Auto nº 47001-23-33-001-2015-00306-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 30 de Agosto de 2018
| Fecha | 30 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 47001 - 23 - 33 - 001 - 2015 - 00306 - 01 (57401)
Ac tor: CONSORCIO OMEGA
Demandado: E.S.E. A.P.R.
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto que declaró impróspera la excepción de ineptitud de la demanda, decisión adoptada dentro de la audiencia inicial prevista por el artículo 180 del C.P.A.C.A., celebrada el 2 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo del M. (fls. 186 acta n.º 50 y disco compacto audiencia inicial fl. 185, c.ppl).
ANTECEDENTES
En escrito radicado el 9 de marzo de 2015 (fl. 1 a 9 c.1), el Consorcio Omega actuando a través de apoderado formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con las siguientes pretensiones:
1º Que declare la nulidad de los actos administrativos a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO A.P.R., de evaluación de la propuesta del día 6 de agosto de 2014, la contestación a las misma del 12 de agosto de 2014 y del acto administrativo de adjudicación resolución n.º 0329 del 14 de agosto de 2014, por medio del cual se ADJUDICÓ EL CONTRATO DENTRO DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA n.º 4, a la sociedad MEDIREDES S.A.S.; los cuales conforman una acto administrativo complejo; como quiera que los mismos se emitieron mediante desviación de poder y violación del debido proceso administrativo por parte de la demandada.
2º Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos anteriormente indicados, se declare a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO A.P.R., administrativa y patrimonialmente responsable de todos los perjuicios materiales ocasionados al CONSORCIO OMEGA, representado por el Ingeniero ERNESTO MONTAÑEZ MORA, por la no adjudicación del contrato derivados de la pérdida de oportunidad de obtener la utilidad en el mismo contrato, en las sumas que se detallarán en el acápite correspondiente.
3º Que la demandada EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO A.P.R., pague adicionalmente de la utilidad dejada de percibir por el consorcio, las costas y agencias en derecho derivadas del presente proceso.
Como fundamento de sus pretensiones la parte actora afirma que mediante Resolución n.º 297 del 21 de julio de 2014, la Empresa Social del Estado Alejandro Próspero Revered dio apertura a la convocatoria pública para adjudicar un contrato de obra de mantenimiento y adecuación de los centros de salud B., Candelaria, Mamatoco, Taganga y La Paz.
Mediante Resolución n.º 312 del 28 de julio de 2014, la convocante designó el comité evaluador.
El 28 de julio de 2014, se conformó el consorcio Omega integrado por la Organización Empresarial M&M, C.C.A.S., Ingeniería y Gestión de la información L.. Ingfocol y Cumbre Asociados, con la finalidad de participar en el proceso de convocatoria efectuado por la entidad demandada.
El 30 de julio de 2014 se realizó la visita técnica al lugar donde se realizarían las obras, por parte de los oferentes que se presentaron al proceso de selección, en este caso, Mediredes S.A.S. y Consorcio Omega. A su vez se conformaron las propuestas teniendo como referente el respectivo pliego de condiciones.
El 1º de agosto de 2014, se suscribió acta de cierre donde se pudo establecer que fueron presentadas dos propuestas - la del Consorcio Omega y la de Mediredes S.A.S.-
El 6 de agosto de 2014 se realizó la evaluación de las propuestas. Respecto al Consorcio Omega se le consideró no habilitado financieramente. El mismo día, el consorcio oferente realizó observaciones al informe de evaluación, con el objeto de demostrar que si se encontraba habilitada financieramente.
Para el demandante, la razón de inhabilitación financiera expuesta por la entidad se centró en el componente de endeudamiento total, por cuanto la E.S.E. A.P.R. lo evaluó en un porcentaje de 1.02, mientras que desde su análisis se encontraba habilitada, porque la cuantificación del pasivo total/activo total según el numeral 3.3.8. del pliego de condiciones era menor al 80%, ubicándose en el 37.20%.
El demandante estima abiertamente ilegal la conducta asumida por la entidad en “las respuestas a las observaciones presentadas al informe de evaluación” del 13 de agosto de 2014, en la medida en que la discusión se refería única y exclusivamente al componente de endeudamiento, como uno de los índices de la capacidad financiera, pero se utilizó ese acto de respuesta para “realizar una nueva evaluación sobre componentes que ya habían resultado cumplidos por el consorcio”.
