Sentencia nº 70001-23-33-000-2014-00283-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 7 de Marzo de 2019 (caso SENTENCIA nº 70001-23-33-000-2014-00283-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 07-03-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Normativa aplicada | LEY 90 DE 1946 – ARTÍCULO 8 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2714 DE 2014 – ARTÍCULO 1 / LEY 82 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 790 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 190 DE 2003 |
| Fecha | 07 Marzo 2019 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Número de expediente | 70001-23-33-000-2014-00283-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PADRE CABEZA DE FAMILIA – Configuración / RETÉN SOCIAL A PADRE CABEZA DE FAMILIA EN PROCESO DE REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDAD PÚBLICA – Aplicación
Se evidencia en las declaraciones extra proceso obrantes en el expediente, rendidas por el demandante y los señores (…) , ante la Notaría Segunda del Circuito de Sincelejo, que efectivamente colabora con el sustento y educación de sus 3 hijos menores de edad, sin embargo, ello no conlleva a que automáticamente dicha situación lo habilite como padre cabeza de hogar y beneficiario del denominado retén social, en razón a que el cumplimiento de su deber natural como padre de los menores, no necesariamente implica que sea beneficiario de las prerrogativas previstas para aquellas personas que se encuentran en una situación de indefensión durante los procesos de reestructuración de las entidades públicas y asumen exclusivamente el cuidado y manutención de los hijos. En ese orden de ideas, debe recordarse que para que ello ocurra, es necesario que se demuestre durante el momento en que se desarrolla el proceso de liquidación de la entidad pública, que es el progenitor quien convive y vela en solitario por el cuidado de los hijos menores de edad o mayores en condición de discapacidad, situación que en esta ocasión no se configura. A lo anterior se suma la dependencia exclusiva a cargo del padre cabeza de hogar por la incapacidad de la madre de asumir el cuidado del menor o menores como consecuencia de una situación de índole físico, mental o moral; o ante el acaecimiento de circunstancias en las que la presencia de la madre resulte indispensable para la atención o cuidado de los hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran de su apoyo, situación dentro del sub lite no se evidencia, como quiera que, incluso, en las declaraciones rendidas dentro del plenario, se logró constatar, de un lado, que la señora F.M.M. contaba con todas sus capacidades físicas y mentales para poder trabajar; y de otro, que ninguno de sus hijos padecía de alguna enfermedad que hiciera necesario de sus cuidados de manera exclusiva.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la protección de las madres cabeza de familia en situación de retén social, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-388 de 2005.
FUENTE FORMAL: LEY 90 DE 1946 – ARTÍCULO 8 / DECRETO LEY 4107 DE 2011 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2714 DE 2014 – ARTÍCULO 1 / LEY 82 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 790 DE 2003 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 190 DE 2003
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 70001-23-33-000-2014-00283-01(0156-17)
Actor: J.F.M.G.
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN
Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.
Asunto: Establecer si el acto de retiro del servicio se encuentra viciado de falsa de motivación por desconocer la condición de padre cabeza de familia.
Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 30 de junio 2017[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual negó las pretensiones del señor J.F.M.G. contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación.
- ANTECEDENTES[2]
1.1 La demanda y sus fundamentos.
J.F.M.G., por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0031 de 17 de enero de 2014, por medio de la cual el Liquidador del Instituto de Seguros Sociales lo retiró del servicio del cargo de Profesional Universitario grado 28, adscrito a la Gerencia Seccional Sucre.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo en el que se venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir y aportes al sistema de seguridad social desde la fecha en que fue desvinculado y hasta cuando se haga efectivo el reintegro, con la correspondiente indexación; dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, condenar en costas.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:
Señaló que el señor J.F.M.G. estuvo vinculado como Profesional Universitario Grado 28, adscrito a la Gerencia Administrativa de Pensiones y Protección de R.L. de la Seccional Sucre del Instituto de Seguro Social, desde el 10 de abril de 2001[4] hasta el 21 de enero de 2014, fecha en que retirado del servicio por disposición de la Resolución 0031 de 17 de enero de 2014.
Comentó que mediante el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, el P. de la República, suprimió al Instituto de Seguros Sociales y designó a la Fiduciaria la Previsora S. A. como ente liquidador del mismo. En atención a ello, el apoderado general de la Fiduciaria la Previsora S. A. — Liquidador del Instituto de Seguro Social en Liquidación – implementó a través de la Circular Interna No. 001 del 09 de Octubre de 2.012, la aplicación del retén social dentro del marco de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales[5] y otorgó un plazo máximo hasta el 23 de octubre de 2012 para que los funcionarios públicos que se consideraran beneficiarios del retén social, efectuaran su solicitud.
Anotó que, en virtud de lo anterior, el 18 de octubre de 2012 presentó la correspondiente petición ante el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación con los requisitos exigidos por la citada circular a fin de que fuera considerado como beneficiario del retén social en la modalidad padre cabeza de familia, solicitud que fue atendida por medio del Oficio No. 008293 del 30 de mayo de 2013, suscrito por el Gerente Nacional de Recurso Humanos del ISS en Liquidación, donde expresamente se le comunicó que era beneficiario de éste como “(…) PADRE CABEZA DE FAMILIA SIN ALTERNATIVA ECONÓMICA (…)”.
Pese a lo anterior, anotó que, posteriormente mediante el Oficio 0017254 de 29 de noviembre de 2013 se revocó su beneficio del retén social por cuanto, aparentemente, mantenía vigente una unión libre; motivo por el cual interpuso recurso de apelación el cual fue de conocimiento por parte del Liquidador del Instituto del Seguros Sociales, quien mediante Oficio 0018275 de 20 de diciembre de 2013, confirmó el anterior acto administrativo.
Manifestó que por medio de la Resolución 0031 del 17 de enero de 2014, la misma autoridad administrativa, lo retiró del servicio por cierre definitivo de la Seccional Sucre, pero en su parte considerativa estipuló que no cumplía “(…) con los requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia para ser beneficiarios del retén social (…)”.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
Como disposiciones violadas citó las siguientes:
Constitución Política, artículos 13 y 53.
Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer:
Aseguró que cumple con la condición de padre cabeza de familia en los términos del artículo 1° de la Ley 1232 de 2008[6], toda vez que ejerce la jefatura de su hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica y socialmente, en forma permanente sus hijas menores. Ahora, si...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba