Sentencia de Tutela nº 064/18 de Corte Constitucional, 26 de Febrero de 2018

Las ciudadanas N.R.O. y M.O.G. de Avellaneda presentaron acción de tutela en contra de C. por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso, con base en los siguientes:

1. Hechos

   Expediente No. T-6.405.997

   1.1 La ciudadana N.R.O., de 61 años de edad, refirió que cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por más de 23 años, esto es 1.225,43 semanas.

   1.2 Explicó que, al cumplir la edad, solicitó la pensión de vejez y, pese a contar con la densidad de semanas suficientes para causar su derecho pensional, le fue negada, porque no se le tuvieron en cuenta los siguientes períodos laborados con su empleador J.U.M.&.C.: desde el 26 de septiembre de 1980 hasta el 1° de agosto de 1982; del 18 de febrero de 1985 al 1º de octubre de 1987 y desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2001[4].

   1.3 Adujo que, en oportunidad anterior, esto es el 5 de diciembre de 1994, había solicitado a C. la corrección de la anterior inconsistencia, para que procedieran al cobro de las semanas no cotizadas por el empleador J.U.M. & CO, pero que no se hizo y que, de acuerdo con la negativa de su prestación, continuó incurriendo en mora en el pago de sus obligaciones; que tal situación se agravó tras el deceso del propietario de la empresa, la cual fue liquidada, según manifestó la abogada de los herederos[5].

   1.4 De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, la accionante se hizo parte dentro del proceso de sucesión de J.U.M. que se adelanta en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá y en el inventario y avalúos de dicha sucesión aparece: “Deuda cálculos actuariales del procesos laborales (sic) que cursan en el (sic) Juzgados 1° Laboral de Bogotá. Proceso No. 604-02. Demandante N.R.O. Contra: J.U.M. Y CIA LTDA.”[6].

   1.5 Consta en el expediente que, el 21 de julio de 2009, la tutelante radicó ante el Instituto de Seguro Social (hoy C.) derecho de petición, mediante el cual pidió a esa entidad hacerse parte como acreedor en el proceso de sucesión del señor J.U.M.P., empleador fallecido, que se adelanta ante el Juzgado 12 de Familia de Bogotá D.C. para recobrar las cotizaciones en mora, “con el fin de lograr el reconocimiento y hacer valer la obligación que el citado causante tiene con el ISS, por aportes a mi pensión”[7] e insistió en que el cobro le corresponde a dicha entidad de seguridad social.

   1.6 El 24 de agosto de 2009, la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas (e) del ISS emitió un oficio al Jefe Financiero S. Cundinamarca (e), en el que, en relación con la solicitud de recuperación de semanas interpuesta por la señora N.R.O. le informó que “hemos verificado la historia laboral de la peticionaria encontrando que laboró con la firma J.U.M. Y CO L (sic), con número patronal 01008223763 quien registra deuda por valor de $1.173.382”[8] y le indicó que era necesario informarle a la peticionaria sobre la gestión de cobro y las acciones a seguir.

   1.7 La accionante aseguró que, pese a haber laborado y cotizado durante toda su vida, se le ha impedido el acceso a la seguridad social, dadas las inconsistencias de la entidad, y que transcurridos 20 años no ha obtenido una solución a su caso por parte del ISS, hoy COLPENSIONES, que esto ha originado que deba depender de lo que su esposo, de más de 80 años de edad, recibe como pensión y de lo que sus hijos puedan aportar, cuando lo cierto es que se aseguró para la vejez con su trabajo y por ello considera le corresponde su reconocimiento.

   1.8 A juicio de la actora, C. vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como a los principios de confianza legítima y de buena fe, al desconocer las semanas que trabajó y al ser negligente en el cobro coactivo al empleador, lo que origina la falta de reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

   Expediente No. T-6.421.372

   1.1 La accionante explicó que se afilió al Instituto de Seguros Sociales –hoy C.– desde el 1° de abril de 1968, en el inicio de su vida laboral, prestó servicios como Docente en distintos establecimientos. Entre ellos, en el periodo comprendido entre los años 1975 y 1980, laboró en el Instituto Técnico Comercial Tabora y así lo certificó la Secretaría de Educación de Bogotá. De lo anterior, obra en el expediente la constancia que en su momento le entregó el reseñado colegio.

   1.2 Adujo que, previo a cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, empezó a verificar los tiempos que aparecían reflejados en su historia laboral y halló que no se encontraban las cotizaciones que efectuó en el Instituto Técnico Comercial Tabora, correspondientes a los años 1975 a 1980. Ante tal inconsistencia, pidió la corrección a C., en la que anexó el número patronal del Colegio, 01008212157, la fotocopia de su cédula y su carné de afiliación.

   1.3 La entidad de seguridad social, le respondió que “[e]l tiempo reclamado por usted con el número patronal 0100821257 no aparece (…)”, y la requirió nuevamente para ampliar la información, ciudad y fechas aproximadas en las que había laborado, en el Instituto Técnico Comercial Tabora (Institución Educativa de carácter privado)[9].

   1.4 En ese interregno, la peticionaria intentó ubicar, infructuosamente, a su empleador, para que le entregara los soportes correspondientes y, además le informara sobre la omisión en el pago de sus obligaciones en seguridad social. Según la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el Instituto Técnico Comercial Tabora dejó de operar.

