Sentencia nº 85001-23-31-000-2012-00168-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 29 de Agosto de 2018
| Fecha | 29 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C onsejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 85001-23-31-000 -2012-00168-01 (21121)
Actor: UNIÓN TEMPORAL PROYECTOS S. A. - EPNE LTDA.
Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente:
«1º DECLARAR no probadas las excepciones procesales propuestas por la parte pasiva y no configurada la de falta de jurisdicción y competencia, examinada de oficio.
2º DENEGAR las pretensiones de la demanda.
3° Sin costas en la instancia.»
ANTECEDENTES
El 24 de febrero de 2000, el Municipio de Yopal y la Unión Temporal Proyectos S. A. - EPNE LTDA., celebraron el contrato de concesión 0017 para la prestación del servicio de alumbrado público en dicho municipio, según el cual, la entidad territorial concedente retribuiría el costo mensual del objeto contractual a la demandante concesionaria, con el valor recaudado por la empresa fiduciaria encargada de administrar los fondos de la concesión.
El 15 de noviembre de 2000, la demandante suscribió contrato de fiducia mercantil irrevocable con la sociedad Fiduciaria Industrial S. A. - FIDUIFI, para constituir el patrimonio autónomo encargado de administrar los recursos provenientes del contrato de concesión celebrado.
Por Oficio 160.26.1458 del 11 de diciembre de 2010, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Yopal señaló que los recursos administrados por el patrimonio autónomo representaban un ingreso para los miembros de la unión temporal y que, en tal sentido, sobre los mismos debían expedirse facturas. De acuerdo con ello, el municipio expresó que se practicaron retenciones en la fuente a título de renta, IVA e ICA sobre los pagos que hizo a la demandante desde diciembre de 2009.
El 23 de septiembre de 2011, en ejercicio del derecho de petición, el apoderado de la Unión Temporal, luego de aludir a aspectos normativos sobre la obligación de facturar y la retención en la fuente, solicitó pronunciamiento a la Secretaría de Hacienda Municipal, en torno a si «Debe la Unión Temporal: Proyectos S. A. - EPNE LTDA, facturar como ingresos los recursos que aporta el municipio al patrimonio autónomo y, en consecuencia, soportar las retenciones que practique el municipio», a cuyo efecto concretó la petición en lo siguiente:
«1. Sobre la base del análisis contractual y legal que se acaba de exponer, solicito respetuosamente que la Secretaria de Hacienda Municipal de Yopal, que si a pesar de los argumentos expresados mantiene su posición, se pronuncie sobre cada uno de ellos. 2. De la misma manera, solicito expresamente que en caso contrario, es decir, que los argumentos que se expresan en este escrito son satisfactorios para la Administración, se ordene el reintegro inmediato de todas las sumas retenidas sobre los giros efectuados desde diciembre de 2009 hasta la fecha».
La Secretaria de Hacienda atendió tal petición mediante el Oficio 160.26.14713 del 19 de octubre de 2011, en el cual, previa anotación de que los planteamientos sobre la retención en la fuente de los impuestos nacionales de renta e IVA se habían trasladado a la DIAN, se refirió en forma general a la regulación municipal del hecho generador del impuesto de industria y comercio, de las actividades industriales, comerciales y de servicios y de la base gravable de dicho tributo, precisando que ésta última se conformaría por la totalidad de ingresos operacionales y no operacionales, de los cuales sólo podrían descontarse las exenciones y no sujeciones legalmente previstas.
Luego de transcribir la cláusula de retribución del contrato de concesión suscrito entre el Municipio de Yopal y la Unión temporal Proyectos S.A., dijo que el recaudo total de la concesión constituía el ingreso de la Unión temporal y la base gravable del impuesto para la retención por industria y comercio.
Igualmente, con base en los artículos 615 y 617 del ET y 11 del Decreto 3050 de 1997, señaló que la facturación de consorcios o uniones temporales puede hacerse a nombre propio y en representación de sus miembros o en forma separada o conjunta por cada uno de los miembros. Asimismo, indicó los requisitos de la facturación realizada por el consorcio o la unión temporal bajo su propio NIT, señalando que «una vez obtenido el NIT debe tramitarse la resolución de autorización de facturación. Adicionalmente, se debe indicar en las facturas de venta si cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal son o no contribuyentes».
