Auto nº 11001-03-15-000-2014-03149-04 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 26 de Noviembre de 2018
| Fecha | 26 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03149-04 (AC)A
Actor : M.L.P.C., COMO AGENTE OFICIOSA DE F.P.G.
Demandado: MEDIMÁS EPS - S.A.S.
I. ANTECEDENTES
Solicitud de amparo
La señora M.L.P..C., como agente oficiosa del señor FIDELIGNO P.G., ejerció acción de tutela contra SALUDCOOP EPS (hoy MEDIMÁS EPS - SAS), a efectos de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la vida digna, al mínimo vital y a la salud, los cuales estimó vulnerados por la entidad accionada ante la negativa de suministrar una enfermera permanente a su señor padre, quien padece de «…demencia senil secundaria, enfermedad de P. y escara sacras».
Acción de tutela
Mediante fallo del 15 de diciembre de 2014, la Sección Quinta de esta Coporación amparó los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la vida digna del señor F. y, en su parte resolutiva dispuso:
«PRIMERO: NEGAR el derecho fundamental de petición, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y a la vida digna del señor F.P.G., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a SaludCoop E.P.S. que en un término no mayor a 48 (cuarenta y ocho) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a autorizar y proporcionar una enfermera permanente al señor F.P.G., según requerimiento de la médica tratante, doctora O.L.O.M..
La solicitud de incidente de desacato
Con memorial radicado en la Secretaría General de la Corporación el 8 de octubre de 2018, la agente oficiosa solicitó nuevamente la apertura de incidente de desacato, por considerar que el retiro del servicio de enfermería permanente por parte de la E.P.S accionada, incumple la orden emitida por esta Sección.
Señaló que MEDIMÁS E.P.S., en comunicado enviado el 25 de septiembre de 2018, informó que a partir del 15 de octubre del año en curso se suspendería el servicio de enfermería de 24 horas, en razón a que la patología que padece el tutelante no requiere de un(a) enfermero(a) permanente, sino de un cuidador, el cual no se encuentra contemplado en el POS, según lo prevé la Resolución 5928 de fecha 30 de noviembre de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; así como lo dispuesto en la sentencia T-096 de 2016, proferida por la Corte Constitucional.
4. Trámite del incidente
La Consejera ponente con auto del 17 de octubre de 2018, resolvió:
«PRIMERO: Abrir incidente de desacato en contra de los señores N.O.A.F., identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.128.140, representante legal de MEDIMÁS EPS - SAS, Nit. No. 901097473 - 5, el Gerente Regional Cundinamarca de la EPS, G.E.P.Q..(.o quien haga sus veces) y al Vicepresidente de Salud de la EPS, M.M.Á..(.o quien haga sus veces). Estas personas deberán ser notificadas de forma personal de la presente providencia (al correo personal institucional o, en su defecto, de forma presencial). A través del medio más eficaz y expedito, ellos deberán presentar un informe, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de este proveído, sobre el cumplimiento de la orden dada por esta Sección en providencia del 15 de diciembre de 2014 específicamente, sobre el servicio de enfermería ordenado.
SEGUNDO: Ordenar a MEDIMÁS E.P.S., a través de las personas referidas en el ordinal anterior, que continúe prestando el servicio de enfermería permanente al señor F.P.G., hasta tanto se adopte una decisión de fondo dentro del presente trámite.
TERCERO: Disponer que por la Secretaría General se requiera, tanto a la parte actora como a MEDIMÁS E.P.S., para que en el término de tres (3) días alleguen copia de la última orden del médico especialista que en la actualidad está tratando la patología del señor F.P.G., en la que conste la continuidad (o no) en la prestación del servicio de enfermería permanente.».
La Secretaría General de la Corporación dio cumplimiento a lo anterior, según los oficios visibles a folios 15 a 21, a los correos electrónicos de dicha EPS. Así mismo, hizo entrega, de manera personal, en la ventanilla de radicación de correspondencia de esa entidad, las comunicaciones dirigidas a los señores: N.O.A.F. representante legal de MEDIMÁS EPS - SAS, G.E.P. QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y M.M.Á..V. de Salud de la EPS (folios 22 a 24). Sin embargo, éstas personas guardaron silencio.
Por otro lado, la señora M.L.P.C., como agente oficiosa de F.P.G., allegó el informe solicitado, donde pone de presente que, según la última orden del médico especialista: «SE SOLICITA ENFERMERA DOMICILIARIA LAS 24 HRS DEL DÍA. PACIENTE CON BARTHEL DE 15 PUNTOS (DEPENDENCIA SEVERA) QUIEN REQUIERE TOMA DE SIGNOS VITALES (PRESIÓN ARTERIAL, FRECUENCIA CARDÍACA, FRECUENCIA RESPIRATORIA, SATURACIÓN), ADMINISTRACIÓN DE MEDICAMENTOS POR HORARIOS, TERAPIA FÍSICA, ASISTENCIA PARA LA ALIMENTACIÓN, ACOMPAÑAMIENTO DE BAÑO, HIGIENE Y ASEO PERSONAL, CAMBIO DE POSICIÓN, CAMBIO DE PAÑALES E HIDRATACIÓN CUTÁNEA.» . La fecha de la orden médica es del 27 de julio de 2018.
Adicionalmente expresó «Honorable doctora no anexo más historias clínicas recientes como la de siquiatría debido a que la última vez que lo observó un profesional siquiatra (sic) fue en el mes de abril del presente año, precedido a esto Medimás EPS no tiene agenda para ser nuevamente valorado hasta la fecha, aun cuando ellos autorizaron nuevamente ser visto en el mes de mayo de 2018.»
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer del incidente de desacato promovido por la señora M.L.P.C., como agente oficiosa del señor F.P.G., contra MEDIMÁS EPS - S.A.S., de conformidad con el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde al Despacho determinar si los señores: N.O.A.F. representante legal de MEDIMÁS EPS - SAS, G.E.P. QUIÑÓNEZ Gerente Regional Cundinamarca de la EPS y M.M.Á..V. de Salud de la EPS, incurrieron en desacato de la orden de tutela impartida el 15 de diciembre de 2014, en la que se concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la salud del señor FIDELIGNO P.G..
3. Marco normativo y conceptual
En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto No. 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció, en su artículo 27, lo siguiente:
«Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia».
El Decreto en cita, dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo.
En ese sentido, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta igualmente a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice:
«ARTÍCULO52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse».
Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues, aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas.
En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes:
«i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público».
Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente y las circunstancias que hayan...
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