   1.5 Informó la actora que, para completar las eventuales semanas requeridas y dadas las dificultades en emplearse, se inscribió en el programa de subsidio al aporte, desde el año 2001 y cotizó, inicialmente con el Consorcio Prosperar, que luego cambió su denominación a Colombia Mayor, pero que esto solo perduró hasta que cumplió 65 años de edad, esto es el 26 de marzo de 2014, por lo que su cónyuge asumió el 100% de la cotización, esta vez como independiente, con el fin de seguir aportando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

   1.6 La actora sostuvo que, ante las dificultades económicas que implicaba asumir dicha cotización completa, y en atención a carecer de recursos propios para subvenir sus necesidades básicas, optó por requerir, nuevamente a C., a fin de validar los 5 años laborados, tiempo necesario para acceder a las semanas requeridas de cotización.

   1.7 El 11 de febrero de 2014, elevó, otra vez, petición a C. para que le incluyera las semanas laboradas desde 1975 a 1980 en el Instituto Técnico Comercial Tabora y adjuntó la siguiente documentación: (i) una constancia laboral emitida en 1981 por el empleador; y (ii) otra del sueldo que percibía en esa época. El 29 de diciembre de 2014, reiteró la mencionada petición y la entidad, el 13 de marzo de 2015 le contestó que con los datos suministrados no se pudo establecer el registro de cotizaciones a su nombre en el periodo 1975 – 1980 con el referido aportante y le volvió a requerir idéntica documentación.

   1.8 Afirmó que, habiendo demostrado desde el inicio su vinculación laboral con el referido Instituto Técnico Comercial Tabora y su omisión en la afiliación y pago de los periodos comprendidos entre 1975-1980, C. tenía el deber de empezar el trámite para gestionar su cobro, en la medida en que el empleador estaba evadiendo una obligación legal, lo cual finalmente no hizo.

   1.9 Manifestó la actora que era innecesario aportar otros elementos de juicio, pues con los que contaba la entidad de seguridad social eran suficientes para advertir el incumplimiento del empleador y, además, el hecho de que no podía verse perjudicada con tal omisión que no le era imputable. Estos argumentos, además, los utilizó para requerir su pensión de vejez por el cumplimiento de los requisitos legales.

   1.10 El 22 de diciembre de 2014, C. negó la pensión de vejez de la señora M.O.G. de Avellaneda fundado en que incumplió el número de las semanas requeridas para su obtención y procedió al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de acuerdo con el artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

   1.11 El 25 de junio de 2015, C. reconoció la indemnización sustitutiva por valor de $4.768.502 y el 6 de julio siguiente la actora recurrió e insistió en el otorgamiento de la pensión, con la inclusión de los periodos como docente en el Instituto Técnico Comercial Tabora.

   1.12 La actora señaló que en C. le sugirieron acogerse al Acuerdo 027 de 1993 –art. 2- para recuperar las semanas que, por omisión del empleador, no fueron cotizadas y por lo tanto, no se puede obtener el monto adeudado por él. Fundada en tal información, el 11 de agosto de 2015 pidió se revocara la indemnización sustitutiva y en su lugar acogerse al referido Acuerdo, según el cual “los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidado por las dependencias competentes del ISS, en lo que a dichos trabajadores se refiere”.

   1.13 El 28 de agosto de 2015, C. negó la solicitud de la accionante, dado que no cumplía con los requisitos para acogerse al reseñado Acuerdo 027 de 1983, pero nada le definió respecto de la indemnización sustitutiva; por ello el 4 de marzo de 2016, pidió que el acto administrativo de la indemnización sustitutiva fuese revocado.

   1.14 Mediante Resolución GNR 96779 del 6 de abril de 2016, C. dispuso lo siguiente: (i) revocar el acto administrativo GNR 178479 del 18 de junio de 2015, por el cual se había reconocido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la demandante; y (ii) negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la actora.

   1.15 Refirió que, posteriormente, continuó elevando solicitudes a C., sustentada en similares argumentos a los ya expuestos, y que obran las solicitudes de 4 de marzo, 25 de julio y 12 de septiembre de 2016, en las que se mantuvo la negativa al reconocimiento pensional.

   1.16 Aseguró que actualmente cuenta con 69 años de edad, depende económicamente de su esposo (de 71 años de edad), el cual suple todas las necesidades del hogar, de su hijo, los tratamientos médicos de él, las medicinas de ambos y que carece de recursos suficientes para contratar un abogado que se encargue de tramitar un proceso laboral cuya definición sería tardía, dada su avanzada edad.

2. Solicitud de tutela

   Expedientes No. T-6.405.997 y T-6.421.372

   Con fundamento en los hechos expuestos, las ciudadanas N.R.O. y M.O.G. de Avellaneda formularon acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso.

   En consecuencia, N.R.O. pide que se ordene a C. que, dentro de un término perentorio, realice el cobro de las semanas dejadas de cotizar por parte de J.U.M. & CO y se le incorporen las cotizaciones a su historia laboral, para disponer el reconocimiento de su pensión de vejez.

   Por su parte M.O.G. de Avellaneda solicita la inclusión de las semanas causadas entre los años 1975 y 1980 y disponer el pago de la pensión de vejez.

3. Respuesta de la entidad accionada

   Expediente No. T-6.405.997

   3.1. C.

   El 12 de julio de 2017, el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –C.– (D.A.U.E., mediante oficio BZ2017_7133945-1828312, solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora N.R.O. por el incumplimiento al principio de subsidiariedad.

   Manifestó que C. ha brindado, de manera oportuna y eficiente, atención a cada requerimiento de la actora. Que igualmente le notificó que el empleador no reportaba deuda alguna, por lo que, era imposible intentar alguna acción de cobro, de manera que C. no ha vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria.