El demandante refiere que no le esta dado a la entidad pronunciarse frente a aspectos superados en la evaluación y si bien las observaciones que realizó el Consorcio Omega, en ejercicio de su derecho de contradicción, aludían al componente financiero, la E.S.E. únicamente debía pronunciarse en relación con el ítem de endeudamiento evaluado negativamente, no al aspecto organizacional que había resultado satisfecho.
Para el consorcio accionante resulta arbitraria la actuación administrativa que culminó con la adjudicación del contrato a la sociedad Mediredes S.A.S. a través de la Resolución n.º 239 del 14 de agosto de 2014. Acto administrativo que adolece de nulidad por falsa motivación y desviación de poder.
DECISIÓN APELADA
El Tribunal Administrativo de M. declaró impróspera la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, en la audiencia inicial celebrada el 2 de junio de 2016.
Para arribar a la referida decisión consideró el a quo en primer lugar la postura de las partes frente al medio exceptivo propuesto: a) de un lado el apoderado de la parte demandada considera que la demanda se torna inepta porque el actor no acreditó la publicación, notificación o comunicación del acto demandado como exigencia formal prevista por la Ley 1437 de 2011, entre tanto b) la parte actora indica que el acto fue notificado en audiencia y en tal sentido no sería exigible este requisito en el presente evento.
En torno a la excepción propuesta estimó que el artículo 100 del C.G.P. consagra en su numeral 5º como excepción previa la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales.
Señaló que los requisitos formales de la demanda se encuentran enlistados en el artículo 162 del C.P.A.C.A. A su vez, el artículo 166 relaciona lo pertinente a los anexos de la demanda, en donde advierte que a la demanda deberá acompañarse copia del acto acusado con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución según el caso y en el evento de haber sido publicado el acto, si se deniega la copia o certificación sobre su publicación se expresará así en la demanda, bajo juramento, el cual se entiende prestado con la presentación de la misma.
Refirió el a quo que una vez revisado el escrito de demanda, como fue advertido en el auto admisorio, cumple con los requisitos formales para su admisión.
Consideró que si bien se dispuso la inadmisión mediante auto del 16 de septiembre de 2015, por falta de algunos requisitos, entre ellos, la constancia de notificación de los actos acusados, no es menos cierto que tal exigencia tenía como propósito que el operador judicial pudiera establecer con certeza el momento a partir del cual comenzaba a correr el término de caducidad del medio de control.
Sostuvo que la parte actora frente al tópico indicó que la decisión había sido notificada en audiencia, tomando, en consecuencia, el Despacho como fecha de notificación el día 14 de agosto del año 2014. A partir de la afirmación del demandante se concluyó que la demanda había sido presentada en término, en tanto los cuatro meses con los que contaba la parte actora para acudir a la jurisdicción fenecían el 15 de diciembre del año 2014.
Agregó que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante el Ministerio Público el día 10 de diciembre de 2014 interrumpió el término de caducidad restándole cinco días. La constancia de no conciliación fue suscrita el 6 de marzo del 2015 y la demanda fue presentada el día 9 de ese mismo mes y año.
Para el a quo los efectos prácticos de la exigencia consagrada en el artículo 166, no son otros distintos a establecer si hay lugar o no al rechazo de la demanda por caducidad.
Precisó que la parte accionada pudo acreditar la fecha de notificación o aportar prueba de ello, sin embargo se limitó a indicar que la parte actora miente, en tanto la notificación del acto de adjudicación no se verificó en audiencia. Resaltó que el accionante si acreditó que a través de petición radicada en la entidad demandada el 4 de septiembre de 2014, solicitó copia de varios documentos, entre esos la Resolución n.º 329 del 14 de agosto, petición que según su dicho nunca fue contestada.
Para el tribunal de primera instancia si bien el acto acusado que se aportó con la demanda no tiene constancia de notificación, comunicación o publicación, la afirmación del apoderado de la parte actora en el sentido de que dicha notificación se verificó en audiencia, no ha sido desvirtuada a través de medio probatorio alguno por la accionada. En consecuencia reafirmó que la demanda presentada por el Consorcio Omega reúne los requisitos formales para su admisión y resulta impróspera la excepción de inepta demanda planteada por la ESE Alejandro Próspero Reverend (Record 5:15 a11:01 audiencia inicial).
ARGUMENTOS DEL RECURSO
Dentro de la audiencia inicial y una vez notificado por estrados el auto que declaró impróspera la excepción, formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación que sustentó así:
Manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada. Para el apelante la carga de la prueba es del demandante, es...
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