte de la órbita de su competencia, pues ello le corresponde a otros órganos, “especialmente a la administración, la auditoría y la revisión fiscal, de conformidad con las normas legales, ya que el controlador normativo no es administrador, ni auditor o revisor fiscal de la sociedad”[12].

   1.8. El 26 de abril de ese mismo año, el AMV formuló pliego de cargos, por incumplimiento de sus funciones y responsabilidades consistentes en: “i) establecer unos procedimientos que le permitan asegurar que al interior de la sociedad comisionista se cumplan con las disposiciones que regulan el mercado de valores, ii) verificar el efectivo cumplimiento de dichos procedimientos, iii) proponer a la Junta Directiva medidas para asegurar comportamientos éticos y transparencia en las actividades comerciales y personales de sus funcionarios y terceros relacionados, y iv) informar y documentar a este órgano social sobre las irregularidades que, en desarrollo de los procedimientos que ha establecido, identifique al interior de la sociedad comisionista”[13].

   1.9. En criterio del demandante, las razones expuestas en el pliego de cargos fueron manifiestamente distintas a la petición de explicaciones. De esa manera, el 22 de mayo de 2013 respondió el pliego en comento, señalando que el mismo no analizó las pruebas por él aportadas, no identificó la conducta a sancionar, no precisó las normas que se consideran vulneradas, entre otros. Ello, con el propósito de garantizar su derecho a la defensa. Sin embargo, nunca recibió aclaración alguna. En definitiva, el AMV trasladó el proceso al Tribunal Disciplinario para que adoptara la respectiva decisión.

   1.10. La primera instancia fue resuelta por la S. de Decisión No. 2 del Tribunal Disciplinario del AMV, que por medio de Resolución 34 del 22 de julio de 2013 sancionó al actor con suspensión de tres años para el ejercicio de actividades de intermediación de valores, y multa de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.

   1.11. El demandante impugnó la anterior decisión, tras considerar que: (i) no existió claridad sobre el concepto de violación, pues la sala solamente manifestó que su conducta infringió los artículos 21 de la Ley 964 de 2005 y 7.7.2.2.2 del capítulo IX, título 1° de la Circular Básica Jurídica de la SFC; (ii) se vulneró el principio de congruencia, en tanto que se adicionaron hechos por medio de conclusiones propias del tribunal, tales como a) no haber demostrado el procedimiento llevado a cabo para asegurar las normas del mercado de valores, b) no demostrar, en el periodo probatorio correspondiente, las propuestas dirigidas a la Junta Directiva con el fin de garantizar actuaciones éticas y c) no haber aportado pruebas que certifiquen que informó a dicha junta sobre la ocurrencia de irregularidades, pues tales conductas no fueron “objeto de imputación ni en la solicitud de explicaciones ni en el pliego de cargos”[14]; y, por último, (iii) insistió en los argumentos expuestos en las diferentes etapas del juicio disciplinario.

   1.12. Igualmente, el Director de Asuntos Legales y Disciplinarios (e) del AMV, también presentó recurso de apelación, pues, según su opinión, la actuación del señor U.C. no fue menor, ni un incumplimiento relativo, ya que al haber existido requerimientos puntuales por parte del Autorregulador, “pone de presente que el no mostrar una actitud proactiva, diligente, proporcional siquiera la criticidad de la situación, atendiendo con acciones concretas la protección de los recursos de los clientes, se constituye en una falta grave y como tal debe ser analizada y sancionada”[15].

   1.13. En segunda instancia, correspondió su conocimiento a la S. de Revisión del Tribunal Disciplinario del AMV, que mediante Resolución No. 23 del 27 de diciembre de 2013 modificó la sanción impuesta en la providencia de primer grado, y dispuso como sanción la expulsión del accionante del mercado de valores y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Demanda de tutela

   2.1. El 18 de junio de 2014, el señor L.U.C., actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia[16] y del Tribunal Disciplinario de dicha entidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, con ocasión de las decisiones proferidas en el proceso disciplinario No. 01-2012-277, que culminó con una sanción en su contra correspondiente a la expulsión del mercado de valores y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

   2.2. Para fundamentar su petición, el demandante refutó la actuación de la entidad accionada, respecto a los dos cargos formulados en su contra.

   2.3. En relación con el primero de ellos, es decir, sobre la responsabilidad de verificar el cumplimiento de las órdenes que imparten los clientes a los corredores de la comisionista, en torno a sus inversiones, manifestó el actor que tal función concierne a la Auditoría General, según lo previsto por el numeral 5.1. del “Libro Electrónico de Órdenes”, que fue desarrollado de conformidad con lo descrito en el Decreto 1121 de 2008[17], la Circular Externa de la Superintendencia Financiera 019 del mismo año y disposiciones del reglamento del AMV. Añadió que el seguimiento a dicha competencia le corresponde al R.F. de la Comisionista, según lo dispuesto por el artículo 207 del Código de Comercio.

