Auto nº 25000-23-36-000-2015-01113-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 7 de Septiembre de 2018
| Fecha | 07 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente : S.C.D.D. CASTILLO
Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25 000-23-36-000-2015-01113-01(60578)
Actor: J.M.S.
Demandado : UNIÓN TEMPORAL DELOITTE Y OTROS
Referencia: APELACIÓN AUTO - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, Unidad Administrativa Especial-Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-FONTIC- y Unión Temporal Deloitte, a través de apoderados, contra la decisión del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró no probada la excepción de inepta demanda.
ANTECEDENTES
LA DEMANDA
El 15 de mayo de 2015, la sociedad comercial JAHV McGREGOR S.A., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial-Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-FONTIC- y la Unión Temporal Deloitte, con base en las siguientes pretensiones:
“PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de la Resolución número 002361 del 28 de octubre de 2014 que ordenó la apertura, integración del comité asesor y evaluador del Concurso de Méritos FTIC-CM-09-14, y ordenó la publicación del Pliego de Condiciones Definitivo.
SEGUNDA: Declarar la nulidad de los numerales 5.1.2.5. “ACREDITACIÓN DE REQUISITOS DE LA MATRIZ” del Pliego de Condiciones del Concurso de Méritos FTIC-CM-09-14, y el numeral 4 de la Adenda número 1 de fecha 11 de noviembre de 2014 que modificó el numeral 5.1.2.5. citado, de LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES-FONTIC (ARTÍCULO 34 Ley 1341 de 2009), adscrita al MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, que crearon la figura del aval técnico y financiero para que los proponentes que no cumplieran directamente con las exigencias y/o requisitos de experiencia de indicadores financieros, se presentaran con las condiciones de su Casa M. o Sociedad Controlante.
TERCERA: Declarar la nulidad de la Resolución número 002776 del 11 de diciembre de 2014, adoptado en audiencia pública mediante la cual LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES- FONTIC (ARTÍCULO 34 Ley 1341 de 2009), adscrita al MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, adjudicó el concurso de méritos FTIC-CM-09-14 a la UNIÓN TEMPORAL DELOITTE.
CUARTA: Condenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL-FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES-FONTIC (ARTÍCULO 34 Ley 1341 de 2009), adscrita al MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, a pagar a JAHV McGREGOR S.A., la suma de cuatrocientos noventa millones cuatrocientos quince mil pesos colombianos (490.415.000), a título de restablecimiento del derecho, como utilidad incluida en su propuesta económica y esperada, por concepto de daño en la pérdida de la oportunidad.
Como fundamento de sus pretensiones, el demandante expuso los siguientes hechos, los cuales se resumen de la siguiente manera:
1. Mediante resolución n.° 002361 del 28 de octubre de 2014, la Unidad Administrativa Especial-Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-FONTIC adscrito al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ordenó la apertura, integración del comité asesor y evaluador y la publicación del Pliego de Condiciones Definitivo del Concurso de Méritos FTIC-CM-09-14 que tiene como objeto: “brindar la asesoría técnica de la Subdirección de Vigilancia y Control de Radiodifusión Sonora, en el ejercicio de la vigilancia y control de las obligaciones que deben cumplir los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora en todo el territorio nacional, de conformidad con el modelo de vigilancia y control establecido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones” con un presupuesto de $2.878.044.390, información que reposa en el SECOP.
2. Como consecuencia de lo anterior, fueron publicados los pliegos de condiciones definitivos en el SECOP -el 28 de octubre de 2014 a las 6:51 pm-.
3. En el numeral 5.1.2.5. “ACREDITACIÓN DE REQUISITOS DE LA MATRIZ” del Pliego de Condiciones del Concurso de Méritos FTIC-CM-09-14, y el numeral 4 de la Adenda número 1 del 11 de noviembre de 2014, que modificó el numeral 5.1.2.5 citado, la Unidad Administrativa Especial-Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-FONTIC creó la figura del “aval técnico y financiero”, para que los proponentes que no cumplieran directamente con las exigencias y/o requisitos de experiencia y de indicadores financieros, se presentaran con las condiciones presentadas de experiencia e indicadores financieros de su casa M. o Sociedad Controlante, que goza de independencia y autonomía jurídica contractual.
