Sentencia nº 73001-23-33-000-2014-00539-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Agosto de 2018
| Fecha | 13 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00539-01(4485 - 15)
Actor: J.E.H. CASAS
Demandado: DEPARTAMENTO Y ASAMBLEA DEL TOLIMA
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Trámite: Ley 1437 de 2011
Asunto: Reliquidación de cesantías y reconocimiento de la sanción moratoria
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se accedió a la reliquidación de las cesantías con la inclusión de los factores primas de vacaciones y de servicio, condenó en costas a la demandada y negó la sanción moratoria por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías con dichos factores.
A N T E C E D E N T E S
1. J.E.H.C., a través de apoderado y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el Departamento y Asamblea del Tolima, con la finalidad de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:
1.1. La nulidad de la Resolución Nº 021 de 17 de marzo de 2014 expedida por la Asamblea del Departamento de Tolima, por medio de la cual se negó la petición de reconocimiento de reliquidación de las cesantías por los años 2010, 2011 y 2012, y el pago de la sanción moratoria.
2. A título de restablecimiento del derecho pretende lo siguiente:
2.1. Que se reliquide el auxilio de cesantía por los años 2010, 2011 y 2012 con la inclusión de los factores salariales prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, y debidamente indexados.
2.2. El reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías por los años 2010, 2011 y 2012.
2.3. Que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Los hechos
3. Los hechos sobre los cuales se fundamentan las pretensiones se resumen así:
3.1. Manifestó el actor que fue elegido Diputado para la Asamblea del Departamento de Tolima, por los períodos 2008 a 2011 y 2012 a 2015, y en tal condición solicitó el reconocimiento de las cesantías correspondientes a los años 2010, 2011 y 2012.
3.2. Informó que al liquidársele las cesantías, no se le tuvo en cuenta los factores salariales prima de vacaciones y de servicios; y, en cuanto a la prima de navidad, se le liquidó de forma errada.
3.3. Indicó que solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías y el pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de aquellas, lo cual fue negado a través del acto que se acusa.
Normas violadas y concepto de la violación
4. Se invocaron como normas desconocidas por el acto acusado, los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 299 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; Ley 244 de 1995, la cual se subrogó mediante la Ley 1071 de 2006; Ley 48 de 1962; artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 1º del Decreto 2567 de 1946 y 1º, 2º y 6º del Decreto 1160 de 1947.
5. En lo relacionado con el concepto de la transgresión, la parte demandante manifestó que el acto demandado no garantiza la protección y efectividad del derecho laboral cierto e indiscutible al pago de la cesantía, al considerar que ésta fue liquidada sin que se incluyeran todos los factores salariales que efectivamente devengó, como las primas de vacaciones, de servicios y de navidad.
6. Señaló que se desconoce el artículo 1º del Decreto 2567 de 1946, en donde se establece que el auxilio de cesantía se liquida con el último salario devengado, a menos de que haya tenido variación en los últimos 3 meses, lo cual hace que se liquide sobre el promedio devengado en los 12 últimos meses, o en todo el tiempo del servicio si fuera inferior. Agregó que es contrario al artículo 2º de la Ley 65 de 1946, en donde se establece que al momento de liquidarse las cesantías, se debe tener en cuenta, además del salario mensual, todo lo percibido por el empleado a cualquier título y que tenga que ver con la retribución ordinaria y permanente de los servicios, esto es, como las primas y bonificaciones,
Oposición a la demanda
Departamento del Tolima
6. Manifestó que siendo claro que el trabajador tiene derecho a la cesantía, ésta no se puede pagarse de inmediato si en el presupuesto de la respectiva vigencia no existe la apropiación presupuestal que es la que permite a la entidad disponer de los fondos correspondientes.
7. Indicó que no se puede aplicar las disposiciones de la Ley 50 de 1990, por cuanto solo regula a los trabajadores particulares y no a los servidores públicos.