   2.4. En ese sentido, aclaró que, por lo anteriormente expuesto, el Controlador N.tivo no puede interferir en las funciones tanto del auditor como del revisor fiscal. Ello, en concordancia con lo establecido en el inciso final del artículo 21 de la Ley 964 de 2005, que, textualmente, señala: “Las funciones del contralor normativo se ejercerán sin perjuicio de las que correspondan al R.F. y al Auditor Interno, de conformidad con la legislación aplicable”.

   2.5. Adicionalmente, manifestó que los artículos 7 y 13 de la Ley 43 de 1990[18], prescriben que las funciones de auditoría o revisoría fiscal de una sociedad deben ser ejercidas por un contador público, profesión que él no ostenta, pues es abogado, y si bien conoce el sistema financiero colombiano desde el marco legal, jurídicamente no se encuentra habilitado para ejercer funciones de auditoría o contabilidad respecto a las operaciones comerciales de los corredores, máxime cuando no funge como su superior jerárquico.

   2.6. Respecto a las conductas fraudulentas practicadas por los operadores comerciales de Interbolsa, agregó que estas sólo pueden ser controladas en tiempo real “en el mismo sitio donde se toman las órdenes de los clientes y se procesan para su cumplimiento y no después, que es lo que hacen los empleados de cumplimiento y auditoría y del área de riesgos, quienes están en la propia mesa de operaciones donde se reciben y transmiten las instrucciones de los clientes”[19], más aún, porque no contaba con personal a su cargo, puesto que se apoyaba en quienes laboraban en auditoría cuando requería información.

   2.7. Más adelante, indicó que el AMV no especificó cuál fue la norma disciplinaria que infringió, ni el concepto de violación, por cuanto “ninguno de los literales del artículo 21 de la Ley 964 [de 2005] señala que el controlador normativo deba hacer verificaciones, revisiones o auditajes sobre el cumplimiento de las normas”[20].

   2.8. En relación con el segundo cargo, que refiere al comportamiento del accionante en la Junta Directiva de la comisionista, del cual, afirmó que no era parte y solo asistía con voz pero sin voto, señaló que no es competencia del controlador normativo advertir sobre posibles riesgos de liquidez de la empresa, de modo que no puede esa situación convertirse en un cargo de incumplimiento de sus funciones, sobre todo, porque la alta dirección de la comisionista “aprobó varias acciones para superar la situación, las cuales fueron discutidas en amplios debates dentro de la Junta Directiva, sin que ninguna surtiera efectos positivos”[21].

   2.9. Aunado a lo anterior, indicó que las decisiones que hoy se cuestionan vulneran el principio de congruencia entre la acusación y la decisión, puesto que el fallo de primera instancia agregó infracciones que no fueron expuestas ni en la solicitud de explicaciones ni el pliego de cargos, “dando por probadas las hipotéticas faltas sin estarlo y sin que el acusador las haya formulado, partiendo de un extraño método que la primera instancia denomina ‘valorar y concluir’ según el cual, si el encargado no prueba que si cumplió el deber contenido en la norma escogida por el juzgador, así no se haya alegado al respecto una infracción dentro de la acusación (que es lo que ocurrió en mi caso), ello implica para el Tribunal que es dable concluir sin más, que el acusado infringió tal deber que en abstracto define la disposición seleccionada, y por consiguiente procede la sanción, violando así el debido proceso”[22], toda vez que, según su opinión, no puede ser penalizado por faltas que no tuvo oportunidad de controvertir.

   2.10. Por otro lado, el accionante consideró que el AMV, con la decisión adoptada en su contra, vulneró los principios de legalidad y tipicidad, pues el reglamento de dicha entidad, que sirvió como fundamento para imponer la sanción que hoy por esta vía cuestiona, es un documento de naturaleza privada que solamente aplica para los miembros del AMV, es decir, a las empresas comisionistas y no a las personas naturales que le prestan sus servicios.

   2.11. Posteriormente, señaló el actor que el AMV actuó de manera arbitraria, pues no se aplicó el principio de proporcionalidad, dado que, “el Consejo de Estado ha explicado basándose en doctrina extranjera que ha hecho suya, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada al grado de culpabilidad que se logró demostrar respecto al disciplinado, correspondiendo la sanción máxima únicamente a la comisión dolosa de la conducta”[23].

