Sentencia nº 68001-23-33-000-2014-00216-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Octubre de 2018
| Fecha | 04 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radica ción número : 68001-23-33-000-2014-00216-01 ( 3112-15 )
Actor: G.A.S.Q.
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)
Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 22 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander , que negó las pretensiones de la demanda de la referencia.
ANTECEDENTES
G.A.S. Q uintero , por intermedio de apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 5889 de 2013, por medio de la cual el director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales- DIAN decidió declarar insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero delegado .
A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro del actor al cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero delegado, código 505, grado 04; así mismo , que se le paguen todos los emolumentos dejados de percibir entre el 24 de julio de 2013, fecha en la que le fue notificada la insubsistencia del nombramiento, hasta la fecha en que fue presentada la demanda; además, que se ordene reparar el daño moral que le fue ocasionado tanto a él como a sus hijas, el cual estimó , respectivamente , en 1000 y en 200 salarios mínimo s legales mensuales vigentes ; por otra parte, que se ordene la indexación de las sumas que le sean concedidas ; y, por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
H echos narrados en el escrito de demanda
El señor apoderado de la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación:
El señor S.Q. fue vinculado a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas N acionales DIAN, mediante la R esolución 6760 del 15 de julio de 2002, con nombramiento de carácter ordinario en el cargo de defensor del contribuyente y el usuario aduanero delegado, nivel 60, grado 36.
En el año 2008 la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se reestructuró, lo que originó la incorporación del actor en el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero, delegado, código 505, grado 04, el cual es de libre nombramiento y remoción.
El 26 de septiembre de 2012, recibió un correo electrónico proveniente de la Coordinación Administrativa y de Gestión de la Defensoría del Contribuyente y del Usuario Aduanero , en el cual se le comunicó que estaba postulado como aspirante a participar en la valoración del perfil para la conformación de la terna para delegados regionales de la defensoría nacional del contribuyente y lo convocó a una entrevista para el día 1 de octubre de 2012.
El día en que se debía realizar la mencionada entrevista, e l señor S.Q. intentó entregarle una comunicación a la defensora del contribuye nte y del usuario aduanero en la que manifest aba su desacuerdo con el proceso de selección, pues él ocupaba el cargo de delegado a nivel regiona l d esde el mes de julio de 2002, y ante la negativa de e sta a recibirla , la remitió ese mismo día a través de un correo electrónico.
Posteriormente , fue desvinculado del servicio por insubsistencia del nombramiento mediante la Resolución 5889 de 16 de julio de 2013.
Normas violadas y concepto de violación.
La parte actora invocó como normas violadas las siguientes:
De la C onstitución P olítica: Artículos 2, 4, 6, 13, 21, 25, 28, 29, 46 y 209.
Del D ecreto 1071 de 1999: Articulo 41
Del D ecreto 4048 de 2008: Articulo 35
Del Código P enal: articulo 97
La Ley 909 de 2004 y el Decreto 4567 de 2001
Al desarrollar el concepto de violación de las normas indicadas, sostuvo que en el caso concreto se presentaron los defectos de desviación de poder y falta de motivación , los cuales fundamentó a partir de los argumentos que se resumen a continuación:
En primer lugar, manifestó que se debió motivar su desvinculación en razón a la naturaleza del cargo, pues el modo en có mo se llevó a cabo no fue con miras a l mejor amiento del servicio, pues no se tuvieron en cuenta l a s buena s ca lificaciones que obtuvo el señor S.Q. ro en su trayectoria al interior de la entidad.
Además, afirmó que no podía iniciarse un proceso de selección pues el cargo estaba ocupado por un titular en ejercicio de funciones.
Por otra parte, señaló que existió una desviación de poder por desvincular a un servidor bi en calificado y a quien por su edad no le era fácil encontrar otro empleo.
Contestación de la demanda.
La entidad demandada conte s t ó la demanda y se opuso a las pretensiones, con base en los argumentos que a continuación se resumen:
En primer lugar, sostuvo que el acto administrativo no requería de motivación pues se trata ba de un empleo de libre nombramiento y remoción.
Además , puso de presente que el acto motivo de controversia cumple a cabalidad con todos los requisitos de validez que exige el ordenamiento jurídico.
Por otra parte , señaló que las demás consideraciones de orden sociológico hechas en la demanda no invalidan la decisión de la Administración, pues la demandada actuó con apego a las di s posiciones que regulan la materia.
Sentencia apelada
Por medio de la sentencia proferida e l 22 de mayo de 2015 , el Tribunal A dministrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen:
En primer lugar, estableció el marco normativo y jurídico , y señaló que el artículo 5 numeral 2 de la Ley 909 de 2004 determinó cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción , dentro de los que se encuentran los de dirección, manejo y confianza.
A lo anterior agregó que en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 se consagró la insubsistencia como causal vá lida para el retiro del servicio en los empleos de libre nombramiento y remoción.
Posteriormente , se refirió a la causal de nulidad por desviación de poder, y concretamente a la naturaleza subjetiva de la misma, pues se predica de consideraciones que pertenece n al fuero interno del nominador. Adicionalmente, señaló que la motivación de un acto administrativo de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción es innecesaria .
Ahora bien, al momento de analizar el caso concreto indicó que el actor no quiso participar en la convocato ria para la selección de la persona que debía desempeñar el cargo de defensor del contribuyente y del usuario aduanero delegado, código 505, grado 04 y por lo tanto perdió la oportunidad de que por medio del procedimiento dispuesto en el D ecreto 4567 del 2011 , pudiera ser nombrado nuevamente en el cargo que venía desempeñando.
Por otra parte, consideró que debido a que había lista de elegibles y un proceso de selección vigente s , era válido que la demandada procediera a declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, toda vez a que, a pesar de que el cargo ya se encontraba ocu pado, este no era de carrera si no de libre nombramiento y remoción.
Adicionalmente, indicó que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo objeto del presente proceso.
Del recurso de apelación.
La parte actora interpuso recurso de apelación con base en los argumentos que se resumen a continuación:
En primer lugar, aseguró que el a quo invocó normas que no le son aplicables a la situación concreta del actor, pues se refieren a la insubsistencia de cargos de carrera provistos en provisionalidad y a normas distritales , las cuales no guardan relación con los argumentos de la demanda ni con la situación fá ctica planteada a lo largo del proceso.
Además , indicó que no se tuvo en cue n ta e l procedimiento reglado por el Decreto 1071 del 1999 , por el cual se organizó la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones.
Así mismo , manifestó que no se cumplió con el deber de motivar el acto administrativo que declaró la insubsistencia, así como tampoco se anot aron en la hoja de vida las razones de su desvinculación de la enti dad, por lo que se trata de un acto con motivos ocultos.
Por otra parte, sostuvo que la administración no tenía como intención el mejoramiento del servicio al desvincularlo.
Por último, manifestó que la entidad demandada no probó que el acto de desvinculación mejorar í a el servicio o que tuviera la intención de hacerlo.
Alegatos de conclusión en la segunda instancia.
La parte actora reiteró los argumentos de la apelación.
Por otra parte , la entidad demandada solicitó que se confirme l a decisión del a quo , con base en los mismos argumentos presentados en la contestación de la demanda.
El Ministerio Público no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES
Problema jurídico.
Corresponde a esta sala determinar si la R ...
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