   A su vez, consideró que existen procedimientos administrativos y judiciales idóneos para resolver las controversias de índole económica.

   3.2. Abogada dentro del proceso de sucesión del ciudadano J.U.M. (empleador).

   Ante la vinculación que realizó el Juez Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento al ex-empleador de la accionante, la señora N.G.L. respondió como abogada del proceso sucesoral que llevan a cabo los herederos del señor J.U.M. dueño de la empresa J.U.M. Y COMPAÑÍA LTDA.

   Indicó que no puede ser vinculada al trámite de tutela, pues sólo conoce de la sucesión y manifestó a su vez que, desde el fallecimiento del señor J.U.M., la empresa fue liquidada.

   Expediente No. T-6.421.372

   3.1. C.

   El 16 de junio de 2017, la entidad demandada, a través del Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –C.– (D.A.U.E., mediante oficio BZ2017_6204177-1603565, indicó que ha atendido cada requerimiento de la accionante; que nunca apareció afiliada al Instituto Técnico Comercial Tabora que como su empleador no reportaba deuda alguna no es posible iniciar el trámite de recuperación de semanas.

   En consecuencia, solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora M.O.G. de Avellaneda, al no existir vulneración de derechos fundamentales y toda vez que cualquier controversia económica debía efectuarse a través de los mecanismos ordinarios.

4. Decisiones objeto de revisión

   4.1. Decisión de primera instancia

   Expediente No. T-6.405.997

   Mediante sentencia del 24 de julio de 2017, el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela. Esto, en razón al incumplimiento del requisito de subsidiariedad, al considerar que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. De allí que estimó que correspondía iniciar el proceso ordinario laboral pertinente, conforme establece el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, dado que la accionante no demostró que su única fuente de ingresos fuera la pensión de vejez pretendida.

   Expediente No. T-6.421.372

   El Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en sentencia de 28 de junio de 2017 declaró improcedente la acción de tutela al incumplirse el presupuesto de subsidiariedad. Enfatizó que la accionante contaba con la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria, la cual era competente para dirimir el conflicto existente respecto del reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

   4.2. Impugnación

   Expediente No. T-6.405.997

   Mediante escrito del 26 de julio de 2017, la ciudadana N.R.O. impugnó la decisión de primera instancia, por estimar que la sentencia desconoció el precedente de la Corte Constitucional, sobre el derecho fundamental al mínimo vital, la dignidad humana y su relación con las personas de la tercera edad.

   Expediente No. T-6.421.372

   A través de escrito del 5 de julio de 2017, la ciudadana M.O.G. de Avellaneda impugnó la decisión de primera instancia, al indicar que la acción de tutela es el mecanismo viable para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Así mismo que se desconoció, sin justificación alguna, el precedente jurisprudencial.

   4.3. Decisión de segunda instancia

   Expediente No. T-6.405.997

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -S. de Decisión Penal-, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2017, revocó el fallo proferido por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la actora. Consideró que el comunicado, emitido por C. el 25 de agosto de 2015, no había reunido los requisitos que constituyen un acto administrativo de contenido particular y concreto que le permita en este caso a la accionante interponer recursos y así acceder a la jurisdicción contenciosa.

   Por lo anterior, ordenó a C. proceder “(…) a resolver nuevamente y mediante acto administrativo motivado y susceptible de recursos, la solicitud de la señora N.R.O., tendiente a acogerse al proceso de Recuperación de Semanas, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo”.

   Expediente No. T-6.421.372

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -S. Penal-, mediante sentencia del 11 de agosto de 2017, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, e hizo suyas las consideraciones de todo el pronunciamiento.

5. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   Expediente No. T-6.405.997

   5.1. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones –Período de Informe: enero de 1967 hasta junio de 2017– emitido por C.[10]. Registra un total de 565,43 semanas cotizadas.

   5.2. Copia de la “Certificación de no Pensión”, emitida por la Dirección Nacional de Nómina de Pensionados[11]. Certifica que la señora N.R.O. “no figura percibiendo pensión” por parte de C..

   5.3. Copia de la respuesta emitida por el ISS del 26 de mayo de 2006 a solicitud hecha por la accionante el 15 de noviembre de 2005[12]. La entidad informa que el número patronal aportado no registra deuda y en consecuencia las semanas reclamadas no se tendrán en cuenta.

   5.4. Copia del derecho de petición del 21 de julio de 2009 presentado al ISS[13]. Solicita el cobro de las semanas adeudadas al empleador.

   5.5. Copia del comunicado interno “Gestión de cobro del patronal” del 24 de agosto de 2009, expedido por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas (e) del Seguro Social para el Jefe Financiero S. Cundinamarca (e)[14]. Reconoce que el empleador registra una deuda por $1.173.382 y solicita “se informe e informe (sic) a la peticionaria sobre la gestión de cobro a este empleador”. Documento que evidencia que el empleado fue afiliado al sistema de seguridad social, empero se incumplió el pago de las cotizaciones de la accionante.

   5.6. Copia de la citación del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social al empleador el 21 de septiembre de 1998 y constancia de inasistencia del mismo[15]. Fueron 3 citaciones de fechas 18 de febrero, 7 de mayo y 18 de junio de 2002, las que se incumplieron sin justificación.

   5.7. Copia de la constancia de conciliación extrajudicial llevada a cabo el 3 de abril de 2013 entre el empleador y la accionante en la Procuraduría Séptima Judicial II de Familia[16]. Lo anterior, con el fin de llegar a un acuerdo frente al pago de las prestaciones sociales dentro del proceso de sucesión de J.U.M.R. (empleador). Citación realizada al heredero del empleador, quien no asistió.

