Sentencia nº 81001-23-33-000-2014-00090-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Septiembre de 2018
| Fecha | 07 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radica ción número: 81001 - 23 - 33 - 000 - 2014 - 00090 - 01 ( 0039-16 )
Actor: M.E.P.W.
Demandado: DEPARTAMENTO DE ARAUCA
Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.
Asunto: Establecer es viable reconocer a diputado las vacaciones y las primas de servicios y vacaciones .
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 17 de junio de 2016, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor M.E.P.W. en contra del Departamento de Arauca.
ANTECEDENTES
M.E.P.W., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011- presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio SGAD - 2014 - 0440 de 31 de julio de 2014, por medio del cual S. General de la Asamblea Departamental del Departamento de Arauca negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, vacaciones y prima de vacaciones correspondientes a los años 2012 a 2014, con la correspondiente incidencia como factor de salario en la liquidación de las cesantías.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó, el pago de los anteriores emolumentos; el pago de la sanción moratoria; indexar las anteriores sumas; y, condenar en costas.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:
Señaló que el señor M.E.P.W. fue elegido como diputado del Departamento de Arauca para el periodo 2012-2015, tiempo durante el cual no le fue pagada la prima de servicios, vacaciones y la prima de vacaciones.
Afirmó que el 14 de julio de 2015 solicitó a la Asamblea Departamental el reconocimiento de los mencionados emolumentos, los cuales le fueron negados por parte del S. General mediante el Oficio SGAD - 2014 - 0440 de 31 de julio de 2014, por considerar, de un lado, que los miembros de las asambleas departamentales gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales señaladas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y en las demás normas que la adicionen o la reformen; y de otro, que no existe ninguna ordenanza que fije el pago de la prima de servicios, prima de vacaciones y vacaciones.
1.2 Normas violadas y concepto de violación.
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299; L. 6ª de 1945 artículos 12 y 17; 64 de 1946 artículos 4 y 5; 65 de 1946 artículos 1º y 9; 48 de 1962 artículo 7; 77 de 1965 artículo 3; 4ª de 1966 artículos 11 y 12; 5ª de 1969 artículos 2, 3 y 4; 50 de 1990 artículos 99, 102 y 104; 344 de 1996 artículo 13; Decretos 2567 de 1946 artículo 1º; 1160 de 1947 artículos 1, 2 y 6; 1723 de 1964 artículo 2; 1045 de 1978 artículo 45; 1222 de 1986 artículo 56; 1582 de 1998 artículo 1º; y, 1919 de 2002.
Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque:
El acto demandado es ilegal por incompetencia, al haber sido expedido por un funcionario que no tiene funciones de ordenador del gasto, pues según las funciones atribuida al S. General de la Asamblea de Arauca, en el artículo 34 del Reglamento Interno (Ordenanza No. 05 de 1998), este no es competente para ordenar gastos ni reconocer las prestaciones sociales de los Diputados.
Agregó que se está desconociendo el derecho al trabajo, al no cancelarle de forma completa su auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales, con lo cual no ha garantizado ni protegido la efectividad de un derecho laboral cierto, máxime cuando de conformidad con el artículo 299 de la Constitución Política, los miembros de las asambleas departamentales tienen tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y se encuentran amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley.
Comentó que como a la fecha no se ha adoptado la ley que fije el régimen de prestaciones y seguridad social de los diputados, en virtud del artículo constitucional citado, se debe tener en cuenta la Ley 6ª de 1945, la cual reguló las relaciones de trabajo tanto de empleados públicos como de trabajadores privados, y estableció como indemnización o prestación a cargo del patrono y en favor de los empleados u obreros en el artículo 5º las vacaciones y la prima de vacaciones
Indicó que por medio del Decreto 1045 de 1978 «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional» se adicionó y reformó el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos establecido en la ley 6ª de 1945, siendo aplicable dicho decreto al nivel territorial (departamental y municipal), y por ende a los diputados, en virtud del Decreto 1919 de 2002.
