Concepto nº 11001-03-06-000-2018-00233-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 5 de Febrero de 2019
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Fecha | 05 Febrero 2019 |
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2018-00233-00 |
| Normativa aplicada | LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 73 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 74 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 75 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 76 / LEY 489 DE 1998- ARTÍCULO 94 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 9 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 75 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 9 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 12 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 14 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 15 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 210 – CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 131 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / EDAD DE RETIRO FORZOSO – Para personas que ejerzan funciones públicas / LEY 1821 DE 2016 / LEY 1821 DE 2016 / LEY 1821 DE 2016- ARTÍCULO 1 / LEY 1821 DE 2016 – ARTÍCULO 2 / LEY 1821 DE 2016- ARTÍCULO 1 / LEY 1821 DE 2016 – ARTÍCULO 2 / LEY 1821 DE 2016 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 158 / LEY 1821 DE 2016 / LEY 1821 DE 2016 |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente : ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación n úmero: 11001 - 03 - 06 - 000 - 201 8 - 0 0 233 -00 (2405)
Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA
La Directora (E) del Departamento Administrativo de la Función Pública consulta la opinión de la Sala sobre la aplicación de la Ley 1821 de 2016 a los representantes del P. de la República en las juntas o consejos directivos de las entidades públicas descentralizadas de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional, con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones:
1. Sobre la calidad de los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, la directora (e) recuerda, en primer lugar, lo que dispone el parágrafo 2º del artículo 3 del Decreto Ley 2400 de 1968:
“Las personas a quienes el Gobierno o las corporaciones Públicas confieran su representación en las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos, La (sic) Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos. Su nombramiento y remoción se rigen por las disposiciones especiales relativas a esas entidades”.
2. La misma regla está prevista para los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas por servicios del orden departamental y municipal, conforme a lo establecido por el artículo 268 del Decreto Ley 1222 de 1986 y el artículo 162 del Decreto Ley 1333 de 1986.
3. Igualmente, la funcionaria consultante resalta que, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 74 de la Ley 489 de 1998, los particulares que son miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren, por ese solo hecho, la calidad de empleados públicos, categoría definida en el artículo 123 de la Constitución Política.
4. A este respecto, menciona que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades públicas no tienen, por ese solo hecho, la calidad de empleados públicos, aunque podrían tener ese carácter previamente, en virtud del cargo o empleo que ocupen al momento de su designación como integrantes de la junta o el consejo. En esa medida, los miembros de tales juntas o consejos directivos pueden ser particulares o empleados públicos.
En este sentido, transcribe extractos de dos sentencias proferidas por la Sección Quinta de esta corporación, el 19 de agosto de 2004 y el 17 de febrero de 2005.
5. De las normas y la jurisprudencia citadas, la Directora (E) de la Función Pública infiere que el solo hecho de que una persona sea miembro de una junta o consejo directivo de una entidad descentralizada, no le confiere la calidad de empleado público, aunque ejerza funciones públicas.
6. Por otra parte, la funcionaria consultante recuerda que la Ley 1821 de 2016, promulgada el 30 de diciembre de ese año, aumentó la edad de retiro forzoso para las personas que desempeñan funciones públicas, hasta los setenta (70) años.
7. Asimismo, memora que, sobre la aplicación de dicha ley, la Sala de Consulta y Servicio Civil emitió el concepto 2326 de 2017, en uno de cuyos apartes manifestó:
“(…) es necesario recordar que el objeto principal del proyecto de ley que derivó en la Ley 1821, fue, desde su presentación, el de aumentar la edad de retiro forzoso, inicialmente para ciertos servidores públicos y para los particulares que cumplieran funciones públicas de modo permanente, y más adelante, para todas las personas que cumplieran funciones públicas (incluidos servidores públicos y particulares).
En ninguna parte de los antecedentes de la ley consta que con ella se hubiese pretendido eximir de esta causal de retiro forzoso a determinados servidores públicos o a particulares que cumplieran funciones públicas y que, de acuerdo con la normatividad anterior, estuvieran sujetos a esta modalidad de retiro”.
En atención a las consideraciones anteriores, la funcionaria consultante planteó a la Sala las siguientes PREGUNTAS:
“¿La edad de retiro forzoso establecida en la Ley 1821 de 2016, que cobija a las personas que desempeñen funciones públicas, resulta aplicable a los representantes del P. de la República en las Juntas o Consejos Directivos de las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva del orden nacional que sean particulares?
De ser afirmativa la respuestas anterior, ¿los particulares que hacen parte de consejos o juntas directivas deben ser retirados de estas instancias una vez cumplan la edad de 70 años?”.
CONSIDERACIONES
Para dar respuesta a los interrogantes formulados, la Sala analizará, en su orden, los siguientes puntos: (i) las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas del orden nacional: carácter jurídico de sus miembros; (ii) el ejercicio de funciones públicas por los particulares: su carácter transitorio o permanente; (iii) La Ley 1821 de 2016 y la edad de retiro forzoso, y (iv) aplicación de la ley 1821 a los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas
A . L as juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas del orden nacional. El carácter jurídico de sus miembros
El artículo 150, numeral 7º, de la Constitución Política dispone que una de las funciones que el Congreso de la República ejerce, mediante la expedición de las leyes, consiste en “[d]eterminar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica… así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”. (Subrayamos).
En armonía con lo anterior, el artículo 201 ibidem prescribe:
“Artículo 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.
Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley .
La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. (Se resalta).
Asimismo, el artículo 189 de la Carta incluye, entre las funciones del P. de la República como “Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa”, la de “[s]uprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley” (numeral 15), y “[m]odificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (numeral 16). (Subrayas añadidas).
De estas normas constitucionales se infiere claramente que la competencia para: (i) determinar la estructura general de la administración pública nacional, tanto en el sector central como en el descentralizado; (ii) crear o autorizar la creación, según el caso, de organismos y entidades públicas, incluyendo sus objetivos y estructura orgánica; (iii) suprimir o fusionar las mismas entidades y organismos; (iv) señalar las reglas y principios generales con base en los cuales el Gobierno Nacional puede suprimir o fusionar organismos y entidades administrativas nacionales, o modificar su estructura, y (v) establecer las condiciones en que los particulares pueden ejercer funciones administrativas, entre otros asuntos, corresponde al Congreso de la República, mediante la expedición de la ley o las leyes respectivas.
El legislador, en ejercicio de estas competencias, dictó la Ley 489 de 1998, que se aplica, según lo dispuesto en su artículo 2º, “a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas”. (Se resalta).
Además, conforme a lo previsto en el parágrafo del mismo artículo, las normas de dicha ley que establecen los principios propios de la función administrativa y el régimen de las entidades descentralizadas, entre otras materias, son aplicables, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les reconoce la Constitución Política.
En punto a la integración de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, el artículo 38 ejusdem señala que dicha rama está conformada por un sector central y un sector descentralizado por servicios, del cual forman parte las siguientes entidades:
“Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
(…)
2. D.S. descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de...
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