Sentencia nº 11001-33-36-034-2015-01637-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 29 de Noviembre de 2018
| Fecha | 29 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓ N TERCERA
SUBSECCIÓ N A
Consej er a P onente: MA RTA N.V. RICO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número : 11001 - 33 - 36 - 034 - 2015 - 01637 -01 (58006)
Actor: ARCOS DORADOS COLOMBIA S.A.S. ADC S.A.S.
Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO y DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (C.P.A.C.A.)
Temas: CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA - actos que negaron la solicitud de suscripción del contrato - requisitos de la Ley 963 de 2005 - FINALIDAD DEL CONTRATO Y FACTOR DETERMINANTE DE LA INVERSIÓN / PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - prueba de la vulneración del principio de igualdad - COMPETENCIA DEL COMITE DE ESTABILIDAD JURIDICA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 17 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal):
“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
“ SEGUNDO : FIJAR agencias en derecho a cargo de la parte demandante y a favor de las partes demandadas por la suma de $12'000.000.
“ TERCERO : L a presente decisión se notifica en estrados de conformidad con lo establecido en el artículo 202 del CPACA y contra la misma procede el recurso de apelación, dentro de los 10 días hábiles siguientes a su emisión ” .
I . A N T E C E D E N T E S
S Í NTESIS DEL CASO
El 29 de diciembre de 2010, la sociedad Arcos Dorados Colombia S.A.S.- ADC S.A.S. (antes Arcos Dorados Colombia S.A. - ADC S.A.) presentó solicitud de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, con fundamento en la Ley 963 de 2005. Después de varios requerimientos y modificaciones, mediante acta No. 17 del 25 de noviembre de 2013, el comité de estabilidad jurídica creado en la Ley 963 de 2005 evaluó la solicitud y decidió no aprobar la suscripción del contrato, por considerar que no se cumplió con acreditar el factor determinante de la inversión, toda vez que, para la fecha en que se presentó dicha solicitud, el proyecto de inversión ya contaba con una ejecución del 25, 63%.
ADC interpuso recurso de reposición, empero la decisión le fue confirmada mediante Resolución No. 045 de 2014.
1. La demanda
Mediante demanda presentada el 9 de julio de 2015, reformada el 21 de septiembre de 2015, la sociedad Arcos Dorados Colombia S.A.S.- ADC S.A.S. solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones (se transcribe de forma literal):
“ A . Que se declare la nulidad de los siguientes actos :
“ 1 . Acta No. 17 del 26 de noviembre de 2013 proferida por el Comité de Estabilidad Jurídica por medio del cual se efectúa la `evaluación y decisión de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentado por la sociedad ARCOS DORADOS COLOMBIA S.A.S.'.
“ 2 . Resolución No. 045 del 16 de octubre d e 2014, `por medio de la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto', proferida por el Comité de Estabilidad Jurídica.
“ B . Que a título de restablecimiento del derecho:
“ 1 . Se declare que el proyecto de inversión presentado por ARCOS DORADO S para la suscripción de un contrato de Estabilidad Jurídica cumple con los requisitos establecidos en la Ley 963 del 08 de julio de 2005 para suscribir Contrato de Estabilidad Jurídica con la Nación.
“ 2 . Que se entienda por firmado el C ontrato de E stabilidad J urídica bajo los términos contemplados en la Ley y con base en los supuestos y peticiones contenidos en la solicitud presenta da por la Compañía específicamente considerando las siguientes peticiones;
“ i . Que se entiendan estabilizadas las normas contenidas en la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica.
“ i i . Que teniendo en cuenta los montos de las inversiones ofrecidas , los antecedentes de otros contrato s y los efectos sociales y económicos que se derivan del proyecto de inversión , se proceda a la suscripción del contrato por el término de veinte (20) años, tal y como fue pretendido en la solicitud del contrato de Estabilidad Jurídica inicialmente presentado por la compañía.
“ iii . Que por concepto de prima se calcule la misma según lo establecido en el artículo 5 de la ley 963 de 2005, correspondientes al 1% sobre el valor de la inversión propuesta.