   2.12. En definitiva, solicitó que, por medio de la presente acción de tutela, se declare que el proceso disciplinario en su contra No. 01-2012-277, tramitado por el Autorregulador del Mercado de Valores, a través de su Tribunal Disciplinario, que culminó con Resolución del 27 de diciembre de 2013, incurrió en “unas vías de hecho que violan los derechos fundamentales” ya descritos, por cuanto, además, la decisión de su expulsión repercute en su buen nombre y en su trayectoria profesional.

3. Trámite procesal

   La acción de tutela fue conocida en primera instancia por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, que por medio de auto del 24 de junio de 2014 resolvió su admisión y ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada.

4. Intervención de la entidad accionada

   4.1. Por medio de escrito del 7 de julio de 2014, el representante legal del Autorregulador del Mercado de Valores se pronunció sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela que nos ocupa.

   4.2. Inicialmente, señaló el origen, la naturaleza y las funciones del AMV con anterioridad a la expedición de la Ley 964 de 2005. Luego, tomando como punto de referencia dicha normativa y la Sentencia C-692 de 2007, indicó que actualmente, “aspectos como las funciones de los organismos de autorregulación, las entidades que pueden actuar como tales, los mecanismos de impugnación de sus decisiones sancionatorias, los requisitos para que la Superintendencia Financiera de Colombia los autorice a funcionar y los presupuestos mínimos de la función disciplinaria, se encuentran recogidos en normas de rango legal”[24].

   4.3. Señaló que bajo el nuevo esquema regulatorio se expidió el Decreto Reglamentario 1565 de 2006[25], a partir del cual el Autorregulador del Mercado de Valores es el único organismo de autorregulación en el país, es decir, que sus funciones se ejercen por fuera de las bolsas de valores. Igualmente, indicó que la institución se encuentra sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera. Añadió que su objeto es el ejercicio de las funciones normativas, de supervisión y control disciplinario, de conformidad con el alcance que, para el efecto, establece la Ley 964 de 2005 y el decreto antes mencionado. Asimismo, explicó que le compete la certificación para los profesionales que deben inscribirse en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores (RNPMV).

   4.4. En relación con los cargos expuestos por el demandante, expuso que los mismos hacen parte del ejercicio de la función disciplinaria que ejerce el AMV, “la cual consiste en la investigación de hechos y conductas con el fin de determinar la responsabilidad por el incumplimiento de las normas del mercado de valores por parte de los intermediarios de valores y de sus personas naturales vinculadas (etapa de investigación), así como su posterior juzgamiento (etapa de decisión)”[26].

   4.5. Explicó que la etapa de investigación es adelantada por el presidente del AMV y por los funcionarios de su dependencia, como es el caso del Director de Asuntos Legales y Disciplinarios y, en ella, se realiza una solicitud formal de explicaciones al investigado, como también, el decreto y práctica de pruebas y “se evalúan las explicaciones del investigado y en caso de que estas no sean satisfactorias, se le formulan cargos (pliego de cargos)”.

   4.6. Respecto a la etapa de decisión, indicó que la misma corresponde al Tribunal Disciplinario del AMV, y “tiene como finalidad la determinación de la existencia o inexistencia de responsabilidad disciplinaria de las personas investigadas en el caso respectivo”[27].

   4.7. Así, la entidad accionada informó que el Tribunal Disciplinario está conformado por dos S.s de Decisión (primera y segunda instancia), que son autónomas de la administración del AMV, por cuanto la “independencia se garantiza con unos estrictos requisitos para hacer parte del Tribunal Disciplinario, un periodo fijo de dos años para el ejercicio de sus funciones, la conformación de las S.s de Decisión y la S. de Revisión con dos miembros independientes y uno de la industria; y la existencia de un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los integrantes del Tribunal, así como de impedimentos y recusaciones”[28].

   4.8. Adicionó que las etapas del procedimiento se encuentran previstas en el Libro Tercero del Reglamento del AMV (artículos 54 a 115), el cual fue aprobado por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Resolución 1984 del 22 de diciembre de 2009. Igualmente, añadió que la función disciplinaria del AMV se sustenta sobre la base de una potestad sancionatoria de carácter privado que, en cumplimiento del derecho fundamental al debido proceso de los investigados, su cimiento normativo es la Ley 964 de 2005, el cual fue observado y aplicado por el AMV en el caso del demandante.

   4.9. De igual manera, recordó que la autonomía de la función de autorregulación ha sido reconocida por esta Corporación al poner de presente que dicha actividad se consagra bajo el entendimiento de iniciativas regulatorias de carácter privado[29].

   4.10. En ese contexto, el AMV indicó que la acción de tutela es improcedente, en la medida en que la misma no cabe contra particulares, en tanto que el AMV es de naturaleza privada, y se encuentra sujeto a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Tampoco se constituye como un particular que preste un servicio público o que ejerza función pública, pues en la Sentencia del 29 de agosto de 1997, la S. de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dispuso que, si bien la actividad bursátil es de interés público, lo cierto es que las bolsas de valores y sus mecanismos para garantizar el cumplimiento de la normativa son de naturaleza privada. Adicionalmente, expuso que, en esos términos, no existe una afectación grave y directa del interés colectivo, como tampoco un estado de subordinación o indefensión por parte del accionante.