4. La Sociedad JAHV McGregor S.A. presentó observación a la entidad estatal contratante con el argumento de la errada aplicación e interpretación indebida del aparte final del literal “e” del artículo 9° del Decreto 1510 de 2013, dado que en los pliegos de condiciones, esto es, en el numeral 5.1.2.5, y, numeral 4 de la Adenda número 1 “creó y permitió la acreditación de la experiencia y capacidad financiera de los proponentes a través de la sociedad M. controlante sin ningún límite temporal”.
5. La observación presentada por M. no fue tenida en cuenta, por lo tanto se continuó con el concurso pese a que las normas de contratación estatal (Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y Decreto 1510 de 2013) no permiten ni habilitan la acreditación de la experiencia con entidades controlantes (Matrices) en periodos de subordinadas proponentes (Filiales y Subsidiarias), superiores a tres (3) años; toda vez que a partir del tercer año de existencia se entiende que el proponente ha adquirido autonomía en cuanto a la experiencia contractual, y por lo tanto permitir su coligación negocial con la Sociedad M., sería la convalidación de la figura de interposición societaria, con perjuicio de terceros (los demás proponentes que quieren participar en igualdad de condiciones).
6. En igual sentido, el régimen de garantías reglada en los artículos 110 y ss del Decreto 1510 de 2013 no contempla la figura del aval ni de los títulos valores para los contratos estatales, únicamente plantea como válida las garantías bancarias, de seguros y los patrimonios autónomos, pero en la etapa de ejecución contractual.
7. Por lo anterior, expone que el acto administrativo de apertura del concurso de méritos FTIC-CM-09-14, es particularmente nulo ya que fue expedido con trasgresión del artículo 150 inciso final de la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y el artículo 9º del Decreto 1510, en lo relacionado con la habilitación de la capacidad técnica y financiera de los proponentes, dado que lo correcto era que cada proponente debía acreditarse de manera directa y no a través de la Sociedad M. cuando su existencia Social superara los tres (3) años, regla contractual contenida en los pliegos de condiciones -numerales 5.1.2.5. y numeral 4 de la adenda número 1.
8. La propuesta presentada por JAHV M. S.A. cumplía con los requisitos exigidos, pero fue rechazada, a saber, acreditó los requisitos jurídicos, técnicos y financieros estipulados en el pliego de condiciones y sus adendas.
9. El 11 de diciembre de 2014 el FONTIC adjudicó a la Unión Temporal Deloitte, el Concurso de Méritos FTIC-CM-09-14, a pesar de que su oferta económica, se encontraba incursa en una causal de rechazo.
10. Indica el demandante que la entidad estatal causó un daño antijurídico en la tipología de pérdida de oportunidad en la adjudicación a JAHV McGREGOR S.A., en el concurso de méritos FTIC-CM-09-14.
INTERVENCIÓN PASIVA
1. La Unidad Administrativa Especial-Fondo de las Tecnologías de la Información y las Telecomiunicaciones-FONTIC., se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al tiempo que propuso, entre otras, las excepciones de I) Inepta demanda por falta de requisitos formales -ausencia del juramento estimatorio- e II) inepta demanda por omisión de demandar la nulidad del contrato.
I) Considera el FONTIC que la sociedad demandante, no estableció, el juramento estimatorio, requisito obligatorio cuando se eleva alguna pretensión de carácter económico. Señaló al respecto:
“En virtud del artículo 206 del C.G.P. (…) toda demanda que tenga una pretensión de carácter económico debe incluir esta figura (…) la demanda presentada por M. omitió este requisito y por tal razón considera que debe proceder la excepción” (min 7.36).
ii) Expresó el FONTIC, respecto a la excepción de Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, en el entendido que la pretensión está incompleta, dado que la parte actora no demandó la nulidad del contrato, cuando en la interposición de la demanda, debió no solo demandar la nulidad de la resolución de adjudicación, sino también el contrato celebrado con el adjudicatario.
Al respecto precisó:
“(…) esta excepción tiene como fundamento el artículo 44 de la ley 80 que establece la nulidad absoluta de los contratos administrativo y dice que deben declararse nulos los contratos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente, igualmente el artículo 45 de la ley 80 que habla de la nulidad absoluta del contrato y los efectos que ella produce de terminación del contrato cundo se haya declarado la nulidad del acto de adjudicación. Consideramos que el demandante ha debido incluir dentro de sus pretensiones de manera expresa la pretensión de nulidad del contrato la cual se...
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