Sentencia nº 15001-23-33-000-2013-00805-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Octubre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 783535717

Sentencia nº 15001-23-33-000-2013-00805-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 24 de Octubre de 2018

Fecha24 Octubre 2018
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 15001-23-33-000 -2013-00805-01 (21374)

Actor: COMPAÑÍA ELÉCTRICA DE SOCHAGOTA S. A. ESP

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 14 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que decidió (ff. 302 a 307):

PRIMERO: Declarar la nulidad de la Liquidación de Aforo nro 202112012000001, del 28 de junio de 2012, correspondiente a la retención en la fuente del periodo 7 del año gravable 2008 y de la Resolución nro 900.363, del 30 de julio de 2013, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración.

SEGUNDO: A título de restablecimiento de derecho, declarar que la liquidación privada presentada por la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P, no devino en ineficaz y tenerla por presentada en la fecha 6 de agosto de 2008.

TERCERO: Declarar que la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P, no adeuda suma alguna por concepto de retención en la fuente del periodo 7 del año gravable 2008.

CUARTO: Condenar en costas a la parte vencida, conforme a lo anteriormente expuesto.

QUINTO: Fijar como agencias en derecho, el 3% de las pretensiones concedidas, es decir, la suma de $ 12.745.000, conforme en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Para efectos del trámite de la devolución del arancel judicial consignado por la parte actora se ordena que, por Secretaría, se proceda al desglose del documento visto a folio 156, cual será entregado a la parte actora, previas las constancias y anotaciones de rigor.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 6 de agosto de 2008, la demandante presentó declaración de retención en la fuente sin pago, correspondiente al séptimo período del año gravable 2008 (f. 16 ca).

La Administración de impuestos profirió el Auto Declarativo nro. 202382009000005, del 20 de mayo de 2009 (ff. 79 a 81), por el cual determinó que tendría por no presentada la declaración de retención en la fuente antes mencionada.

El 23 de mayo de 2009, la empresa de correos acudió al domicilio fiscal de la demandante, con el objetivo de surtir la notificación del auto declarativo, conforme al artículo 565 del ET, diligencia que resultó infructuosa (f. 152).

El 01 de junio de 2009, el auto declarativo en comento, se notificó por aviso publicado en el diario El Tiempo (f. 82).

Previamente a la notificación del auto declarativo, esto es, el 27 de mayo de 2009, la actora presentó los Formularios de Pago nros. 4907678469641, 4907678469444 y 4907678469713, con los que sufragó el saldo debido por concepto de la declaración de retención en la fuente del 7.º período del año 2008 y los correspondientes intereses moratorios (ff. 73 a 75).

El 7 de abril de 2010, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el Auto Declarativo nro. 202382009000005, del 20 de mayo de 2009 (f. 91 reverso ca).

A través de Resolución nro. 0002, del 19 de abril de 2010, la DIAN rechazó de plano, por extemporaneidad, los recursos de reposición y de apelación interpuestos contra el prenotado auto declarativo (ff. 91 reverso y 92 ca).

Por medio de Emplazamiento para Declarar nro. 202382010000061, del 19 de abril de 2010, la DIAN conminó a la demandante a presentar la declaración de retención en la fuente del 7.º período del año gravable 2008 (ff. 83 a 86 ca).

El 22 de abril de 2010, la empresa de correos acudió a la dirección registrada por la sociedad actora en el RUT, con el objetivo de surtir la notificación correspondiente, pero sin que fuera posible hacer entrega de una copia del acto (f. 154).

El 9 de agosto de 2010, el emplazamiento indicado, se notificó por aviso publicado en el diario El Tiempo (f. 61 ca).

El 30 de septiembre de 2010, la autoridad de impuestos profirió la Resolución Sancionadora 202412010000107, por no haber presentado declaración de retención en la fuente correspondiente al 7.º período del año gravable 2008 (ff. 87 a 93).

El 03 de diciembre de 2010, la demandante recurrió en reconsideración la resolución sancionadora (ff. 94 a 109 ca).

El 21 de octubre de 2011, la DIAN profirió Resolución 900050, en el sentido de confirmar en su integridad la resolución sancionadora impugnada (ff. 110 a 131 vta).

A través de Liquidación Oficial de Aforo nro. 202412012000001, del 28 de junio de 2012 (ff. 43 a 49), la Administración determinó de manera unilateral la declaración de retención en la fuente correspondiente al 7.º período del año gravable 2008.

El 29 de agosto de 2012, la actora interpuso recurso de reconsideración en contra de la anterior liquidación oficial (ff. 133 a 149 vto. ca).