   4.11. Posteriormente, hizo énfasis en la existencia de otro medio de control judicial previsto en el parágrafo 3° del artículo 25 de la Ley 964 de 2005, es decir, la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria para impugnar las decisiones del Tribunal Disciplinario del AMV, posibilidad jurídica que no fue agotada por el actor.

   4.12. Finalmente, consideró que no existió vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Para ello, se pronunció sobre cada uno de los señalamientos realizados por el accionante en el escrito de tutela, así:

   (i) no existió ausencia de precisión sobre la norma violada y el concepto de violación: dicho argumento fue puesto de presente en la etapa de decisión del proceso disciplinario y, por consiguiente, ya fue resuelto por el Tribunal Disciplinario del AMV. No obstante, citó textualmente los apartes en donde se explicó que entre las normas trasgredidas se encontraban el artículo 21 de la Ley 964 de 2005 y el numeral 7.7.2.2.2. del capítulo IX, del título I de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, “mencionando en el concepto de violación que el investigado habría omitido realizar las funciones propias de su cargo de contralor normativo de Interbolsa, lo que había implicado un desconocimiento de sus funciones y deberes como controlador normativo de la sociedad, concretamente las funciones y deberes establecidas en las disposiciones señaladas”[30].

   (ii) no existe una trasgresión al principio de congruencia entre la acusación y la decisión: de la misma manera, el AMV indicó que este argumento fue debatido en la etapa de decisión. Sin embargo, citó el aparte correspondiente en el que se estudió la temática, concluyendo que “el ad quem no encuentra que la Resolución controvertida contenga hechos diferentes o nuevos, en relación con los señalados en el pliego de cargos. Por el contrario, advierte plena correspondencia entre la estructura fáctica, probatoria y jurídica de la imputación y la materia decidida en primera instancia, con lo que se desvirtúa en consecuencia el alegato del investigado en este punto”[31].

   (iii) no se presenta una vulneración de los principios de legalidad y tipicidad: en este punto, en relación con el principio de legalidad, explicó que el artículo 25 de la Ley 964 de 2005 dispone que quienes realicen actividades de intermediación están obligados a autorregularse. A su vez, refirió que atendiendo lo previsto por el artículo 11.4.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010, se delimitó el concepto de “sujetos de autorregulación”, entendiendo por éstos a los intermediarios de valores y a las personas naturales vinculadas a ellas, aspecto regulado por el artículo 1° del reglamento del AMV, que determina que tales sujetos son los miembros, los asociados autorregulados voluntariamente y sus personas naturales vinculadas, “condición que se cumple con el señor L.U.C.”[32].

   4.13. Por otro lado, respecto a la tipicidad, citó como soporte las Sentencias C-155 de 2002 y C-762 de 2009, para concluir que “la tipicidad en el mercado de valores no se limita a la descripción clara y precisa de faltas o infracciones, como ocurre en otros ordenamientos jurídicos (derecho penal), sino que, por el contrario, también comprende los deberes, obligaciones y prohibiciones de los sujetos de autorregulación, dado que la responsabilidad disciplinaria deriva de la transgresión de cualquiera de estos imperativos normativos”[33].

   (iv) no se advierte un desconocimiento de los principios de igualdad y proporcionalidad: en relación con este reproche, argumentó que las decisiones disciplinarias adoptadas por el AMV son autónomas e independientes, tanto, que, en el caso del actor, las infracciones fueron expuestas en las resoluciones 34 del 22 de julio de 2013 y 23 del 27 de diciembre del mismo año, por el Tribunal Disciplinario del AMV en primera y segunda instancia, respectivamente.

   4.14. Por lo tanto, no existe prueba alguna sobre la afectación al derecho al trabajo del actor, como tampoco sobre la afectación del derecho a libertad de escoger profesión u oficio y a la honra y su buen nombre.

5. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   Pruebas documentales allegadas por la parte demandante:

   1. Resolución 1795 de 2012, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, “por medio de la cual se adopta la medida de toma posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A.” (Folios 16 a 20)

   2. Resolución 1812 de 2012, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, “por la cual se ordena la liquidación forzosa administrativa de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A.” (Folios 21 a 27)

   3. Carta del AMV dirigida al señor L.U.C., del 31 de octubre de 2012, en el que se le solicita verificar el efectivo cumplimiento de sus deberes como controlador normativo (Folio 28)

   4. Informe dirigido al Director de Supervisión del AMV por parte del señor L.U.C., en relación con el cumplimiento de sus funciones (Folios 30 a 32)

   5. Investigación disciplinaria tramitada por el Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del AMV en contra del señor L.U.C. (Folios 33 a 65)

   6. Respuesta a la solicitud de explicaciones presentado por el señor L.U.C. ante el Director de Asuntos Legales y Disciplinarios del AMV (Folios 66 a 73)

   7. Pliego de cargos en contra del señor L.U.C. (Folios 74 a 97)

   8. Respuesta al pliego de cargos (Folios 98 a 108)

   9. Resolución 34, del 22 de julio de 2013, correspondiente al pronunciamiento de primera instancia, proferida por la S. de Decisión No. 2 del Tribunal Disciplinario del AMV (Folios 109 a 118)

   10. Recurso de apelación contra la Resolución No. 34 (Folios 119 a 126)

   11. Resolución 23, del 27 de diciembre de 2013, correspondiente al pronunciamiento de segunda instancia, proferida por la S. de Revisión del Tribunal Disciplinario del AMV (Folios 130 a 135)

6. Decisiones objeto de revisión

   6.1. Sentencia de primera instancia

   6.1.1. Mediante providencia del 9 de julio de 2014, el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, declaró improcedente el amparo, toda vez que, no encontró que las decisiones cuestionadas hayan sido arbitrarias o ilegales, como tampoco, que la situación del accionante derive en la existencia de un perjuicio irremediable.

   6.1.2. Lo anterior, porque la sanción impuesta al actor fue debidamente recurrida, por lo tanto, se trata de un hecho consumado contra el cual solamente procedería una reparación económica y restitución del cargo, aspecto que no compete analizar ni resolver a través de este mecanismo de protección constitucional.

   6.1.3. Además, señaló que el caso propuesto por el demandante se trata de un asunto que debe ser puesto en conocimiento en un proceso ordinario, más aun, cuando se demostró que la actuación del Tribunal Disciplinario del AMV se adelantó de conformidad con la normativa vigente.

   6.2. Impugnación

   Contra la sentencia anterior, el accionante presentó recurso de impugnación en el cual expuso, básicamente, los mismos argumentos explicados en su escrito de tutela.

   6.3. Sentencia de segunda instancia

   Mediante providencia del 21 de agosto de 2014, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín confirmó la sentencia de primer grado, al considerar que el actor tuvo a su alcance los recursos previstos en la Ley 964 de 2005, los cuales no agotó en debida forma. Por ello, consideró que la acción de tutela no es la llamada a reemplazar y debatir decisiones que no avizoran trasgresión de los derechos constitucionales, especialmente, el derecho fundamental al debido proceso, pues dejó claro, que el procedimiento mediante el cual fue sancionado el accionante observó los lineamientos que para ese propósito dispuso la referida norma.

7. Actuación procesal en sede de revisión

   7.1. Mediante Auto del 25 de mayo de 2015, la S. Tercera de Revisión ordenó al Autorregulador del Mercado de Valores informar a esta Corporación el alcance que dicha entidad le ha dado al parágrafo 3° del artículo 25 de la Ley 964 de 2005, respecto a la posibilidad de hacer uso del medio de impugnación frente a sus decisiones, con independencia del planteamiento de una pretensión de carácter indemnizatorio.

   7.2. En auto antes descrito, esta S. resolvió suspender el término para fallar el asunto.

   7.3. La petición fue respondida por la entidad accionada mediante escrito recibido en la Secretaría General de este Tribunal el 4 de junio de 2015.

   7.4. En efecto, en dicho documento, el AMV concluyó que el parágrafo 3°, del artículo 25 de la Ley 964 de 2005[34], tiene como propósito garantizar que los sujetos sancionados por el Autorregulador del Mercado de Valores, tengan la posibilidad de demandar la decisión sancionatoria ante la jurisdicción civil, siempre y cuando la censura sobre ella implique dolo o culpa grave.

   7.5. Más adelante, señaló que el procedimiento que debe seguirse es el previsto en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil (norma vigente para la época de los hechos), es decir, aquella norma que regula el procedimiento abreviado para impugnar los actos de asambleas, juntas directivas o de socios, pues, “bajo este procedimiento, el investigado solicita al juez la declaratoria de nulidad del acto, en este caso de la resolución sancionatoria proferida por el Tribunal Disciplinario de AMV, solicitud que a su vez también podrá ir acompañada de una acción indemnizatoria”[35]. Puntualizó que el término para acudir a dicho mecanismo de impugnación es de un mes, contado a partir de la fecha de la decisión de última instancia que resuelva el respectivo proceso disciplinario.