   5.8. Copia del certificado laboral emitido por J.U.M. & Co[17]. Certifica el vínculo laboral con la accionante desde el 26 de septiembre de 1980 hasta el 2 de octubre de 2001.

   5.9. Copia de petición de la actora al Juzgado 12 de Familia, en el proceso de sucesión intestada de J.U.M.R., para el reconocimiento y pago dentro del proceso de sucesión[18].

   5.10. Copia del inventario de bienes y avalúos dentro de la sucesión de J.U.M., en la que consta como deuda los “cálculos actuariales del procesos laborales (sic) que cursan en el juzgados (sic) 1° Laboral de Bogotá. Proceso No. 604-02. Demandante N.R.O. Contra: J.U.M. Y CIA LTADA.”[19].

   5.11. Copia de la Resolución No. 001 REC SEM – DIA del 11 de octubre de 2017, emitida por C. (en cumplimiento del fallo de segunda instancia)[20].

   5.12. Copia del recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 001 REC SEM – DIA emitido por C. (en cumplimiento del fallo de segunda instancia)[21].

   5.13. Copia del servicio público A. –período facturado Sep/07/2017 a Nov/04/2017–[22], por valor de $372.780.

   5.14. Copia del servicio público A. –período facturado Sep/06/2017 a Nov/04/2017–[23], por valor de $126.420.

   5.15. Copia del servicio público Codensa –período facturado Oct/12/2017 a Nov/14/2017–[24], por valor de $217.010.

   5.16. Copia del comprobante de pago de la pensión percibida por el señor R.G.A. (compañero sentimental de la accionante), por la suma de $640.739[25].

   5.17. Copia del servicio público Gas Natural[26], por valor de $60.330.

   5.18. Copia de la declaración realizada por la ciudadana, respecto de su situación económica[27], de contar 61 años de edad y depender económicamente de su compañero permanente.

   5.19. Comunicado emitido por C. para la Corte Constitucional[28], en el que se indica que la accionante no cumple con los requisitos para acogerse a la recuperación de semanas.

   Expediente No. T-6.421.372

   5.1. Copia de la desvinculación del programa Colombia Mayor, emitida por el Gerente General[29].

   5.2. Copia comprobante de pago a pensionados del esposo de la señora M.O.R. de Avellaneda[30], por monto neto de $904.246.

   5.3. Copia comprobante de pago del aporte a Seguridad Social ($210.400)[31].

   5.4. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones –período de informe: Enero 1967 hasta junio de 2017–[32]. Con un total de 967,29 semanas registradas.

   5.5. Copia de una constancia emitida por la Directora Local de Educación de Engativá, respecto del funcionamiento del Instituto Técnico Comercial Tabora y de quienes fueron sus propietarios[33].

   5.6. Copia de la Certificación Laboral emitida por el Instituto Técnico Comercial Tabora a la accionante[34]. Certifica vínculo laboral continuo con la accionante desde 1975 a 1980.

   5.7. Copia constancia del sueldo que devengó la actora en el año 1975[35].

   5.8. Copia de solicitud radicada en el Seguro Social para que fueran revisadas las semanas cotizadas en los períodos comprendidos entre 1975 hasta 1980. (Solicitud del 22 de octubre de 2007)[36].

   5.9. Copia de la respuesta emitida por el Seguro Social[37]. Indica que con el número patronal aportado no se encuentra afiliación.

   5.10. Copia derecho de petición de fecha 11 de febrero de 2014. La accionante solicita incluir las semanas faltantes y cotizadas[38].

   5.11. Copia de la solicitud de corrección en historia laboral de la ciudadana M.O.G. de Avellaneda de fecha 29 de diciembre de 2014[39].

   5.12. Copia de respuesta emitida por C. –fecha 13 de marzo de 2015–[40]. La entidad accionada informa que no se encontró registro de cotizaciones a nombre de empleador.

   5.13 Copia de notificación y resolución No. 2014_6747198 GNR 432313 del 20 de diciembre de 2014 y GNR 178479 del 18 de junio de 2015 donde C. niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez[41], por no acreditar las semanas exigidas en la ley.

   5.14 Copia del recurso de reposición del 6 de julio de 2015[42]. Solicita la verificación de las semanas entre los períodos de 1975 a 1980.

   5.15 Copia de la renuncia a la indemnización sustitutiva por parte de la accionante[43].

   5.16 Copia de las respuestas emitidas por C. frente a la solicitud de recuperación de semanas de fechas 28 de agosto de 2015, 15 de octubre de 2015 y 6 de abril de 2016[44].

   5.17 Copia de la solicitud de recuperación de semanas del 25 de julio de 2016[45].

   5.18 Copia respuesta de C. del 12 de agosto de 2016[46]. La accionada manifiesta a la accionante que no es posible iniciar el proceso de recuperación de semanas por los períodos laborados y no cotizados, por no cumplir con el requisito que alude a que “esté afiliado, por los periodos a los cuales solicita recuperación de semanas y que registre mora por esos ciclos.”[47]

   5.19 Copia del recurso de reposición del 12 de septiembre de 2016[48].

   5.20 Copia de la respuesta por C. a la accionante del 15 de septiembre de 2016[49], en la cual reitera la negativa de recuperación de semanas al replicar la razón señalada en el numeral 5.18.