Con fundamento en lo anterior, en su sentir, se deben reconocer las prestaciones que se encuentran relacionadas en el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978, a saber: a) asistencia médica, obstétrica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria; b) servicio odontológico; c) vacaciones; d) prima de vacaciones; e) prima de navidad; f) auxilio por enfermedad; g) indemnización por accidente de trabajo o enfermedad profesional; h) auxilio de maternidad; i) auxilio de cesantía; j) pensión vitalicia de jubilación; l) pensión de retiro por vejez, y m) auxilio funerario; n) seguro por muerte.
Aseguró que de la lectura del artículo 45 ibídem se puede observar que para la liquidación y reconocimiento del auxilio de cesantías, se deben tener en cuenta los factores salariales indicados en dicha norma, si a ellos se tiene derecho, al margen de los que le hayan sido cancelados; pues esa es la interpretación lógica y coherente de dicha norma, ya que una entidad que desconozca la ley y no cancele los salarios y prestaciones sociales de sus servidores, no puede utilizar su propia omisión en su beneficio, alegando que no se debe liquidar un factor salarial a que se tiene derecho, pero que no ha cancelado.
Contestación de la demanda .
El Departamento de Arauca, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda incoada por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:
Afirmó que el régimen prestacional de los diputados fue regulado por medio de la Ley 48 de 1962 y los Decretos 1723 de 1986 1922 de 1986, posteriormente, por medio del Acto Legislativo 1 de 1996 fue reformado a través del artículo 299 la Constitución Política, en el que se terminó que estarían amparados por un régimen que fijaría la ley, pero como a la fecha el legislador aún no se ha pronunciado al respecto, se rigen por la Ley 6ª de 1945 con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993.
Expresó que como la Ley 6ª de 1945 ni las normas expedidas con posterioridad estipularon para los empleados departamentales la prima de vacaciones, vacaciones y prima de servicios, se puede llegar a la conclusión de que los diputados no tienen derecho al reconocimiento y pago de tales prestaciones.
1.4 La sentencia apelada .
El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia de 22 de octubre de 2015, denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:
Enunció que dentro del régimen prestacional aplicable a los diputados no están establecidas las vacaciones y la prima de vacaciones como prestaciones sociales, por tal motivo no es viable realizar su pago; adicionalmente, por disposición del Decreto 1919 de 2002 el régimen prestacional de los servidores del orden nacional se aplica a los empleados públicos del orden territorial, pero hay que tener en cuenta que los Diputados son unos servidores distintos a los empleados del Departamento, que tienen un régimen prestacional especial debido a sus particulares condiciones.
Precisó que el demandante no tiene derecho a las vacaciones y la prima de vacaciones porque los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2150 de 1995, 404 de 2006 y la Ley 995 de 2005 no resultan aplicables a los diputados, tampoco es viable reconocer la prima de servicios debido a que el artículo 28 de la Ley 617 de 2000 fijó un monto que constituye una suma única y global como salario o remuneración, razón por la no es procedente adicionar este rubro.
Argumentó que el Consejo de Estado ha reiterado que para efectos de liquidar el auxilio de cesantías de los diputados, se debe tener en cuenta el salario y los factores que éste devengó, los cuales se tuvieron en cuenta en el presente caso para liquidar las cesantías del actor, tal y como lo reconoce en la demanda, aunado a ello, está demostrado que como Diputado solo percibió el salario y la prima de navidad como factores a tener en cuenta dentro de dicha liquidación.
Finalmente dijo, en cuanto a la falta de competencia del S. General de la Asamblea Departamental de Arauca para expedir el acto acusado, que dentro del plenario no hay prueba que indique que en efecto carecía de tal competencia, como tampoco se indicó que otro servidor fuera el que debía expedir el acto cuestionado.
El recurso de apelación .
La parte demandante, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación en...
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