Sentencia nº 11001-03-24-000-2007-00037-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 19 de Noviembre de 2018
| Fecha | 19 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
SERVICIOS PÚBLICOS / TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES - Prestación del servicio / EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.D.T. - Liquidación / LIQUIDACI Ó N DE EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES - Garantía en la continuidad del servicio de telefonía básica conmutada / SERVICIO DE TELEFONÍA BÁSICA CONMUTADA - Asunción de su prestación por otra empresa por liquidación de la que lo operaba
[E]s claro que la decisión de la SSPD adoptada en el acto cuestionado, en cuanto señaló que la prestación del servicio de telefonía básica conmutada la asumiría la Empresa Barranquilla Telecomunicaciones S.A. E.S.P., no resulta ser una determinación extraña al proceso liquidatorio, en razón a que constituye una medida que se debe adoptar con el propósito de evitar la afectación de los usuarios que se sirven del servicio, en este caso, de la telefonía básica. Ahora bien, se debe considerar que en el proceso está acreditado que el motivo para entregar la operación a una empresa que continuaría con la prestación del servicio estuvo valorada por el documento CONPES 3288 […] Este análisis de contenido económico y financiero, constituyó la pauta de viabilidad de las decisiones que adoptó la SSDP frente a la necesidad de designar a cargo de que empresa se encontraba encomendada la prestación del servicio público en cumplimiento del artículo 61 de la Ley 142.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 61
NORMA DEMANDADA : RESOLUCIÓN SSPD 001621 DE 2004 (21 de mayo) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS (No anulada)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: H.S.S. (E)
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
R adicación número : 11001 - 03 - 24 - 000 - 2007 - 00037 - 00
Actor: A.J.C.F.
Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
Referencia : LA GARANTIA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO CUANDO SE LIQUIDA UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS ES UNA MEDIDA QUE SE DEBE ADOPTAR POR LA ENTIDAD QUE LA ORDENA, CON EL FIN DE EVITAR LA AFECTACIÓN DE LOS USUARIOS. LA ENTREGA DE LA OPERACIÓN Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TELEFONIA BÁSICA CONMUTADA EN EL DISTRITO DE BARRANQUILLA ESTUVO SUSTENTADA EN UN DOCUMENTO CONPES.
Se decide la acción de nulidad interpuesta por el ciudadano A.J.C.F. , contra la Resolución SSPD 001621 de 21 de mayo de 2004 a través de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos “decreta la liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla” .
La parte actora solicitó la nulidad del siguiente acto, de acuerdo con la pretensión formulada:
“ NULIDAD de la RESOLUCIÓN SSPD 001621 de 21 de mayo de 2004 proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS a través de su representante legal, mediante la cual ordenó la liquidación de la empresa distrital de telecomunicaciones de Barranquilla E.D.T.”
I.- ANTECEDENTES
I.1. El demandante en ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que se declare la nulidad del acto que ordenó la liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla.
I.2. El actor fundó la demanda en los siguientes hechos relevantes para explicar su pretensión:
Señaló que antes de que la empresa fuera afectada con la decisión que demanda, fue objeto de intervención por el denominado “programa de gestión” de 18 de noviembre de 1998, previa formulación de cargos y toma de posesión con fines de administración, según las resoluciones núms. 004712 de 13 de junio de 2000 y 8202 de 28 de mayo de 2002, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos, en adelante Superintendencia.
Aseguró que la gestión de la Superintendencia de Servicios Públicos no tuvo por propósito salvar la empresa de la crisis financiera, administrativa y de gestión, sino que profundizó esa dificultad por cuanto se incrementó la nómina de empleados por recomendaciones políticas que, a su juicio, afectaron las posibilidades para lograr la viabilidad financiera, laboral y administrativa de la empresa.
Aseguró que la escala de la intervención, desde el programa de gestión, obedeció a una directriz privatizadora y no a una seria intención de recuperar la empresa.
Indicó que la resolución acusada incluyó dos asuntos completamente ajenos, que desnaturalizan el acto administrativo relativos a evadir el régimen contractual y la Ley 142 de 11 de julio de 1994 .
Afirmó que se “inventó” una nueva empresa “ Barranquilla Telecomunicaciones Batelsa” que era inexistente al momento de la liquidación de la empresa intervenida.