   5.21 Copia impuesto predial –pago 3 de abril de 2107–[50], por monto de $524.000.

   5.22 Copia de la factura de la ETB (de los meses: Abril, Mayo y Junio de 2017)[51], por valor de $378.010.

   5.23 Copia de la factura del Gas Natural Fenosa de junio de 2017[52], por un monto de $24.750.

   5.24 Copia de cobro del servicio de energía Codensa de julio de 2017[53], por valor de $81.940.

   5.25 Copia de la factura del A. de Bogotá de los siguientes períodos: Nov/29/2016 – Ene/27/2017; Ene/28/2017 – Mar/29/2017; Mar/30/2017 – May/27/2017[54].

   5.26 Copia del recibo de pago de la Universidad La Gran Colombia del hijo de la accionante –período 2017, por valor de $1.670.000–[55].

   5.27 Copia de la Historia Clínica del señor J.E.A.B. –esposo de la accionante–[56].

   5.28 Copia del Registro Civil de Matrimonio de la señora M.O.G. de Avellaneda y el señor J.E.A.B.[57].

   5.29 Copia del Registro Civil de Nacimiento de J.A.A.G. de 22 años de edad (hijo de la accionante)[58].

   5.30 Comunicado emitido por C. para la Corte Constitucional[59], en el que se analizó el caso, con el fin de fundamentar la improcedencia de la acción de tutela. Se informa que la ciudadana “no conservó el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, al tanto que, no cumplió con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005”.

1. Competencia

   Esta Corte es competente para conocer de las presentes acciones de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 27 de octubre de 2017 expedido por la S. de Selección Número Diez de esta Corporación, que decidió someter a revisión y acumuló los asuntos de la referencia.

2. Examen de procedibilidad de las acciones de tutela

   Legitimación por activa

   Conforme con el artículo 86 de la Carta[60], toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular.

   El Decreto 2591 de 1991, artículo 10º, regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv) mediante agente oficioso.

   En los casos aquí estudiados, se evidencia que las señoras N.R.O. y M.O.G. de Avellaneda se encuentran legitimadas en la causa por activa para formular las acciones de tutela de la referencia, toda vez que actuaron a nombre propio y son las titulares de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso, los cuales alegan vulnerados por la entidad accionada, al no reconocer las semanas trabajadas que no aparecen reconocidas en la historia laboral por: (i) mora en el pago de las cotizaciones (T-6.405.997); y (ii) omisión en la afiliación (T-6.421.372).

   Legitimación por pasiva

   La legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se acredite la misma en el proceso[61]. Conforme los artículos 86 de la Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y frente a particulares.

   Para los casos que nos ocupan, la acción de tutela se dirige contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, la cual es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005[62]. Lo anterior, conlleva a determinar que C. tiene legitimidad en la causa por pasiva por ser la entidad encargada en el reconocimiento de las pensiones, por lo que es quien soporta la pretensión y genera el presunto hecho vulnerador de los derechos fundamentales invocados por las accionantes, al no reconocer las semanas, las cuales fueron laboradas por ellas y que hoy, en su consideración, no les permite el acceso a la pensión de vejez.

   Inmediatez

   Mediante la Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, los cuales pretendían establecer términos de caducidad para la acción de tutela, bajo el siguiente argumento: “Esta norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo y afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico”.

   La Sentencia SU-961 de 1999 dio origen a la inmediatez como requisito de procedencia de la acción de tutela y reiteró, como regla general, que la acción de tutela no tiene término de caducidad. Sin embargo, estableció que se debe presentar en un tiempo razonable:

   “La razonabilidad en la interposición de la acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en el negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines.

   El juez debe ponderar una serie de factores con el objeto de establecer si la acción de tutela es el medio idóneo para lograr los fines que se pretenden y así determinar si es viable o no.

   Dentro de los aspectos que debe considerarse, está el que el ejercicio inoportuno de la acción implique una eventual violación de los derechos de terceros. Para hacerlo, el juez debe constatar: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados”.

   Se ha reiterado que el juez de tutela debe comprobar cualquiera de estas situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que se formuló la acción de tutela[63]; y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[64].

   En armonía con lo anterior, esta Corte ha precisado que existen circunstancias en las cuales es admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) “Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto de sus derechos, continúa y es actual.” O (ii) “que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir al juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.[65]”[66]

   Esta Corporación ha manifestado que la razonabilidad del plazo que tiene el accionante para presentar la acción de tutela se debe ponderar para cada caso concreto. No obstante, la Corte ha indicado que al accionante se le debe exigir un mínimo de diligencia para lograr la procedencia[67].

   Teniendo en cuenta lo anterior, la S. Novena de Revisión considera que el requisito de inmediatez está superado en los casos objeto de estudio, de conformidad con lo que a continuación se pone en evidencia:

   Desde hace más de 20 y 10 años, N.R.O. (T-6.405.997) y M.O.G. de Avellaneda (T-6.421.372), respectivamente, han elevado sendas reclamaciones tanto al entonces ISS como al hoy C., para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, al estimar reunidos los presupuestos exigidos para ello.

   Según el plenario, se pone de presente que, por un lado, el 24 de marzo de 2015 N.R.O. se hizo parte dentro del proceso de sucesión del señor J.U.M. con el fin de solicitar el pago de los periodos adeudados por su empleador[68], trámite que desde entonces cursa en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá y del que la S. no tiene noticia de su finalización, lo cual implica que ella ha venido utilizando los medios legales a su alcance, por lo tanto su última actuación es dicho proceso en el que viene actuando, ahora, de manera reciente en procura y defensa de sus derechos. Y por otro, la última actuación adelantada por M.O.G. de Avellaneda fue el 12 de septiembre de 2016, cuando solicitó a C. autorización para acogerse al Acuerdo 027 de 1993, correspondiente a la recuperación de semanas[69].

   Con fundamento en la jurisprudencia de esta Corte reiterada en precedencia, tales términos resultan razonables para esta S. de Revisión, en el entendido que la presunta afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de las actoras, es continua y actual, es decir, se mantiene en el tiempo, ante la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Además, las accionantes acudieron a los recursos administrativos, solicitando la revisión de sus reclamaciones, de allí que no pueda imputárseles ningún retardo en el reclamo, cuando lo que hicieron fue acudir con insistencia y de manera periódica durante muchos años a las autoridades competentes para reclamar su pensión.

   Es evidente entonces que han sido constantes y diligentes en la reclamación de la protección de sus derechos fundamentales ante la entidad accionada, por lo que no debe considerarse en estricto sentido el paso del tiempo, ya que los supuestos hechos vulneradores iniciaron desde hace más de 20 y 10 años respectivamente para las tutelantes (entre solicitudes, demandas, recursos contra los comunicados expedidos por C., e incluso trámites ordinarios como es el caso de N.R.O., quien se hizo parte y ha venido actuando de forma reciente dentro del señalado proceso de sucesión). En todo caso, a juicio de la S. los presuntos hechos vulneradores aún subsisten en el tiempo, pues a ninguna de las accionantes se les ha reconocido las semanas laboradas y no cotizadas por sus empleadores, lo cual habilita su reclamo al derecho pensional que alegan corresponderles y que ha sido denegado de forma sistemática a lo largo de varios años y hasta la fecha.

   No debe pasarse por alto que en el estudio de estos casos el cumplimiento del requisito de inmediatez no puede circunscribirse al tiempo transcurrido entre el hecho vulnerador (mora en el pago de los aportes a Seguridad Social de la señora N.R.O. y omisión en la afiliación a la señora M.O.G. de Avellaneda) y el momento en el que las accionantes interpusieron la acción de tutela, cuando es clara la continuidad de la supuesta transgresión, toda vez que la negativa respecto del reconocimiento de las semanas laboradas y no contabilizadas en la historia laboral continúa hasta el momento, lo cual podría afectar los derechos fundamentales de las tutelantes ante la imposibilidad de acceder a la pensión que imploran. Como consecuencia, se entenderá superado el requisito de inmediatez, dadas las particularidades específicas de los asuntos examinados en esta ocasión.

   Subsidiariedad: Condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro de derechos pensionales. Reiteración de la jurisprudencia

   La Corte ha señalado que la acción de tutela, por regla general, no procede para el reconocimiento y pago de las pensiones, comoquiera que existen medios idóneos en la jurisdicción ordinaria con los que pueden dirimirse los conflictos derivados del tema pensional y este mecanismo residual no puede suplir los procesos dispuestos en el ordenamiento jurídico.

   El recurso de amparo constitucional sólo es procedente de manera excepcional, cuando no existan otros medios de protección a los que se pueda acudir, o si aun existiendo éstos, se compruebe su ineficacia o ausencia de idoneidad en relación con el caso concreto o se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   El juez constitucional debe analizar cada caso en particular y determinar si el procedimiento ordinario existente es idóneo y eficaz, para garantizar una protección expedita de los derechos fundamentales del accionante. Si se determina su ineficacia, la acción de tutela se impone como mecanismo directo de protección.

   Ahora bien, la jurisprudencia ha aceptado que, en situaciones excepcionales, el juez de tutela puede conocer de fondo estos casos, siempre y cuando se cumpla con las siguientes reglas:

   “puede concluirse que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado”[70].

   “(i) Que no exista otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per sé que ella deba ser denegada’. La idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto, preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no.

   (ii) Que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales.

   (iii) Que la falta de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la seguridad social.

   (iv) Que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud.

   (v) Que a pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria

   (vi) Además, cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros”[71].

   Para los casos que nos compete analizar, las accionantes afirman la necesidad de acceder a su derecho pensional con el fin de garantizar sus derechos fundamentales al mínimo vital, la vida digna y a la seguridad social. En los casos objeto de estudio se alega (i) una mora en el pago de los aportes (T-6.405.997); y (ii) una omisión en la afiliación (T-6.421.372) por parte de los empleadores, los cuales fueron liquidados.

   Si bien podría considerarse que el proceso ordinario laboral es idóneo para que las actoras obtengan, de un lado, el reconocimiento de las semanas laboradas que no fueron reconocidas, y de otro, la reserva actuarial ante la falta de afiliación, y por esa vía se resuelva el derecho a la pensión que reclaman, lo cierto es que, en estos asuntos particulares, y dado que durante más de una década han requerido a la entidad de seguridad social el reconocimiento de tales semanas, sin que esta tome los correctivos y, además se han visto impedidas a sufragar semanas adicionales, ante la tardanza de la administración en definir. De allí que señalar que, pese a que la entidad es la renuente y que es esta la que ha dilatado los mecanismos de protección social, no aparece razonable, ni proporcionado que deban agotar un proceso ordinario laboral que tiene una duración amplia.