   7.6. En relación con la competencia de la jurisdicción ordinaria antes anotada, expuso que el fallo que resuelve el recurso de impugnación no se traduce en una instancia adicional del asunto disciplinario, pues no se encuentra “facultado para resolver de fondo sobre las conductas objeto de [ese proceso], esto es, evaluar o determinar si existe o no responsabilidad disciplinaria por parte del investigado, o establecer si la sanción impuesta es o no, la adecuada según su criterio”[36].

   7.7. Finalmente, consideró que el análisis del juez ordinario debe enfocarse en dos aspectos: (i) establecer si el proceso disciplinario fue tramitado conforme a las reglas procesales determinadas, es decir, en relación con el respeto al derecho fundamental al debido proceso; y (ii) evaluar si en el curso del proceso se respetaron las garantías materiales, tales como los principios y normas aplicables.

2.1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer de los fallos de tutela materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política; los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes, así como por su escogencia por parte de la S. de Selección[37].

2.2. Análisis de procedencia

Previo a resolver el asunto planteado, la S. verificará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia, que, para ese efecto, han sido previstos tanto el Decreto 2591 de 1991, como por múltiples pronunciamientos de esta Corporación, así:

2.2.1. Legitimación en la causa por activa y por pasiva

En relación con la legitimación en la causa por activa, se advierte que, quien interpone la acción de tutela, es la persona que directamente se considera afectada por la supuesta conducta omisiva desplegada por la parte demandada. Por lo tanto, no existe duda acerca del cumplimiento de este requisito.

Respecto a la legitimación por pasiva, según el artículo 42, numeral 9 del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra particulares, respecto de quienes el peticionario se encuentre en estado de subordinación o indefensión. Al respecto, esta Corporación[38] ha establecido que la indefensión refiere a una situación relacional “que implica la dependencia de una persona respecto de otra, por causa de una decisión o actuación desarrollada en el ejercicio irrazonable, irracional o desproporcionada de un derecho del que el particular es titular. De este modo, la situación de indefensión debe ser evaluada por el juez atendiendo las circunstancias del caso concreto, las personas involucradas, los hechos relevantes y las condiciones de desprotección, que pueden ser económicas, sociales, culturales y personales”[39].

En ese sentido, en el presente caso se encuentran cumplidas tales exigencias, pues la decisión que hoy cuestiona el actor, si bien fue proferida por una entidad de naturaleza privada, eventualmente puede llegar a lesionar los derechos fundamentales por él deprecados (indefensión), sobre todo, en la medida en que su vinculación laboral se hizo a través de un contrato de prestación de servicios, razón por la cual, se encuentra sometido a las instancias disciplinarias del AMV (subordinación).

2.2.2. Inmediatez

La acción de tutela fue presentada por el accionante el 18 de junio de 2014, y la última actuación del Tribunal Disciplinario de AMV fue el 27 de diciembre de 2013, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia adoptada el 22 de julio del mismo año. Por lo tanto, la demanda constitucional fue promovida dentro de un término razonable, esto es, cinco meses y veintidós días luego de la ocurrencia del supuesto hecho generador de la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

2.2.3. Subsidiariedad

Antes de resolver el cumplimiento o no de este requisito, es necesario analizar, detalladamente, la función disciplinaria del AMV, para así, poder establecer con certeza si el actor contaba o no con otro mecanismo de protección judicial diferente a la acción de tutela.

En efecto, según lo previsto por la Ley 964 de 2005, se crea el AMV con ocasión del esquema regulatorio dispuesto en el Decreto Reglamentario 1565 de 2006, que sería posteriormente derogado por el Decreto 2555 de 2010, por medio del cual se recogieron y reexpidieron las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores.

Teniendo en cuenta que están obligados a autorregularse quienes realicen actividades de intermediación de valores, se debe, como primera medida, acudir a la definición que sobre dicho término ha puntualizado la normativa rectora de tales procedimientos. Así entonces, el inciso primero del artículo 7.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, señaló que “constituye actividad de intermediación en el mercado de valores la realización de operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes en los sistemas de negociación de valores o en el mercado mostrador, sea por cuenta propia o ajena”. El artículo 11.4.1.1.2 del mismo Decreto, estableció que son sujetos de autorregulación, los miembros de tales organismos “ya sean personas naturales o jurídicas”.