8. Dijo que el artículo 28 de la Ley 617 de 2000 ordena que la remuneración de los diputados se conforma con el salario básico, por ende, en la liquidación de las cesantías no se incluyen las primas y bonificaciones, por cuanto éstas no hacen parte de la asignación del servidor público.
9. Formuló las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario; falta de causa jurídica o legal para pretender la nulidad del acto administrativo acusado, falta de vicio en los actos administrativos que se acusan, interpretación errónea de la norma cuya aplicación se depreca; cobro de lo no debido; inexistencia de la obligación demandada; aplicación del principio universal que dice que nadie puede alegar su propia culpa en beneficio propio; inexistencia del nexo causal; buena fe; prescripción y la genérica.
La Asamblea del Tolima
10. Manifestó que las pretensiones del actor carecen de fundamento legal y fáctico para su procedencia, y para ello señala que es una entidad político administrativa que no tiene personería jurídica, por lo cual no podía comparecer al proceso, ya que el acto administrativo no correspondía al realizado inicialmente para la liquidación del auxilio de cesantía por los años 2010, 2011 y 2012.
11. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inexistencia de la obligación.
La sentencia de primera instancia
12. El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones y para el efecto anuló el acto acusado que negó la reliquidación de las cesantías por los años 2010, 2011 y 2012, con la inclusión de nuevos factores; y como restablecimiento del derecho condenó al Departamento del Tolima - Asamblea Departamental a reconocer, liquidar y pagar al actor, la diferencia de las cesantías correspondientes a los mencionados años, con la inclusión de la prima de servicio y de vacaciones, además, de los ya reconocidos.
13. Manifestó el A quo que los miembros de las asambleas departamentales tienen derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, el cual se liquida a razón de un mes de salario y las primas, bonificaciones, vacaciones, gastos de representación, de conformidad con lo previsto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, y tal como lo ha dicho esta corporación. Asimismo dijo que existe diferencia entre la indemnización o sanción derivada de la falta de consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, con la que surge frente de la falta de pago de la prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, debe cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995.
14. Aclaró que no son equiparables las hipótesis fácticas relacionadas con las consecuencias jurídicas del pago tardío de las cesantías, lo cual se refleja en el reconocimiento de una indemnización y la hipótesis frente a la cual se reclama la misma indemnización pero frente al hecho de no haber quedado bien hecha la liquidación.
15. En cuanto a la situación concreta del actor, el tribunal señaló que el régimen de cesantías aplicable es el anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1988, razón por la cual, para efectos de la liquidación, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el término de la vinculación. De acuerdo con lo anterior, el A quo encontró que en la liquidación de las cesantías solo se tuvo en cuenta el salario básico y la doceava parte de la prima de navidad, y no se incluyeron las primas de servicio y de vacaciones.
16. Concluyó que se debe acceder parcialmente a las pretensiones como quiera que el demandante tiene derecho a que las cesantías se reconocieran y pagaran con base en los factores devengados en correspondiente año de servicio; sin embargo, en lo que tiene que ver con la sanción moratoria dijo que la ley no la consagra para los eventos en los cuales exista controversia sobre la forma de liquidación, y que no se puede aplicar por extensión debido a que se trata de una sanción. Aclaró que no se demostró que los dineros por cesantías de los años 2010, 2011 y 2012, se hubiesen consignado de manera tardía.
La apelación
Parte demandante
17. Manifestó que el origen del derecho reclamado se sustenta en que la Asamblea del Tolima, al liquidar las cesantías de los años 2010 a 2012, no incluyó las primas de vacaciones y de servicios; y, además, la prima de navidad se liquidó por un valor menor, ya que solo se tuvo en cuenta la asignación básica, lo cual significa que el valor de las cesantías se reconoció teniendo en cuenta la asignación básica y una doceava parte de la prima de navidad.
18. Señaló que en la audiencia inicial se fijó el litigio con el objeto de determinar si había lugar al reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías por...
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