   Además, esa herramienta judicial es ineficaz para acceder a la pensión de vejez, dado que resultaría excesiva y desproporcionada si se tiene en cuenta que: (a) son personas de avanzada edad susceptibles de especial protección constitucional y, (b) los tiempos que demoran estos mecanismos judiciales en dirimir este tipo de conflictos generarían una vulneración a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. Las ciudadanas demostraron que, efectivamente laboraron durante toda su vida productiva, de manera que no sería aducible posponer una decisión relacionada con la viabilidad de disponer o no el pago prestacional máxime cuando se trata de una discusión relativa al procedimiento de contabilización de semanas, que tiene evidente repercusión en los derechos fundamentales a la vida digna y a la seguridad social.

   Esta disposición del requisito de subsidiariedad se ha realizado en anteriores oportunidades. Así en la sentencia T-001 de 2009, esta Corporación estableció que:

   “someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.”

   En el expediente No. T-6.405.997, la señora N.R.O., de 61 años de edad, requiere que C. reconozca los períodos que por omisión del pago de los aportes a seguridad social por parte del empleador no se encuentran en el reporte de semanas cotizadas y no le permite cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

   A la peticionaria en esta etapa de su vida no le es fácil emplearse para poder seguir cotizando, depende económicamente de su compañero permanente (devenga $640.739, lo equivalente a su pensión) y ocasionalmente sus hijos aportan algo para su manutención ($350.000), los cuales también deben cumplir con sus obligaciones básicas, pagan un arriendo de $800.000, servicios públicos que oscilan en $241.700, sumando a esto las afectaciones normales de su avanzada edad.

   La accionante lleva 20 años acreditando su derecho ante C. sin obtener ninguna solución, por lo que, solicita que C. le reconozca las semanas laboradas con J.U.M. & Co durante ciertos periodos, al considerar una posible configuración de un perjuicio irremediable por no poder acceder a la pensión de vejez.

   En el caso del expediente No. T-6.421.372, la ciudadana M.O.G. de Avellaneda de 69 años de edad, depende de su esposo, el cual recibe una pensión por $904.246, cubre los gastos de: (i) la casa, (ii) su hijo (estudiante de universidad), (iii) la accionante, (iv) salud (E.P.S. de ambos), (v) medicamentos y, (vi) demás consumos varios.

   Los gastos básicos a suplir aproximadamente son $600.000 sin incluir alimentación y medicamentos fuera del Plan de Beneficios de Salud que el cónyuge de la accionante requiere por su condición médica (Accidente cardiovascular).

   La ciudadana M.O.G. de Avellaneda alega la recuperación de las semanas laboradas y no registradas, por la omisión en la afiliación por parte del empleador, al considerar una posible configuración de un perjuicio irremediable.

   Por lo tanto, esta S. concluye que en los asuntos de la referencia debe estudiarse la procedibilidad material del amparo, con el propósito de determinar si C. ha vulnerado los derechos fundamentales de las accionantes, al negarles el reconocimiento de las semanas que aunque fueron laboradas no fueron reportadas por su empleador por mora en el pago de los aportes (T-6.405.997) y por omisión en la afiliación (T-6.421.372). Lo anterior, con el fin de determinar el amparo definitivo o no de los derechos fundamentales reclamados.

3. Planteamiento del caso y problemas jurídicos a resolver

   3.1. En el expediente T-6.405.997, la señora N.R.O., de 61 años de edad, formuló acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones –C.–, derivado de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, al no tener en cuenta un período de semanas cotizadas, porque el empleador incurrió en mora en el pago de los aportes a la seguridad social, lo que originó negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al no completar la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Hoy en día depende económicamente de su compañero permanente (pensionado de 80 años de edad) e hijos.

   3.2. Por su parte, en el expediente T-6.421.372, la señora M.O.G. de Avellaneda, de 69 años de edad, en el momento se encuentra desempleada y depende económicamente de su esposo (de 71 años de edad), interpuso acción de tutela contra C., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana por no incluirse las semanas efectivamente laboradas durante 5 años en el Instituto Técnico Comercial Tabora, sin que este la afiliara y realizara los aportes a seguridad social, según lo señaló C..

   3.3. Entidad que negó la recuperación de semanas que plantea el Acuerdo 027 de 1993, toda vez que uno de los requisitos para acceder a este proceso administrativo requiere que: (i) la persona se encuentre afiliada en los periodos reclamados; y (ii) el empleador registre mora en el pago de los aportes a la seguridad social.

   3.4. Con base en los antecedentes reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia constitucional que los asuntos bajo estudio plantean, corresponde a la S. Novena de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:

   ¿Vulnera C. los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de las ciudadanas N.R.O. y M.O.G. de Avellaneda, al no reconocer los períodos laborados, que por la mora registrada en el pago de los aportes (T-6.405.997) y la omisión del empleador en la afiliación (T-6.421.372), no fueron contabilizados, pese a que se demostró ante la Administradora de Fondos y Pensiones la existencia del vínculo laboral?

   Con el fin de resolver el interrogante, esta S. se pronunciará, sobre los siguientes aspectos: (i) el carácter fundamental del derecho a la seguridad social; (ii) las obligaciones generales de los empleadores y deberes de observación legales en el Sistema Pensional; (iv) la inobservancia del deber de pagar los aportes - mora en el pago de los aportes y cotizaciones pensionales; (v) el incumplimiento del deber de afiliación; y (vi) luego se realizará el análisis del caso en concreto.