“ 3 . Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene, a cada una de las demandadas, proporcional o solidariamente, o según lo estime la Honorable Corporación, y como indemnización, el pago de los mayores valores asumidos por la Compañía en relación con las cargas afrontadas con ocasión de las variaciones normativas producidas con ocasión de la improbación de la solicitud de Contrato de Estabilidad Jurídica p resentada por la Compañía ante el Comité de Estabilidad Jurídica.
“ C . En este orden de ideas, se solicita la reparación de los daños presentes y cuantificables, lo que no excluye la reclamación de los que puedan irse generando posteriormente según lo explicado más adelante. Estos daños son los siguientes:
“ 1 . Que de conformidad con las normas de carácter tributario frente a las cuales se solicitó su estabilidad , entre las cuales se encuentra la posibilidad de tomar una deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos contenida en el antes vigente artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se reconozca a favor de mi representada la devolución de la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE LEGAL ($4.394 ' 107.865 MCL) .
“ Al respecto conviene recordar que si la solicitud se hubiere resuelto dentro del marco y oportunidad legal, la compañía habría tenido derecho a aplicar esta deducción del 30% por los años 2011, 2012, 2013, 2014 y los sucesivos años (hasta 20 años) durante la vigencia del contrato.
“ Para estos efectos, se toma como base de la inversión que cumple los parámetros y criterios para ser considerada como activo fijo real productivo según el artículo 158 - 3 del Estatuto Tributario y sus normas reglamentarias. Posteriormente, este perjuicio se irá cuantificando conforme se efectúen más inversiones y hasta un período de 20 años de vigencia que hubiese tenido el contrato de haberse firmado en 2011.
“ Como pretensión subsidiaria, y solo si en gracia de discusión no se aceptara la anterior tesis (soportada con la normativa vigente), esta pretensión puede cuantificarse en el valor de MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTUN PESOS ($1.944'898.421) MCL . Este supuesto parte de la inversión en activos fijos reales productivos ($25.931.978.950) efectuada a partir de 2013, fecha en que el Comité de Estabilidad Jurídica decidió improbar la solicitud de la compañía. Esta cuantificación parte del supuesto de aplicar la redacción del artículo 158-3 del Estatuto Tributario vigente a partir del año gra v able 2011, razón por la cual se incluyen los años, 2013 y 2014 .
“ Ahora bien, si en gracia de discusión se partiera de la tesis respecto de que el contrato debe entenderse firmado desde el año de 2014 (fecha en que se agotó la vía gu bernativa), como pretensión subsidiaria se solicita por este concepto la cuantificación del daño estimada en SE I SCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE LEGAL ($688'545.389 MCL), debiéndose cuantificar lo correspondiente a l período 2015 y 2016.
“ Finalmente como última pretensión subsidiaria, solicitaríamos que bajo el entendido que el contrato se firma solo en el momento en que se produzca un fallo judicial, se cuantificaran los años correspondientes .
2 . Por otra parte, se solicita que se reconozca que mi poderdante no debió liquidar ni pagar el valor de SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL PESOS MONEDA CORRIENTE LEGAL ($674'034.000 MCL), por concepto de Impuesto sobre la R enta para la Equidad - CREE, razón por la cual debe reintegrársele esa suma, por cuant o mi representada solicitó la estabilización de las normas referidas al impuesto sobre la renta . Estas sumas corresponden al tributo liquidado para 2013 y 2014, debiéndose sumar los montos correspondientes a los siguientes años.
“ 3 . Adicionalmente, que se declare que los montos correspondientes al impuesto de patrimonio pagado por la Compañía de los años 2011 a 2014, junto con su sobretasa, sean restablecidos. El monto correspondió a un total de SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS MONEDA CORRIENTE LEGAL ($6 . 777'949.000 MCL).
“ 4 . Igualmente se solicita como resta bleci miento del derecho a la reparación de los perjuicios que se derivan del impuesto a la riqueza, causado el 1º de enero de 2015 , de acuerdo con el artículo 294-2 del Estatuto Tributario (en adelante ET), correspondió, para el año 2015, a la suma de MIL CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETESCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE LEGAL ($1.058'700.000 MCL), debiéndose sumar los montos correspondientes a los siguientes años.
“ D . Que en caso de que la normativa de la cual fue...
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