Auto nº 11001-03-27-000-2017-00037-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Agosto de 2018
| Fecha | 06 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consej ero p onente: M.C.G. A
Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-201 7 -00 03 7 -00 ( 2 33 79 )
Actor: O.A.R.G.
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
AUTO
El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional formulada por el demandante contra unos apartes de los artículos 2.1.4.1 [numeral 1.4] y 3.2.1.1 [numeral 1] del Decreto 780 de 6 de mayo de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”.
ANTECEDENTES
La demanda
O.A.R.G., en ejercicio del medio de control previsto en artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó la nulidad parcial de los numerales 1.4 del artículo 2.1.4.1 y 1 del artículo 3.2.1.1.
En la demanda, en capítulo separado, pidió la suspensión provisional de los efectos de los apartes acusados.
Las normas acusadas disponen:
(Mayo 06)
Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y
[…]
DECRETA:
LIBRO 2
RÉGIMEN REGLAMENTARIO DEL SECTOR SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
PARTE 1
AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
[…]
TÍTULO 4
AFILIACIÓN EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO
Artículo 2.1.4.1. Afiliados al régimen contributivo. Pertenecerán al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
1. Como cotizantes:
1.1. Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país.
1.2. Los servidores públicos.
1.3. Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes, sustitutos o pensión gracia tanto del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los beneficiarios.
1.4. Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores a un salario mínimo mensual legal vigente.
2. Como beneficiarios:
2.1. Los miembros del núcleo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el presente decreto, siempre y cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en el numeral 1 del presente artículo.
(Artículo 34 del Decreto 2353 de 2015)
[…]
PARTE 2
AFILIACIÓN Y AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL
TÍTULO 1
DISPOSICIONES GENERALES DE LA AFILIACIÓN Y AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL
Artículo 3.2.1.1. Definiciones. Para efectos de lo dispuesto en el presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
1. Aportante. Es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo. Cuando en este Título se utilice la expresión "aportantes", se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos laborales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS , y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.
2. Afiliado. Es la persona que tiene derecho a la cobertura de riesgos que brinda el Sistema. En el caso del Sistema de Seguridad Social en Salud, los afiliados distintos del cotizante recibirán la denominación de beneficiarios. Igual denominación tendrán las personas que, por mandato legal, están llamadas a recibir las prestaciones de carácter indemnizatorio que contempla el Sistema.
3. Riesgos. La expresión "riesgos" comprende los eventos que están definidos en los sistemas General de Pensiones, de Seguridad Social en Salud y General de Riesgos Laborales, regulados por la Ley 100 de 1993, el Decreto-ley 1295 de 1994 y sus decretos reglamentarios.
4. Cotización base. Corresponde al valor que, de conformidad con la información sobre novedades permanentes suministrada por el aportante, configura el monto total periódico de las cotizaciones a su cargo frente a cada una de las administradoras.
5. Novedades. Comprende todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al sistema.
Las novedades pueden ser de carácter transitorio o permanente:
a). Novedades transitorias son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del Ingreso Base de Cotización, y
b). Novedades permanentes son las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servicio de más de un patrono, cambio de condición de independiente a dependiente, o viceversa.
(Artículos 1° , 2° y 3° , parciales, del Decreto 1406 de 1999)
[…]”
Solicitud de suspensión provisional
Las razones de la solicitud se resumen así:
Los apartes del acto acusado violan los artículos 2, 95 [9] y 338 de la Constitución Política.
La Nación- Ministerio de Salud y de la Protección Social, al expedir el Decreto 780 de 2016 no tenía competencia para imponer a los rentistas de capital y propietarios de empresas la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS.
En virtud del principio de legalidad, el Congreso es el único competente para fijar los elementos del tributo. En este caso, el literal a) del numeral 1º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, concordante con el 204 ib, fijó los sujetos pasivos del pago de aportes al Sistema de Protección Social. Esa norma dispuso que las personas vinculadas por contrato de trabajo, servidores públicos, pensionados y jubilados y trabajadores independientes con capacidad de pago deben cotizar al referido sistema. Esas normas no incluyeron en forma taxativa los rentistas de capital ni los propietarios de empresas.
En conclusión, los rentistas de capital, aquellos que perciben rentas pasivas, como intereses, dividendos y arrendamientos, y los propietarios de empresas no son considerados por la Ley 100 como sujetos pasivos del pago de aportes al SGSSS, razón por la que no están obligados a contribuir.
Así que los apartes demandados, al incluir a los rentistas de capital y propietarios de empresas como aportantes al SGSSS y, por ende, convertirlos en sujetos pasivos de una contribución parafiscal, violan el principio de legalidad tributaria.
En los anteriores términos, las disposiciones, cuya nulidad parcial se pide, contrarían las normas constitucionales citadas y las sentencias C-577 de 1995, C-152 de 1997, SU-480 de 1997, C-155 de 2004, C-621 de 2013, C-167 de 2014 y C-422 de 2016, entre otras, de la Corte Constitucional.
Traslado de la medida cautelar
De conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 233 del CPACA, se ordenó surtir el respectivo traslado a la parte demandada que, dentro del término de ley, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada.
El apoderado de la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social pidió que no se decrete la medida cautelar por las siguientes razones:
La Ley 1438 de 2011, modificó el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. Esta Ley consagra como principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los siguientes: universalidad, solidaridad, igualdad, obligatoriedad, prevalencia de derechos, enfoque diferencial, equidad, calidad, eficiencia, participación social, progresividad, libre escogencia, sostenibilidad, transparencia, descentralización administrativa, complementariedad y concurrencia, corresponsabilidad, irrenunciabilidad, intersectorialidad, prevención y continuidad.
En virtud de lo señalado por la jurisprudencia referente a la potestad reglamentaria del Presidente de la República, es claro que no es un poder absoluto y que su ejercicio está subordinado a la ley, en el caso objeto de estudio, el Decreto 780 de 2016 tiene la finalidad de implementar las reglas que garanticen la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud y, por ende, el derecho a la vida. Así que el principio de solidaridad se basa en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, sectores económicos, regiones y comunidades, de manera que garanticen los referidos derechos y se establezcan mecanismos de protección de los mismos.
El artículo 34, numeral 34.1.4, del Decreto 2353 de 2015 incluyó, entre las personas que pertenecen al régimen contributivo del SGSSS,...
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