Que si bien se utilizó un instrumento aparentemente legal con participación de empresas estatales, lo relevante es que la mayoría de estas se encontraban intervenidas y tenían déficit en sus estados financieros, tal es el caso de TELECOM e INRAVISIÓN.
Cuestionó el hecho de que no se haya adelantado una invitación a las empresas de telecomunicaciones de la ciudad y región y se optó, al contrario, por entregar en arrendamiento a la empresa bajo un exótico contrato ajeno a la contratación pública, con un esquema “neoliberal de privatizaciones” al entregar el patrimonio de la ciudad a los monopolios nacionales e internacionales.
Aseguró que el haber incluido dentro de la motivación del acto administrativo las razones de la contratación con Batelsa, confundió dos objetos diferentes: uno, el que justifica la liquidación y, el otro, la contratación con una empresa sin capacidad legal y financiera.
Insistió en que el extraño contrato de arrendamiento es ajeno a la prestación de los servicios públicos con exorbitantes sumas de dinero.
I.3. En apoyo de su pretensión de nulidad, el accionante invocó que la resolución acusada transgrede, entre otros, los artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 38, 39, 58, 60, 78.2, 88, 89, 95, 123, 124, 126, 127, 128,129, 130, 367,368,369 y 370 de la Constitución Política; 634, 637, 638, 639, 640, 643, 644, 645 y 646 del CPC; y 200, 222, 223, 238, 243, 250, 252, 254 y 255 del C. de Co.
Explicó la nulidad de la resolución acusada bajo el planteamiento de la causal de falsa motivación , que fundamentó bajo los siguientes argumentos:
Insistió en que se creó una empresa artificial, ajena al servicio público de telefonía, cuyos socios son empresas del sector eléctrico o de televisión en estado de liquidación.
Destacó que, según la motivación del acto acusado y atendiendo a los mandatos constitucionales, la Superintendencia de Servicios Públicos invocó que era de su competencia evitar que la empresa interrumpiera la prestación de los servicios de telecomunicaciones.
A su juicio, tal determinación conllevó una extralimitación de funciones debido a que al crear una empresa como Batelsa para entregar en arrendamiento la operación de este servicio constituyó el rompimiento del derecho a la igualdad respecto del resto de operadores nacionales y foráneos que, según su objeto social, pudieran participar en una licitación para adelantar tal prestación del servicio para no incurrir en violación de la Ley 142.
Reconoció que es la acción contractual el medio de control idóneo para cuestionar la celebración del contrato, pero indico que la inclusión que del mismo se hizo en la resolución cuestionada supone la infracción del acto administrativo por la causal de falsa motivación.
Agregó que el contrato está viciado de ilicitud total e incluso de infracción penal por los delitos de peculado y contratación indebida, por cuanto estimó que las entidades que integran esta nueva empresa se encontraban también en etapa de liquidación, tal es el caso, de Telecom e Inravisión, circunstancia que está prohibida por la Ley.
Luego de dedicar en extenso a conceptos tales como empresa, unidad económica, secreto industrial y al tratamiento que la doctrina le asigna a esta materia, concluyó que existió FALSA MOTIVACIÓN porque se confundieron dichos conceptos jurídicos al estimar “[…] como EMPRESA los elementos técnicos donde se desarrolla la actividad laboral de quienes integran esa relación de explotación económica, en este caso a una empresa industrial y comercial del Estado, en vías de ser entregadas al sector privado como orientación de una política Neoliberal, y no como salida real a la crisis en que fue sumida por los administradores que la tuvieron bajo su dirección, entre ellas los tres años de monitoreo y sugerencias por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos […]”.
II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
II.1.- La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS contestó la demanda y, en síntesis, fundó su oposición en los siguientes argumentos:
Respecto de los hechos alegados por el actor indicó que no constituyen argumentos que controviertan las causales de toma de posesión y posterior liquidación, sino que representan un relato subjetivo que no enerva la legalidad del acto acusado.
Planteó, a título de excepción, la denominada de legalidad de la Resolución núm. 001621 de 2004. Adujo que la misma tiene soporte en razones de carácter técnico y legal que no fueron desvirtuadas.
Aclaró que fue la inoperancia de la empresa y los altos costos laborales y pensionales y la deficiente administración la que llevaron a la entidad accionada a expedir el acto acusado.
Que la expedición del acto de liquidación de la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, en adelante EDT, obedeció al incumplimiento de...
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