Sentencia nº 05001-23-33-000-2016-00230-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 14 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2016-00230-01 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 14-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Fecha | 14 Marzo 2019 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2016-00230-01 |
| Normativa aplicada | CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 164 / DECRETO 1018 DE 2013 – ARTÍCULO 205 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 745 |
INCLUSIÓN DE DIVIDENDOS EN LA BASE GRAVABLE DEL ICA – Reiteración de Jurisprudencia. Procedencia. Al enmarcarse dentro de la connotación de giro ordinario de los negocios, según el objeto social de la actora / OBJETO SOCIAL DE LA SOCIEDAD Y GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS - Alcance. Si bien son conceptos que tienen relación, no son idénticos / DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PAGADO – Criterios para determinar inclusión o exclusión en la base de ingresos correspondientes a dividendos provenientes de acciones que forman parte del activo fijo y por el arrendamiento de bienes inmuebles propios / DIVIDENDOS PERCIBIDOS POR SOCIEDADES PARA EFECTOS DEL ICA - Alcance. Están gravados con ICA, si la sociedad ejecuta de manera habitual dentro del giro ordinario de sus negocios / COMPRA Y VENTA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS PARA OBTENER DIVIDENDOS - Habitualidad. No es necesario que la actividad se realice de manera permanente, para que esté sujeta al ICA / CERTIFICADO DEL REVISOR FISCAL COMO PRUEBA DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Insuficiente para justificar ingresos gravados por concepto de dividendos / NATURALEZA DE ACTIVOS FIJOS - Carga de la prueba. Recae en el contribuyente probar la naturaleza de activos fijos
La Sección, efectuó un análisis de los diferentes criterios tenidos en cuenta en relación con el tratamiento tributario para efectos del impuesto de industria y comercio, en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos, para lo cual aludió al objeto social y al giro ordinario de los negocios, aclarando que, aunque se trata de conceptos que tienen relación, no son idénticos. Indicó que el objeto social principal y secundario delimita el campo de acción de la sociedad y, por tanto, en relación con los mismos, se debe apreciar el giro ordinario de los negocios del ente societario. Señaló que el giro ordinario de los negocios hace referencia a aquellas actividades que realizan las sociedades, que pueden calificarse como actos de comercio o mercantiles habituales, en desarrollo del objeto social, que incluye el principal y el secundario. Concluyó que para efectos de ICA es determinante establecer si los actos mercantiles realizados por una persona jurídica se enmarcan dentro del giro ordinario de sus negocios. En ese contexto, reiteró que cuando la ejecución del acto de comercio previsto en el numeral 5 del artículo 20 del C. de Co., esto es, «[l]a intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, (…) o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones» es ocasional, dicho acto de comercio no constituye actividad mercantil gravada con este tributo, pero, cuando esta actividad se ejerce de manera «habitual y profesional, sí, caso en el cual, la base gravable del impuesto la constituye el ingreso que se percibe por concepto de dividendos pues es la forma en que se materializa la ganancia obtenida por la ejecución de la referida actividad mercantil». (…) [L]a definición de activos fijos o movibles y, por ende, la determinación de su tratamiento en materia de ICA, no depende de la connotación que se les haya dado en el contrato social o en sus reformas, reflejado en el certificado de la Cámara de Comercio, sino de la periodicidad o frecuencia en la negociación de los bienes. Acotó que es la realidad de los negocios realizados por la persona jurídica la que permite calificarlos como tales, lo que surge del análisis de los actos de comercio que esta ejecuta de manera habitual, es decir, dentro del giro ordinario de los negocios. .(…) [A]nte la inexistencia de medios probatorios que le resten credibilidad a la actividad mercantil que se deduce del objeto social de la empresa en materia de negociación de acciones, la Sala concluye que los dividendos percibidos hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Por ende, no procede la devolución de los pagos realizados por dicho concepto. (…) «la determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquéllos», premisa que debe atenderse en el marco del principio de necesidad de la prueba establecido en el artículo 164 del CGP, y lo previsto al efecto en la normativa municipal, en cuanto a que «la idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En materia de ingresos no gravados, el artículo 205 del Decreto 1018 de 2013 establece que los contribuyentes que aleguen la existencia de ingresos recibidos en circunstancias que no los hagan gravables con el tributo, deben demostrar tales circunstancias. (…) [L]os documentos aportados por la parte demandante a lo largo del proceso no constituyen prueba idónea de que los ingresos por arrendamiento provengan de bienes propios, y que, por la misma razón, debieran excluirse de la base gravable declarada.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 20 NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 35 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 164 / DECRETO 1018 DE 2013 – ARTÍCULO 205 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 745
NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios para inclusión o exclusión de dividendos en la base grabable del ICA consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 31 de mayo de 2018 Exp. 25000233700020130061501(21776) C.J.O.R.R.; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2018 Exp. 25000233700020150106301(23009) C.J.O.R.R.; Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 26 de julio de 2018 Exp. 25000233700020130058501(21162) C.P. S.J.C.B.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
C. ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00230-01(23097)
Actor: INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.
Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la parte demandante[1] contra la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente:
«PRIMERO: DECLARAR que la Resolución No. 11276 del 08 de julio de 2014, por medio de la cual se niega la solicitud de devolución y/o compensación, y la Resolución No. SH17-0462 del 01 de septiembre de 2015, que confirma la Resolución No. 11276 del 08 de julio de 2014, proferidas por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, fueron proferidas acorde a derecho, y que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la cual están revestidas.
SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el canon 365 del Código General del Proceso, se CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA[2] INSTANCIA, a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaria del Tribunal Administrativo de Antioquia, además se deberá condenar en agencias en derecho a la parte demandante, un porcentaje equivalente al uno por cuento (1%) de la estimación razonada de la cuantía efectuada en la demanda.
(…)»
ANTECEDENTES
El 6 de junio de 2014, INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A.[3] radicó ante la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, solicitud de devolución y/o compensación de «pago de lo no debido» en la suma de $258.197.648, efectuado por impuesto de industria y comercio avisos y tableros de los años 2008 a 2012, porque la base gravable del mismo incluía ingresos no gravados por dividendos y arrendamiento de inmuebles propios[4].
El 8 de julio de 2014, la Subsecretaría de Ingresos del Municipio de Medellín profirió la Resolución 11276, mediante la cual negó la solicitud de devolución y/o compensación, por considerar que los impuestos liquidados en las declaraciones de ICA de los años 2008 a 2012, se encuentran correctos y, que el saldo a favor solicitado no está reflejado en su cuenta corriente[5].
Contra ese acto administrativo la sociedad interpuso recurso de reconsideración[6], el cual fue resuelto a través de la Resolución SH17-0462 del 1 de septiembre de 2015, de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, en el sentido de confirmar la resolución recurrida[7].
DEMANDA
La sociedad INVERSIONES VALÍN LTDA & CIA S.C.A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138...
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