El 30 de julio de 2013, la autoridad tributaria profirió Resolución 900363 (ff. 50 a 71 vto. ca), que confirmó en su totalidad el acto recurrido.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la Compañía Eléctrica de Sochagota S. A. ESP formuló las siguientes pretensiones mediante apoderado judicial (ff. 1 a 30):

1. Que son nulos en su totalidad los siguientes actos administrativos:

Liquidación Oficial de Aforo Nro 202412012000001, del 13 de mayo de 2011, por medio de la cual la DIAN, determinó la retención en la fuente a cargo de CES, correspondiente al mes de julio de 2008.

Resolución 9000.363 del 30 de julio de 2013, mediante la cual la DIAN confirmó la liquidación oficial de aforo antes mencionada.

2. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se restablezca en su derecho a CES, reconociendo que la misma: (i) presentó la declaración de retención en la fuente correspondiente al mes de julio de 2008 y dado que dicha retención fue pagada por CES, (ii) la Compañía no debe suma alguna por este concepto.

A tales efectos, la demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución; 50 y 51 del CPACA; 555-2, 563, 565, 568, 570, 580-1, 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario (ET) y ordinales 1 a 6 de la Circular 00066 de 2008, emitida por la DIAN.

El concepto de la violación planteado se resume así:

1- Nulidad por indebida notificación del auto declarativo y emplazamiento para declarar proferidos por la DIAN

Sostuvo que la notificación a través de aviso publicado en un diario de amplia circulación solo procede, cuando: (i) el contribuyente no ha informado dirección de notificación en el RUT y no es posible establecerla mediante otras fuentes de información, o (ii) habiendo sido informada en el RUT, se constate que la dirección no existe o, (iii) es imposible la entrega de la notificación.

En ese sentido, aclaró que en el sub examine no ocurrió ninguno de esos supuestos y, por ende, la notificación por aviso, del auto declarativo como del emplazamiento para declarar, fue improcedente. Prueba de ello, a su juicio, es la guía de devolución de los actos en la cual consta como causal de devolución «sin dirección», a pesar de que dicha dirección existe, puesto que en aquella se notificaron los demás actos que la Administración profirió durante el procedimiento de gestión del tributo.

Expresó que en el sub iudice resulta aplicable la sentencia del 05 de septiembre de 2013 (expediente: 19046, CP: M.T.B., la cual, a juicio de la demandante, frente a un supuesto de hecho idéntico, concluyó que la notificación que se efectuó por aviso fue indebida puesto que la dirección informada por el contribuyente sí existe, por lo cual la devolución alegada por el correo no fue cierta.

Añadió que la DIAN confunde el hecho de que la correspondencia no sea recibida en día hábil, con la inexistencia de la dirección como causal argumentada para justificar la devolución de la notificación.

2- Nulidad por indebida aplicación del artículo 29 de la Constitución; 715, 716 y 717 del ET y 3 del CPACA

Señaló que la finalidad del procedimiento de aforo es conformar un título ejecutivo en el cual conste una obligación clara y exigible, en favor del Estado y susceptible de cobro. Por lo cual, indicó que la facultad para proferir la liquidación oficial de aforo está condicionada a que: (i) se compruebe que el contribuyente incumplió el deber formal de presentar la declaración; (ii) se profieran los actos preparatorios correspondientes, y (iii) se verifique que el impuesto que debe determinar el obligado no ha sido pagado a la Administración.

Con fundamento en lo anterior, consideró que la Administración incurrió en desviación de poder, habida cuenta de que el saldo debido por concepto de retención en la fuente del período en discusión, ya había sido cancelado al momento de proferir la Liquidación oficial nro. 202412012000001, del 28 de junio de 2012.

En el mismo sentido, afirmó que los actos demandados quebrantaron los principios de eficacia, economía y transparencia, contemplados en los artículos 29 de la Constitución y 3.º del CPACA.

3- Nulidad por violación del régimen previsto en el artículo 580-1 del ET

Destacó que los actos demandados desconocieron el inciso 6.º del artículo 580-1, que precisa que se entienden como presentadas las declaraciones diligenciadas a través de los servicios informáticos de la DIAN, que no se presentaron ante las entidades recaudadoras, siempre y cuando haya ingresado a la Administración tributaria un recibo oficial de pago atribuible a los conceptos y periodos gravables.

Al respecto, explicó que el pago de la deuda tributara sub examine, tuvo lugar antes de la notificación del auto declarativo que restó efectos jurídicos a la declaración presentada sin pago que dio lugar a los actos enjuiciados.

De...

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