Ahora, tanto el artículo 29 de la Ley 964 de 2005, como el Decreto 2555 de 2010, respecto a la función disciplinaria del AMV, determinan que “los procesos y acciones disciplinarias se podrán dirigir tanto a los intermediarios del mercado de valores como a las personas naturales vinculadas a estos”. Concretamente, el artículo 11.4.1.1.2 de dicho Decreto, señala quienes son sujetos de autorregulación, y establece “que las funciones del organismo de autorregulación se ejercerán respecto de las personas naturales vinculadas a cualquier intermediario de valores”. Igualmente, explica que “la vinculación de una persona natural a un intermediario de valores que sea miembro de un organismo de autorregulación implica que este podrá ejercer sus funciones en relación con dicha persona, así como la aceptación de los reglamentos de autorregulación y de los reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de negociación y de los sistemas de registro donde opera el respectivo intermediario”, entendiendo por personas naturales, “a cualquier intermediario de valores a los administradores y demás funcionarios del respectivo intermediario, independientemente del tipo de relación contractual, en cuanto participen, directa o indirectamente, en la realización de actividades propias de la intermediación de valores”.

De esa manera, dicha función no sólo aplica para quienes interactúen en el mercado de valores, sino también, para aquellos que aportan los elementos necesarios para llevar a cabo -bajo el estricto apego a ley-, su propósito esencial, como el caso de las personas jurídicas y/o naturales que, si bien su vinculación con AMV no se relaciona directamente con el mercado de valores, cumplen funciones al interior de dicho órgano, de conformidad con el respectivo reglamento.

La función disciplinaria de los organismos autorreguladores se encuentra prevista en el artículo 11.4.3.1.5 del Decreto 2555 de 2010, la cual “consiste en la investigación de hechos y conductas con el fin de determinar la responsabilidad por el incumplimiento de las normas del mercado de valores, de los reglamentos de autorregulación y de los reglamentos de las bolsas de valores, de los sistemas de negociación y de los sistemas de registro, iniciar procesos e imponer las sanciones a que haya lugar”.

Como desarrollo de tal función, dicha norma prevé que los organismos autorreguladores tienen la obligación de establecer, como mínimo, los siguientes aspectos:

“

1. Que las labores de investigación se encuentren separadas de las labores de decisión;

2. Las medidas tendientes a asegurar la eficacia de los resultados del procedimiento disciplinario;

3. Las etapas de iniciación, desarrollo y finalización del proceso disciplinario, garantizando en todo momento el derecho de defensa y el debido proceso;

4. Los mecanismos para la terminación anticipada de los procesos disciplinarios;

5. El procedimiento para el decreto, práctica y traslado de pruebas;

6. El procedimiento para tramitar impedimentos y recusaciones de los miembros del órgano disciplinario;

7. Las clases de sanciones aplicables y criterios de graduación;

8. La forma de notificar las decisiones, así como los recursos que caben contra las mismas;

9. Mecanismos para garantizar el cumplimiento de la sanción impuesta, y

10. Forma en que se certificarán los antecedentes disciplinarios de los miembros”.

    Por su parte, el artículo 11.4.3.1.6 del Decreto 2555, determina que los órganos de autorregulación que desempeñen la función disciplinaria, deberán contar con un órgano que adopte la respectiva función de decisión, el cual, al menos, tendrá las siguientes reglas:

    “

1. Todos los miembros del órgano disciplinario deberán ser nombrados por el consejo directivo, y tendrán un período fijo;

2. Por lo menos la mitad de los miembros del órgano disciplinario deberán ser independientes. Para estos efectos, se entenderá que una persona natural es independiente si no es funcionario de un intermediario de valores que participa directamente en actividades de intermediación o se encuentre en los supuestos del artículo 11.4.2.1.8 del presente decreto, excepto el previsto en el literal b);

3. Los miembros del órgano disciplinario deberán contar con un alto nivel de integridad moral credibilidad en el sector financiero o bursátil;

4. Los miembros del órgano disciplinario deberán contar con una experiencia mínima de cinco (5) años en el mercado financiero o bursátil”.

   Según la norma en comento, el proceso disciplinario de los organismos autorreguladores deberá observar, además de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los principios de proporcionalidad, revelación dirigida, contradicción, efecto disuasorio, oportunidad, economía y celeridad[40].

   En relación con las actuaciones en el proceso disciplinario, la misma normativa establece que los reglamentos de autorregulación, deberán contener las siguientes actuaciones:

   “

1. La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario;

2. La oportunidad para que la persona investigada de respuesta a la comunicación formal de apertura del proceso disciplinario, la cual podrá ser verbal o escrita. En esta misma oportunidad podrá allegar y solicitar las pruebas que desee hacer valer en el proceso;

3. El traslado al investigado de todas y cada una de las pruebas y su posibilidad de contradicción;

4. Cuando a ello haya lugar, la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, en la cual consten, de manera clara y precisa, las infracciones disciplinarias en que presuntamente se incurrió por los hechos o conductas objeto de investigación;

5. La indicación de un término durante el cual el imputado pueda formular sus descargos y controvertir las pruebas en su contra y solicitar aquellas que considere aplicables;

6. El pronunciamiento verbal o escrito que impone la sanción o exonera al imputado, el cual debe ser motivado y congruente con los cargos formulados;

7. La posibilidad de controvertir, mediante los recursos previstos en el respectivo reglamento, las decisiones adoptadas;

8. Los mecanismos que permitan la resolución anticipada del procedimiento”.

   Igualmente, dicha disposición advierte que tales organismos, “podrán prever un procedimiento sancionatorio abreviado, mediante el cual la formulación de cargos coincida con la apertura del procedimiento disciplinario, para los casos en los cuales la naturaleza objetiva de la infracción así lo justifique”.

