Sentencia nº 68001-23-33-000-2014-00840-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Septiembre de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 783541753

Sentencia nº 68001-23-33-000-2014-00840-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 20 de Septiembre de 2018

Fecha20 Septiembre 2018
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00840-01(4459-15)

Actor: J.H.E.B.

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Reliquidación de prestaciones sociales de agente de la Policía Nacional homologado al nivel ejecutivo

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 31 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control(ff. 27 a 54). El señor J.H.E.B., a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio 5586/GAG-SDP de 18 de diciembre de 2013, «[…] ratificado por el Oficio No. 19046/GAG SDP 8 de agosto de 2014 […]», expedidos por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante los cuales se le negó al actor «[...] la reliquidación de la asignación de retiro incluyendo todas las partidas establecidas en el artículo 100° [sic] del decreto 1213 de 1990».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reliquidar la asignación de retiro, «[…] teniendo en cuenta su grado y las partidas establecidas en el artículo 100° del decreto 1213 de 1990 […] año por año […]», (ii) pagar los «intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar […], en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 CPACA», (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del CPACA; y se condene en costas a la accionada, incluidas las agencias en derecho.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «ingresó a la Institución Policial (14 de enero de 1985) bajo la vigencia de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, normas que contempla [sic] como factores prestacionales la prima de actividad, la prima de antigüedad y el subsidio familiar», los cuales devengó durante el tiempo que prestó sus servicios como agente.

Asevera que con Resolución 5267 de 27 de mayo de 1994, «[…] se le Homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional […]», y el 22 de mayo de 2013, época para la que tenía el grado de «intendente jefe», fue retirado del servicio activo de esa institución, el cual prestó durante 20 años, 9 meses y 3 días, incluidos los tres meses de alta.

Que por medio de Resolución 7799 de 18 de septiembre de 2013, con fundamento en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, le fue reconocida asignación mensual de retiro a partir del 22 de los mismos mes y año, en cuantía equivalente al 75% «[…] en el grado de I.J.»., sin incluir «la prima de actividad, la prima de antigüedad y el subsidio familiar, a que tiene derecho».

Dice que el 12 de noviembre de 2013 pidió de Casur el reajuste de su asignación de retiro, «[…] incluyendo todas las partidas establecidas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990», lo cual le fue negado con oficio 5586 GAG-SDP de 18 de diciembre del mismo año, bajo el argumento de que «[…] las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación de retiro al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional están señala[das] en el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004». Posteriormente, el 15 de julio de 2004 reiteró su reclamación, frente a la cual por oficio 5586 GAG-SDP de 18 de diciembre de esa anualidad, la accionada le indicó que «[…] con oficio No. 5586 de 18-012-2013, atendió de fondo [la] solicitud de reajuste de asignación mensual de retiro por concepto del nivel ejecutivo […]».

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 43, 48, 53, 83, 84, 121 y 220 de la Constitución Política, Ley 923 de 2004, los Decretos 1213 de 1990 y 4433 de 2004.

Alude el demandante violación directa de la ley y la Constitución Política, puesto que la decisión acusada desconoció el derecho a que su asignación de retiro se liquidara con la inclusión de «[...] las partidas computables [...] establecidas en el artículo 100 del decreto 1213 de 1990 […] por haber sido homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, antes de la vigencia de la ley 923 y del decreto 4433 de 2004 [...]».

Aduce que «el Gobierno Nacional mediante decreto 1091 de 1995 reglamentó el régimen prestacional y pensional del nivel ejecutivo sin tener facultades legales para ello, pues el constituyente primario dejó plasmado en él [sic] Artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Colombiana, una reserva legal la cual determina que la normatividad que regule el régimen pensional de los integrantes de la Fuerza Pública debe ser promulgada por el legislador, mediante la modalidad de una Ley marco, a través de la cual se le fijan al ejecutivo los criterios y alcances que debe seguir para reglamentar este régimen en su integridad, [por lo que] al expedir el citado decreto desbordó las atribuciones que la Constitución Nacional le otorga», razón por la cual «[…] no podía modificar los derechos prestacionales de los cuales ya eran titulares aquellos funcionarios policiales activos al momento de la creación del Nivel Ejecutivo y que se homologaron a dicha carrera, como efectivamente lo es el demandante».

Que «la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al liquidar la asignación de retiro […] bajo los parámetros de los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 y no […] con el decreto 1213 de 1990, generó un desmejoramiento en […] relación al monto de la mesada a percibir, contraviniéndose con ello la protección especial que […] el legislador como el ejecutivo concibieron al personal que se homologara al Nivel Ejecutivo».

Por último, afirma que existe una línea jurisprudencial «frente al tema particular de los homologados, entre algunas decisiones, de la sección segunda del Consejo de Estado, consejero ponente G.G.A., de fecha 17 de abril de 2013 […] en la cual se señala que los servidores públicos […] de la Policía Nacional […] homologados al nivel ejecutivo antes de la entrada en vigencia del decreto 1091 de 1995, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 80 de 1995 y del artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995 tienen una situación jurídica protegida, y en razón a ello les asiste el derecho a beneficiarse del régimen de asignaciones, salarial y prestacional contenido en el Decreto 1212 de 1990».

1.5 Contestación de la demanda. La entidad demandada guardó silencio (f. 73).

1.6Providencia apelada (ff. 135 a 141).El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 31 de agosto de 2015, negó las súplicas de la demanda y condenó en costas al demandante, al considerar que si bien «[…] el accionante se encontraba amparado por la prohibición constitucional y legal de desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales al homologarse al Nivel Ejecutivo, no obstante, tal prohibición no permite per sé [sic] crear un régimen compuesto por los factores o elementos más favorables de cada uno de los regímenes que en los diferentes momentos gobernaron la situación laboral del actor, esto es, el de suboficial y el del Nivel Ejecutivo».

Que «[…] con el cambio de régimen salarial y prestacional se perdieron unos beneficios, pero se ganaron otros mayores, dentro de los cuales se resalta una asignación básica ostensiblemente mayor, ya que de conformidad con el Decreto 1530 de 2010 la asignación básica de un Intendente Jefe [corresponde al] 42.6660% de la devengada por un General, mientras que la de un Agente con antigüedad mayor a 10 años [equivale al] 18.8179%».

Arguye que «[…] no se demostró por parte del demandante, que con la liquidación de la asignación de retiro con base en el régimen prestacional que le gobernaba al momento de su desvinculación - Nivel Ejecutivo - la entidad demandada hubiera vulnerado la prohibición de desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales; y mal puede pretender, en clara transgresión del principio de inescindibilidad, que para la liquidación de su asignación de retiro se le tenga en cuenta las prestaciones establecidas para los agentes pero calculadas con base en el salario del Nivel Ejecutivo».

Que «[…] al tratarse de diferentes regímenes prestacionales, sugiere que la selección de uno de ellos representa la aceptación de todas y cada una de sus condiciones siendo, […] imposible acogerse a lo mejor de cada uno de los dos regímenes, pues el derecho exige dar aplicación al principio de inescindibilidad de la norma, para que una vez valorado en conjunto, sea aplicada la más beneficiosa, como en efecto se hizo en este caso […]».

Por otra parte, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGC), condenó en costas, que incluye las agencias en derecho, a la parte demandante.

1.7Recurso de apelación(ff. 147 a 154).Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el Ad-quem […] desconoció que «[…] el Consejo de Estado [en sentencia] de fecha 14 de febrero de 2007, decretó la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 del 27 de julio de 1995, […] por lo que la asignación de retiro del actor […] debe ser liquidada con base en las...

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