Sentencia nº 68001-23-33-000-2013-01226-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 3 de Diciembre de 2018
| Fecha | 03 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 68001-23-33-000-2013-01226-01 ( 59880 )
Actor: METROLÍNEA S.A.
Demandado: F..F.R.F. Y OTROS
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN
ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos después de la Ley 678 de 2001. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Después de la Ley 678 de 2001. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. LAUDO ARBITRAL-Se valora como prueba documental. PAGO-Si es la prestación de lo que se debe, en contratos no da lugar a repetición. MAYORES CANTIDADES DE OBRA-Si se ordena su pago en una sentencia ello no implica un perjuicio para la entidad. INDEXACIÓN-No se asimila a daño emergente y solo actualiza la moneda por efectos de la devaluación. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO-Constituyen un perjuicio que puede ser reclamado vía contencioso de repetición. CONTRATO A PRECIOS GLOBALES-Restablecimiento del derecho. CONTRATOS A PRECIOS GLOBALES-Comportan una suma fija como remuneración por la ejecución del contrato. CONTRATO A PRECIOS UNITARIOS-Se pagan de acuerdo a las cantidades de obra ejecutada. CULPA GRAVE-No se configura si la liquidación responde a una interpretación plausible del contrato. COSTAS-Regulación en CPACA.
La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 2005, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO
El Gerente de Metrolínea, al liquidar el contrato suscrito para la construcción de infraestructura del sistema integrado de transporte, y el consorcio interventor al emitir concepto, no incluyeron las mayores cantidades de obra ejecutadas por E.L.. El contratista acudió al Tribunal de Arbitramento, el cual ordenó el pago del mayor valor de la obra, de la indexación, de las costas y de las agencias en derecho. Cómo la entidad pagó la condena demandó en repetición.
ANTECEDENTES
El 18 de diciembre de 2013, Metrolínea S.A. formuló demanda de repetición contra el gerente de Metrolínea, F.F.R.F., y el Consorcio Interventor Búcaros 2008, integrado por Interpro S.A.S., Estudios Técnicos y Asesorías S.A. e Intersa S.A., para que se les declarara patrimonialmente responsables de la condena impuesta en el laudo de 29 de junio de 2012, que ordenó el restablecimiento económico del contrato y condenó al pago de la indexación, costas y agencias en derecho. En apoyo de las pretensiones, afirmó que los demandados actuaron con culpa grave al no reclamar a la Universidad Industrial de Santander la falla inicial del diseño, al no solicitar más fondos al Banco Mundial y al no restablecer el equilibrio económico del contrato.
El 28 de febrero de 2014 se admitió la demanda y se ordenó su notificación a los demandados y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, F.F.R.F. señaló que la Universidad Industrial de Santander realizó los diseños técnicos y que la indexación, costas y agencias en derecho se causaron cuando no era el gerente de la entidad. Estudios Técnicos y Asesorías S.A. e Intersa S.A. sostuvieron que el contratista debía revisar los estudios técnicos y que no eran consultores de diseño. I.S. afirmó que su función fue vigilar la correcta ejecución de las obligaciones contractuales.
El 7 de octubre de 2015 se celebró la audiencia de alegaciones y juzgamiento.La demandante, Intersa S.A. y F.F.R.F. reiteraron lo expuesto. Interpro S.A.S. y Estudios Técnicos y Asesorías S.A. agregaron que la causa del daño fue la falta de planeación de Metrolínea, pues tuvo en cuenta estudios y diseños deficientes. El Ministerio Público conceptúo que no se acreditó el dolo o la culpa grave de los demandados.
El 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia negó las pretensiones porque el Gerente de Metrolínea y el Consorcio Interventor no actuaron con dolo o culpa grave en la suscripción, ejecución y liquidación del contrato.
La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 14 de julio de 2017 y admitido el 20 de septiembre siguiente. La recurrente esgrimió que el Gerente de Metrolínea y Consorcio Interventor omitieron su deber de adelantar gestiones para pagar el mayor valor de la obra y no reconocieron este valor en el acta de liquidación del contrato. El 20 de abril de 2018 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La demandante, Interpro S.A.S. y Estudios Técnicos y Asesorías S.A. reiteraron lo expuesto. Intersa S.A. y F.F.R.F. guardaron silencio. El Ministerio Público conceptúo desfavorablemente, pues no se acreditó el dolo o culpa grave de los demandados.
CONSIDERACIONES
Presupuestos procesales
Jurisdicción y competencia
1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 del CPACA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP.
Acción procedente
2. El medio de control de repetición es el idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., art. 142 del CPACA y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).
Demanda en tiempo
3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 10 meses de que trata el inciso 2° del artículo 192 del CPACA. La demanda se interpuso en tiempo -18 de diciembre de 2013- porque la condena se pagó el 31 de mayo de 2013, según copia simple del certificado de pago suscrito por Metrolínea en esa fecha [núm. 11.1], es decir que aún no habían vencido los dos años para su interposición.
Legitimación en la causa
4. M.S. está legitimada en la causa por activa pues fue la entidad pública que pagó la condena por mayores costos de obra, costas y agencias en derecho [núm. 10]. F.F.R.F. está legitimado en la causa por pasiva pues fue el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa dio lugar a la indemnización por el Estado, proveniente de un laudo arbitral. Aquel era Gerente de Metrolínea, según da cuenta certificación de la Dirección de Recurso Humano y Físico de esa entidad (f. 28 c. 1).
La jurisprudencia de la Sala ha sostenido que los particulares, cuando celebran un contrato, son colaboradores del Estado. Ese criterio jurisprudencial lo hizo suyo la Ley 80 de 1993, que en artículo 3 dispuso que mediante la contratación estatal los contratistas “colaboran con las entidades estatales en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. Por este motivo, la acción de repetición se ha hecho extensiva a dichos particulares para que estos respondan civilmente por las condenas impuestas en contra del Estado como consecuencia de su actuar doloso o gravemente culposo.
Adicionalmente, esta Sala también ha considerado que las personas jurídicas pueden ser responsables civilmente en repetición, dado que cuentan con capacidad jurídica para obligarse y para ser parte de un proceso. En estos eventos, la culpa grave o el dolo se analiza sobre la conducta o actuación desplegada por los empleados de esa persona jurídica.
El Consorcio Interventor Búcaros 2008 integrado por Interpro S.A.S., Estudios Técnicos y Asesorías S.A. e Intersa S.A., era el interventor del contrato nº. 008 de 2007, cuyo objeto era la construcción del Sistema Integrado de Transporte Masivo para el Área Metropolitana de B., motivo por el cual sus miembros están legitimados en la causa por pasiva, [num 13.2].
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si el restablecimiento económico por mayores cantidades de obra constituye un perjuicio que pueda ser reclamado vía contencioso de repetición y si se incurre en culpa grave al no incluir en la liquidación del contrato y no conceptuar de manera favorable, el pago de las mayores cantidades de obra ejecutadas, en un contrato pactado a precios globales.
Análisis de la Sala
5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación consideró que tenían mérito probatorio.
6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, el laudo arbitral que condenó a M. al pago de las mayores cantidades de obra, indexación, costas y agencias, será valorado.
Régimen jurídico aplicable
7. Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron entre el 2 de noviembre de 2011 (fecha en que se suscribió el contrato) y el 5 de mayo de 2012 (fecha en que se liquidó), el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial n.° 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello los hechos...
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