   La norma también aclara que, si bien el literal “g” antes descrito permite la interposición de los recursos que el propio reglamento de AMV determina para ello, la Superintendencia Financiera de Colombia no constituye instancia de ningún tipo contra las decisiones del organismo de autorregulación. Por lo tanto, dicho ente de control no tiene facultad para revisar esas decisiones, sin perjuicio de iniciar las actuaciones que considere pertinentes en relación con los mismos hechos que, en ese momento, se hayan investigado.

   Por su parte, el artículo 11.4.4.1.3, establece que el proceso gozará de libertad probatoria, de manera que en los procedimientos disciplinarios podrá emplearse cualquier medio de prueba legalmente recaudado y las sanciones que en él puedan imponerse, consistirán en expulsión, suspensión, limitación de actividades, funciones y operaciones, multas, censuras, amonestaciones y “otras que se consideren apropiadas y que no riñan con el ordenamiento jurídico. Dichas sanciones deberán estar previstas con anterioridad a su imposición en el reglamento del organismo de autorregulación”.

   Según lo previsto por el parágrafo 3° del artículo 25 de la Ley 964 de 2005: “Los organismos de autorregulación a que se refiere el presente artículo responderán civilmente solo cuando exista culpa grave o dolo. En estos casos los procesos de impugnación se tramitarán por el procedimiento establecido en el artículo 421 del Código de Procedimiento Civil y solo podrán proponerse dentro del mes siguiente a la fecha de la decisión de última instancia”.

   Lo anterior, en concordancia con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 1328 de 2009, que establece:

   “ARTÍCULO 73. IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES DE ORGANISMOS AUTORREGULADORES. Los procesos de impugnación de las decisiones de los organismos autorreguladores a que se refiere el parágrafo 3o del artículo 25 de la Ley 964 de 2005 solamente podrán proponerse contra el organismo autorregulador respectivo. El juez rechazará de plano la demanda, cuando se formule contra persona jurídica diferente, o contra una persona natural.

   Los organismos autorreguladores podrán repetir contra los funcionarios o personas naturales que hubiesen participado en las decisiones que fuesen anuladas, solamente en caso de existencia de dolo o culpa grave en ejercicio de sus funciones o en la adopción de sus decisiones”. (Negrilla de la S.)

   Dispuesto entonces lo anterior, y en relación con el presente asunto, la S. estima que el accionante, contrario a su pretensión, sí estaba sujeto a control disciplinario, pues es una persona natural vinculada a un intermediario de valores, pues se encontraba vinculado a Interbolsa, quien, a su vez, tenía tal connotación de intermediación. En ese sentido, se insiste, lo relevante de dicha vinculación es que se demuestre la participación directa o indirecta en la realización de actividades propias de la intermediación de valores, como claramente ocurre en el caso del hoy demandante.

   Por consiguiente, al desempeñarse el actor como contralor normativo, no son de arribo los argumentos expuestos por el demandante en relación con la inexistencia de control alguno a sus actuaciones, y, por ende, la imposibilidad jurídica de controvertir la decisión del AMV, pues, como fue señalado, tenía a su disposición la posibilidad de proteger los derechos que considera conculcados mediante un procedimiento propio y especial para este tipo de asuntos, descrito en la normativa antes citada, como lo es la impugnación ante la jurisdicción civil de la decisión dictada en su contra por el Tribunal del AMV.

   Conclusión

   En consecuencia, no es posible formular problema jurídico alguno en el presente asunto, pues como quedó evidenciado, el demandante tenía a su disposición la posibilidad de impugnar la decisión adoptada por el AMV y no lo hizo, más aún, atendiendo su condición no sólo de abogado, sino de controlador normativo, la cual supone, precisamente, el conocimiento de los procedimientos jurídicos esenciales, tanto en el campo de la intermediación, como en aspectos puramente disciplinarios.

   Por lo tanto, la presente acción de tutela no satisface el requisito de la subsidiariedad y, en consecuencia, la S. confirmará la decisión del 21 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín que, a su vez, confirmó el fallo del 9 de julio de 2014 proferido por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad que declaró improcedente el amparo invocado por el actor.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,