Sentencia nº 11001-03-27-000-2016-00012-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Agosto de 2018 - Jurisprudencia - VLEX 783547225

Sentencia nº 11001-03-27-000-2016-00012-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Agosto de 2018

Fecha15 Agosto 2018
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00012-00(22362)

Actor: P.A. MONTES

Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

FALLO

La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por P.A.M. contra el numeral 3° del artículo del Decreto 3032 de 2013 proferido el Gobierno Nacional, por medio del cual se reglamenta la Ley 1607 de 2012.

DEMANDA

P.A.M., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del numeral 3° del artículo del Decreto 3032 de 2013, proferido por el Gobierno Nacional, Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario.

La norma demandada es la que se transcribe y subraya a continuación:

DECRETO 3032 DE 2013

(Diciembre 27)

Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA;

En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 329, 330, 331, 334, 336, 337, 340, 383 y 384 del Estatuto Tributario,

(…)

DECRETA:

(…)

Artículo 2°. Empleado. Una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes:

(….)

3. Conjunto 3:

a). Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y

b). Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y

c). No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y

d). El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos, y

e). No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes.

(…)”

(Subrayado del texto)

El demandante invocó como normas violadas el artículo 329 del Estatuto Tributario, y los artículos 13, 189-11 y 338 de la Constitución Política.

Como concepto de la violación, expuso los argumentos que se resumen así:

La Ley 1607 de 2012 reestructuró el régimen tributario de las personas naturales, con el fin de simplificarlo según las particularidades de cada actividad económica, Para ello, el artículo 329 ET (incorporado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012) dividió a las personas naturales en tres categorías: empleados, trabajadores por cuenta propia, y otros.

Los “empleados” son personas que obtienen la mayoría de sus ingresos de actividades que realizan por cuenta y riesgo de un tercero, independientemente del vínculo contractual que tengan con el beneficiario de sus servicios. Así, según la ley, el factor esencial para clasificar a una persona como empleado es la ausencia de riesgos asumidos en la actividad que genera sus ingresos.

Dado el criterio establecido por el legislador para identificar a quienes pueden ser empleados, es ilegal que el aparte demandado del Decreto 3032 de 2013 incluya dentro del concepto de “empleado”, a prestadores del servicio que obran por cuenta y riesgo propia.

El sistema de determinación del impuesto de renta denominado Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) al que se aplica la clasificación de empleado que trae la ley, solo se justifica frente a aquellas personas que no incurren en costos y gastos al generar sus ingresos; esto es, a aquellas que obran por cuenta y riesgo de un tercero. Por tanto, al hacer aplicable el régimen del IMAN a prestadores de servicio independientes, que incurren en costos y gastos necesarios para la prestación de sus servicios, se desnaturaliza la filosofía de ese régimen especial.

La norma demandada parte de una concepción errónea del artículo 329 ET, al establecer que toda persona que no desarrolle una actividad económica de las enlistadas en el artículo 340 ET debe categorizarse como empleado. Así, quien no cabe en la definición de trabajador por cuenta propia, debe clasificarse como empleado, lo cual desconoce la aplicación del régimen general ordinario para la determinación de la renta, aplicable a quienes no clasifican como empleado ni como trabajador por cuenta propia.

Entonces, es incorrecto considerar, como lo hace la norma demandada, que el régimen tributario de las personas naturales solo acepta dos calificaciones (empleado, y trabajador por cuenta propia) y, que por ello, todo el que no clasifique como parte del segundo, hace parte del primero. Estos regímenes especiales no aplican a la persona natural que no encaja en los supuestos de los mismos señalados por la ley. El artículo 329 es claro al señalar que las personas que obran por cuenta propia, cuando no realizan las actividades mencionadas en el artículo 340 ET, se encuentran sujetas al régimen ordinario de determinación de la renta, por lo que resulta ilegal que una norma de inferior jerarquía las clasifique como empleados.

Así mismo, fue desconocido el principio de legalidad establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, porque los elementos esenciales de los tributos solo pueden fijarse mediante ley, excluyendo los decretos reglamentarios emitidos por el ejecutivo.

En este caso, la modificación del concepto de empleado que trae la norma demandada conlleva la modificación de las reglas para determinar la base gravable y la tarifa de las personas naturales que no son empleados, pero que la norma demandada califica como tales. Así, las personas que se califican como empleadas por el decreto demandado se encontrarían sujetas al régimen especial del IMAN, cuando según el criterio fijado por la ley no deberían hacerlo, lo que lleva al resultado inconstitucional de que vía decreto reglamentario se modifican elementos esenciales del tributo fijados por el legislador.

Por lo anterior, resulta violado también el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, pues el Gobierno nacional excedió los límites de su potestad reglamentaria: la norma demandada va más allá de lo dispuesto por la ley, pues mientras el artículo 329 ET limita la noción de empleado a las personas que obran por cuenta y riesgo de un tercero, el decreto demandado califica como empleados a personas que obran por cuenta y riesgo propio, cuando no ejercen actividades listadas en el artículo 340 ET.

Por último, afirma el demandante que se viola el artículo 13 constitucional, al tratar de manera similar a personas que se encuentran bajo supuesto diferentes, pues se pretende someter a las personas naturales que obran por su cuenta y riesgo, al régimen propio de quienes desarrollan su actividad por cuenta de un tercero. Como consecuencia, se desconoce el principio de equidad tributaria, pues se aplica un régimen tributario propio de personas que no asumen ningún riesgo en su actividad, a personas que obran por cuenta propia.

Así, al prohibírsele a los segundos deducir los costos y gastos en que incurrieron para desarrollar su actividad, asimilándolos con personas que no incurren en tales costos, se regulan de la misma manera supuestos diferentes, lo que viola el principio constitucional de la igualdad.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Ministerio de Ha cienda y Crédito Público se op uso a la s pretensiones de la demanda co n los siguientes argumentos:

En ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente la Ley 1607 de 2012 a través del Decreto 3032 de 2013.

La reforma contenida en la Ley 1607 de 2012 buscó modificar varias inequidades en el sistema tributario, eliminando tratamientos diferenciales entre contribuyentes que se encontraban en la misma situación económica y contaban con la misma capacidad contributiva. Expresamente, se buscó establecer el sistema IMAN a algunos trabajadores por cuenta propia, según su nivel de ingresos. El objetivo era el de eliminar las diferencias tarifarias, retenciones en la fuente y beneficios tributarios entre personas naturales con niveles similares de ingresos y similar capacidad contributiva, y diferenciarlos según los riesgos asumidos en la actividad.

Con ese criterio, la ley finalmente aprobada incluyó en la categoría de empleados a personas que desarrollan sus actividades por cuenta y riesgo de otros, como es el caso de las profesiones liberales y quienes prestan servicios técnicos, para efectos de aplicarles el régimen del IMAN.

En este caso, el literal b) de la norma demandada tiene por objeto permitir la inclusión en el conjunto 3 de empleados a ciertas personas que prestan servicios por su cuenta y riesgo, por expreso mandato del inciso tercero del articulo 329 ET, como es el caso de quienes prestan servicios propios de profesiones liberales.

Por lo anterior, quienes presten servicios en desarrollo de profesiones liberales serán considerados empleados, sin importar si prestan dichos servicios por su cuenta y riesgo o no: si prestan sus servicios por cuenta y riesgo del contratante, pertenecerán...

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