El 16 de noviembre de 2011, a través del Oficio 25557, que denominó “NUEVO DERECHO DE PETICIÓN”, la Unión Temporal adujo que el Oficio 160.26.14713 del 19 de octubre de 2011 no se había pronunciado sobre los aspectos planteados en los títulos de la petición del 23 de septiembre del mismo año, que se había referido a puntos no planteados en la misma, que ninguno de los conceptos de la DIAN adjuntos a ese oficio se relacionaba con su petición y que sobre el tema de facturación se limitó a transcribir normas tributarias para concluir que las Uniones Temporales estaban obligadas a facturar.
En ese sentido, insistió en su petición inicial en cuanto a que se le indicara «con precisión legal, por qué los análisis planteados no son conducentes para devolver los valores retenidos» y la Administración respondiera «uno a uno los análisis planteados en relación con la NO obligación de facturar por parte de mi representada».
Por Oficio 160.26.17885 del 23 de noviembre de 2011, la Secretaria de Hacienda señaló:
«Antes de entrar a responder su inquietud planteada en los Derechos de Petición de la referencia, es preciso tener en cuenta el alcance de la consulta, en el sentido de que la finalidad no puede ser otra que la búsqueda de orientación o información sobre un determinado asunto y no tiene la potestad de definir situaciones jurídicas concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos. Por lo tanto, la competencia de esta Secretaria está dada y limitada a conceptuar de manera general en relación con las materias sometidas a su consideración .»
También dijo que «todos los derechos de petición versan sobre la misma consulta y sobre impuestos y obligaciones formales del orden nacional, por tanto la entidad que le compete la materia es la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, sin embargo, esta administración se pronuncia en forma general y abstracta, por actuar como agentes de retención sobre el impuesto de Renta e IVA.»
Por lo demás, expuso «consideraciones generales» sobre el impuesto de alumbrado público y la responsabilidad del municipio en su prestación dentro del marco de la Resolución CREG 043 de 1995, teniendo en cuenta la fuente de los ingresos con el fin de establecer si una vez trasladados al concesionario se debían gravar con IVA y ser objeto de facturación. Y consideraciones especiales sobre sobre las uniones temporales en general y su responsabilidad frente al impuesto a las ventas, cuando realizan actividades gravadas en forma directa y son agentes de retención.
Concluyó que la Unión Temporal PROYECTOS S. A. - EPNE LTDA, como concesionario, realizaba un servicio sujeto al impuesto a las ventas y que, en tal virtud, estaba obligada aexpedir factura sobre el total de los ingresos percibidos, conforme con el contrato de concesión 0017 del 24 de Febrero de 2000.
El 1 de diciembre de 2011, con radicado 26838, la Unión Temporal interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra los oficios emitidos por la Secretaria de Hacienda de Yopal. Al momento de presentarse la demanda dichos recursos continuaban sin resolverse.
DEMANDA
La Unión Temporal Proyectos S. A. - EPNE LTDA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del CCA, demandó los Oficios 160.26.14713 del 19 de octubre de 2011 y 160.26.17885 del 23 de noviembre siguiente, así como el acto presunto producto del silencio administrativo negativo, derivado de la falta de respuesta a los recursos interpuestos contra dichos oficios. También solicitó el reintegro de las sumas retenidas sobre los giros que le hizo el municipio desde diciembre de 2009 hasta la fecha en que presentó la demanda, con los intereses causados desde el primer momento en que le practicaron las retenciones en la fuente, hasta cuando se le reintegraran los valores retenidos. Por último, pidió que se condenara en costas a la parte demandada.
Invocó como fundamento legal los artículos 615 y 617 del ETN, 10 y 20 del C. de Co., 32 de la Ley 80 de 1993 y 38 del Decreto 2649 de 1993.
Sobre el concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
De acuerdo con la Resolución Municipal 368 de 2011 y la Resolución Nacional CREG 043 de 1995, el Municipio de Yopal es el responsable de prestar el servicio de alumbrado público en dicho territorio, independientemente de si delega las actividades en un concesionario. Precisó que tal prestación no constituye un acto mercantil, ni el municipio o su delegado la realizan en calidad de comerciantes.
Señaló que la obligación de facturar sólo es exigible a los comerciantes y que el concesionario no actúa en esa calidad para desarrollar el contrato de concesión. Aclaró que sólo estaría obligada a facturar lo correspondiente al flujo del inversionista y que la remuneración por el contrato de concesión 0017 de 2000 no la constituyen los recursos canalizados a través del fideicomiso, que no incrementan el patrimonio de la demandante.
Afirmó que las retenciones practicadas por la Administración Municipal, a título de renta, IVA e ICA generan desfases para la ejecución del flujo del...
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