Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-06097-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Octubre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 782412617

Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-06097-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 31 de Octubre de 2018

Fecha31 Octubre 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06097-01(4715-16)

Actor: JOSÉ ALEJANDO QUIROGA CADENA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DE GOBIERNO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad

Actuación: Decide apelación de sentencia- Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control(ff. 268 a 287). El señorJosé A.Q.C., a través de apoderada, acude ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Distrito Capital de Bogotá, secretaría de gobierno, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declaren nulas: i) la decisión administrativa 1 de 18 de abril de 2013, expedida por la jefe de la oficina de asuntos disciplinarios del Distrito Capital de Bogotá, a través de la cual sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de 12 años; ii) la Resolución 241 de 27 de junio de 2013, con la que el secretario distrital de gobierno de Bogotá confirmó la decisión anterior al resolver el recurso de apelación; y iii) la Resolución 272 de 26 de julio de 2013, por medio de la cual el citado secretario ejecutó la sanción.

A. de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada que eliminen de sus registros el respectivo antecedente disciplinario; que le reconozca y pague en forma indexada el valor de los salarios, prestaciones y seguridad social dejados de percibir por causa de la destitución, lo mismo que los perjuicios materiales y morales; que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

1.3Fundamentos fácticos. Relata el actor que se hallaba vinculado a la secretaría de gobierno de Bogotá desde el 19 de junio de 1993, como guardián en la cárcel distrital de varones y anexo de mujeres.

Que fue sancionado a través de los actos acusados, por hechos ocurridos el 22 de diciembre de 2010, a las 5:45 a. m., que consistieron en haber entregado al recluso J.D.E.V. un paquete, que al ser revisado en presencia de otro guardián, se descubrió que contenía, entre otros elementos, un tubo de crema dental en el que se ocultaban 7 cigarrillos de marihuana, que pesaron 7.5 gramos aproximadamente.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos, los artículos 29 de la Constitución Política; y 17, 44, 47, 90, 92, 142, 143 y 146 de la Ley 734 de 2002.

Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, formula en la demanda los cargos de falsa motivación, error en la adecuación de la falta y violación del debido proceso.

Respecto del primer cargo, aduce que si se hubiera aplicado el principio de favorabilidad, se habría concluido que la conducta no fue dolosa sino culposa, pues, de acuerdo con las pruebas, fue la madre del interno que recibiría el paquete, compañera y amiga del demandante, fue quien le pidió el favor que le entregara a su hijo la crema dental y las chocolatinas; simplemente creyó en su compañera y amiga en un acto de solidaridad.

Reconoce que actuó con culpa, por descuido e inocencia, pero fue víctima de un engaño que no se pudo demostrar por la negativa del investigador disciplinario de practicar pruebas; no obstante, el acervo probatorio es suficiente para concluir que el accionante desconocía el verdadero contenido del tubo de crema dental. Que se dio por hecho el dolo sin ninguna prueba, por consiguiente, la sanción fue excesiva y se desconocieron los 27 años de labores como guardián, con un comportamiento intachable e incorruptible. Agrega que en la graduación de la sanción también se desconoció que la gravedad de la falta es mínima, por cuanto la sustancia ilícita incautada no alcanzó a superar la dosis personal aceptada.

Sobre la adecuación de la conducta, sostiene que se hizo en forma errada por dos faltas disciplinarias: (i) la contenida en el artículo 22 del reglamento interno del establecimiento carcelario (Resolución 1704 de 2010); y (iii) la prevista en el artículo 48 (parágrafo) de la Ley 734 de 2002, lo cual vulneró los principios de legalidad y especialidad, irregularidad que genera incongruencia entre el pliego de cargos y la sanción.

Que «Si bien el señor Q.C. conocía que su actuar de entregar elementos a una persona privada de la libertad estaba prohibido por la ley» (f. 274), desconocía el contenido del tubo de crema dental, por lo tanto, la imputación debió hacerse a título de culpa y no de dolo, pues nunca tuvo la intención de ingresar alucinógenos al establecimiento carcelario.

Agrega que «Fue tan inocente y bien intencionada la conducta del investigado, que desde el mismo momento en que él ingresa a cumplir su turno de trabajo es objeto de requisa, y el paquete permanece en su cómoda hasta el otro día, igualmente al momento de hacer llamar al interno en presencia de otro guardián y de un superior, propendió por la revisión de la encomienda, lo cual permite establecer que existió un error invencible» (f. 275). Considera que la adecuación de la conducta fue objetiva. Como se trató de una falta grave, la sanción aplicable era suspensión y no destitución. Por las mismas razones estima que se violó el debido proceso.

Que el testimonio del detenido E.V., destinatario del paquete, no merecía credibilidad porque, obviamente, no declararía contra sí mismo ni contra su madre, que le envió la encomienda.

1.5 Contestación de la demanda (ff. 293 a 299). La entidad, a través de apoderada, defiende la legalidad de los actos acusados. Que el hecho de que el señor Q.C. fuera amigo de la madre de uno de los internos, no le daba potestad para violar el reglamento de la cárcel, pues ninguna norma lo autorizaba para hacer diferencias y comportarse de manera distinta. Con sus 17 años de experiencia, sabía que no podía ingresar alucinógenos y no es creíble que hubiera sido objeto de engaño. Se trató de una falta gravísima, cuya sanción no podía ser otra que la destitución e inhabilidad. Por lo demás, se le garantizaron todos los derechos de defensa.

1.6La providencia apelada (ff. 336 a 384).El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 28 de julio de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al accionante. Para ello, modificó en sede judicial la sanción administrativa de destitución por la de suspensión en ejercicio del cargo por 12 meses y ordenó reintegrar al demandante al cargo que ocupaba y el pago de los emolumentos dejados de percibir.

Para arribar a esta decisión sostuvo: i) el acto de formulación de cargos afectó el debido proceso, en razón a que la conducta endilgada al actor fue calificada a título de dolo y a la vez de culpa gravísima, lo que le dificultó el derecho de contradicción. Con esto se desconoció el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, según el cual los cargos deben contener la «forma de culpabilidad». Los actos sancionatorios culminaron como si la conducta hubiera sido cometida bajo las dos formas de culpabilidad, pese a que debió ser solo culposa. Se le cuestionó por haber ingresado la marihuana, sin que realmente se demostrara que lo hizo de manera consiente y deliberada, es decir, sin estar plenamente probado el dolo, ni la culpa gravísima.

Tampoco se escudriñó lo suficiente el testimonio del recluso destinatario del paquete, del cual se desprende que hubo terceros que realizaron el envío del recado, ajenos al disciplinado. No se investigaron los aspectos que podían ser favorables al actor, o, por lo menos, no se trató de establecer la «verdad verdadera».

Para disminuir la sanción al demandante, consideró el Tribunal que «habrá de tenerse la conducta cometida como culposa a pesar de que está descrita como gravísima, por cuanto no se probó ni el dolo ni la culpa gravísima» (f. 378), determinación que apoya en el artículo 43 (parágrafo) de la Ley 734 de 2002 y en una sentencia de esta Corporación en la que fungió como ponente el entonces consejero de Estado G.G.A..

1.7El recurso de apelación(ff. 392 a 399). El Distrito Capital de Bogotá, secretaría de gobierno, por medio de apoderada, solicita se revoque el fallo del Tribunal y se nieguen todas las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos acusados se ajustaron a derecho.

Que si bien es cierto que en el pliego de acusaciones, en el primer cargo, la conducta se calificó provisionalmente como dolosa y en el acto sancionatorio culposa, también lo es que resulta que claro no existió vulneración del debido proceso, como lo sostiene el Tribunal, por cuanto siempre el disciplinado aceptó que en efecto había ingresado el paquete con destino al interno E.V., y lo justificó en que lo hizo por hacerle un favor a una compañera de trabajo. En su criterio, el cambio de la calificación, sin duda, fue favorable al actor.

Por otro lado, arguye que el cargo segundo -ingresar marihuana en el paquete- (que considera de más gravedad), subsumió el primero, por cuanto aquel se encuentra ajustado al artículo 48, concordante con el 44 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, que lo tipifica como falta gravísima, sin que admita efectuar ningún análisis sobre la...

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