Sentencia nº 25000-23-42-000-2015-01064-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Septiembre de 2018
| Fecha | 07 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01064-01 ( 4247-17 )
Actor: J.G.Á.O.V.
Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR)
Asunto: Determinar si para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro de un Intendente de la Policía Nacional vinculado al servicio al entrar en vigencia la Ley 923 del 2004, es dable aplicar la norma anterior, concretamente, el Decreto 1212 de 1990.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DEL 2011.
I. ASUNTO.
1. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de julio del 2017, proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B , que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor J.G.Á.O.V. contra CASUR, encaminadas a l reconocimiento de la asignación de retiro.
II. ANTECEDENTES.
2.1. Pretensiones.
2. El señor J.G.Á.O.V., a través de apoderado judicial y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 del 2011-, solicitó la nulidad del Oficio 10365 / GAG - SDP del 23 de abril del 2014, proferido por el Director General de CASUR, por el cual le fue negado el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro por no cumplir con los requisitos establecidos en los Decretos 4433 del 2004 y 1858 del 2012.
3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a partir del 30 de septiembre del 2014 y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990; ii) pagar todos los valores dejados de devengar desde la fecha de su retiro hasta cuando se produzca el reconocimiento, con los correspondientes intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 de la Ley 1437 del 2011; y iv) condenar en costas.
2.2. Hechos.
4. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:
5. Indicó que el actor, ingresó al servicio de la Policía Nacional como Agente Alumno del Nivel Ejecutivo el 17 de octubre de 1995; posteriormente, a través de la Resolución 05281 del 25 de octubre de 1996 fue nombrado en el escalafón del Nivel Ejecutivo de la institución, el 11 de octubre de 1996 hasta el 30 de septiembre del 2013; mediante fallo disciplinario del 23 de junio del 2013 se le impuso el correctivo de destitución e inhabilidad general por el termino de 10 años; y fue retirado por destitución a través de la Resolución 03523 del 10 de septiembre del 2013, proferida por el Director General de la Policía Nacional.
6. Manifestó que a través de petición del 11 de febrero del 2014, solicitó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, la cual fue negada a través del acto administrativo acusado, bajo el argumento que no cumple con los requisitos establecidos en los Decretos 4433 del 2004 y 1858 del 2012, esto es, 20 años de servicios cuando el retiro del servicio activo se produce por destitución.
2.3. Normas vulneradas y concepto de violación.
7. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes:
8. Los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 29, 53, 83, 121, 122, 123, 124, 125, 209, 211, 218, 222 y 278 de la Constitución Política; 12 de la Ley 153 de 1887 y 1, 2, 3, 5, 6, 7, 34, 103, 104, 138, 162 y 192 de la Ley 1437 del 2011; las Leyes 180 y 132 de 1995, 923 del 2004 y 1395 del 2010; y el Decreto 1212 de 1990.
9. Como concepto de violación, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque:
10. Manifestó que el acto acusado fue expedido de manera irregular, con infracción de las normas en que debía fundarse y desconociendo el debido proceso, al considerar que el personal de la Fuerza Pública que se encontraba activo al momento de entrar en vigencia el Decreto 4433 del 2004 (30 de diciembre del 2004), tiene derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que requería 15 años de servicios en la institución,
11. Así las cosas, indicó que le es aplicable lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, al acreditar su ingreso a la institución policial el 17 de octubre de 1995 y 18 años, 2 meses y 12 días de labores.
12. Indicó que si bien el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, exigían para el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, un mínimo de 20 años de servicios, también lo es que estas disposiciones fueron declaradas nulas a través de sentencias del Consejo de Estado, razón por la cual cobran vigencia los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que exigían 15 años de servicios.
13. Sostuvo que en el presente asunto no es aplicable lo preceptuado en el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pues quebrantó lo establecido en el artículo 150 en su numeral 19, literal e) de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley 923 del 2004, dentro de cuyo marco debió haber sido expedido el citado decreto, que dispuso que «(no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por la disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia , ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal
2.4. Contestación de la demanda.
14. La apoderada de CASUR, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:
15. Sostuvo que el señor J.G.Á.O.V. no tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme a lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 del 1990, por cuanto la norma que le es aplicable es el Decreto 1858 del 2012, el cual establece que se debe acreditar un tiempo de labores de 25 años cuando el retiro de la institución policial sea por destitución, los cuales no reúne al demostrar 18 años, 2 meses y 12 días.
16. Señaló que si bien es cierto que el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro ha sido materia de disputa jurídica ante el Consejo de Estado, también lo es, que a la fecha permanece incólume la aplicación del Decreto 1858 del 2012, en virtud al levantamiento de la suspensión provisional de su artículo 2º.
2.5. La sentencia de primera instancia.
17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 27 de julio del 2017 negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:
18. Expresó, después de hacer un análisis del régimen de la asignación de retiro de la Policía Nacional y de la situación fáctica del demandante, que la disposición aplicable en el sub judice es el artículo 2º del Decreto 1858 del 2012, el cual estableció:
« Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.»
19. De lo anterior, determinó que cuando el retiro del servicio se dé por destitución (situación del actor) el tiempo de servicios requerido para obtener el derecho a la asignación de retiro es de 25 años, el cual que no cumple el señor J.G.Á.O.V., por cuanto acreditó 18 años, 2 meses y 12 días de labores.
2.6. Recurso de apelación.
20. La parte demandante , interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en aras a obtener su revocatoria y, en su lugar, se acceda a las pretensiones, para lo cual reiteró sus argumentos expuestos en el escrito de la demanda, pero hizo énfasis en que el a quo desconoció que el personal de la Fuerza Pública que se encontraba activo al momento de entrar en vigencia el Decreto 4433 del 2004 (30 de diciembre del 2004) le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 , el cual requería 15 años de servicios en la institución.
21. Sostuvo que si bien el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, exigían para el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a...
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