4. El carácter fundamental del derecho a la seguridad social

   La seguridad social está definida como un derecho y un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable para los ciudadanos, conforme lo señala el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia[72], con fundamento en su contenido ius fundamental esta Corporación si bien, inicialmente, negó su carácter de derecho fundamental autónomo, estimó viable acudir a “la procedencia de la acción de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando la vulneración del derecho a la seguridad social conllevaba la violación de derechos fundamentales autónomos (argumento de la conexidad) y, ii) cuando el peticionario era un sujeto de especial protección constitucional”[73], lo cierto es que, a partir de un criterio más garantista y en atención a la incidencia de este derecho social, lo reconoció como fundamental, independiente y autónomo y por tanto susceptible de reclamarse directamente en una acción constitucional de amparo, cuando quiera que se compruebe un perjuicio irremediable o que el mecanismo judicial no contiene las garantías de eficacia para proteger tal derecho, de allí que se haya considerado que, en materia pensional, al definirse controversias relacionadas con personas que están en la tercera edad, la tutela deba ser más flexible al encontrarse frente a un sujeto de especial protección.

   En síntesis puede indicarse que: (i) la seguridad social es un derecho fundamental independiente y autónomo; (ii) dadas sus características podrá ser invocado directamente para obtener la protección vía tutela; y (iii) en la medida en que la seguridad social en personas recae en su mayoría en ciudadanos de la tercera edad los requisitos procedimentales deben flexibilizarse dado el carácter de sujetos de especial protección constitucional.

5. Obligaciones generales de los empleadores y deberes de observación legales en el Sistema Pensional

   En sus inicios, la pensión llamada de jubilación se encontraba a cargo del empleador, por lo cual, con el fin de reglamentar las relaciones con los trabajadores, se expidió en Colombia la Ley 6ª de 1945 catalogada como el primer estatuto orgánico laboral, que previó asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especial laboral.

   En ese sentido, mientras se organizaba el Instituto Social Obligatorio, entidad que subrogaría al empleador en la cobertura de las contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedades generales, maternidad y riesgos profesionales, se estableció, de manera temporal, el pago de dichas prestaciones sociales en cabeza del empleador, y a las empresas con capital superior a $1.000.000 les fijó la obligación de reconocer y pagar una pensión de jubilación a los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios, continuos o discontinuos.

   Posteriormente, tomando como referencia al seguro social alemán, instituido en 1883, la Ley 90 de 1946 creo el Instituto Colombiano de Seguridad Social ICSS, que, finalmente asumiría las enunciadas prestaciones sociales para quienes laboraran para otro, “en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico”

   De la mano con la creación del Seguro Social, fue definido un sistema tripartito de contribuciones, es decir que el empleador, el trabajador y el Estado estaban obligados a realizar aportes para la financiación de los diferentes riesgos amparados. Con todo esto, frente a la denominación de pensión de jubilación, que venía desde la legislación anterior, el artículo 76 de la referida ley determinó reemplazarla, en adelante, por pensión de vejez.

   Así, con el fin de que el Seguro Social estuviera en capacidad de asumir el riesgo de vejez, en relación con los servicios prestados con anterioridad a la expedición de esa ley, estableció:

   “(…) el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.

   En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.”

   En dicho esquema solo eran afiliados de manera obligatoria los trabajadores subordinados y siempre que hubiere entrado a operar la entidad de seguridad social. Así, en principio y de acuerdo con las reglas del Código Sustantivo del Trabajo (artículo 259), correspondía asumir el riesgo al empleador, según lo indicó la norma:

   “1. Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los [empleadores] cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”

   En ese orden, el trabajador que hubiere laborado para una misma compañía, con un capital igual o superior a $800.000, que haya cumplido 50 años de edad si es mujer, o 55 años si es hombre, y acredite 20 años de servicios “continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio”, sin la posibilidad de subrogarse hasta tanto estuviese reglado.

   Por ello el Decreto 3041 de 1966, en sus artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por la referida entidad al empleador en el reconocimiento de la pensión de jubilación (art. 260 C.S.T. y contempló la denominada pensión sanción, de modo que “bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo”.

   Así, la entrada en funcionamiento del Seguro Social se efectuó de manera paulatina y progresiva, tardándose un tiempo importante después de la expedición de la ley que establecía su creación, por lo cual la obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores, para el caso de Bogotá, solo se generó a partir de enero 1° de 1967. En ese momento los trabajadores empezaron a ser afiliados de manera obligatoria y el ISS debía cumplir con su función de vigilancia. En todo caso, en ese mismo interregno y de acuerdo con el tipo de labor realizada, existían distintos regímenes para pensión como el de los docentes, los empleados públicos, los telegrafistas, los aviadores etc., de allí que ese período se haya caracterizado por una dispersión que no permitió ampliar la cobertura de protección social.

   Es decir, antes de entrar a regir la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un Sistema Integrado de Seguridad Social sino, por el contrario, coexistían diferentes regímenes administrados por diversas entidades. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la mencionada disposición del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los requisitos para acceder a la pensión de vejez, fue reemplazada por el artículo 33 (posteriormente modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003), que así introdujo nuevos requisitos para su reconocimiento y algunas reglas pertinentes para el cómputo de las semanas cotizadas.

   En todo caso, en cualquiera de los periodos la ley social fue clara en adjudicar al empleador responsabilidad en la afiliación y pago de la seguridad social de sus trabajadores, creando el ISS los convirtió en afiliados obligatorios, y cuando esto no ocurría en la asunción de la pensión o calculo actuarial, pero en ningún momento se le exoneró de tal deber, menos ante la prestación efectiva del servicio.

   Es por ello que la Corte ha reiterado que el empleador tiene la responsabilidad con el trabajador de cumplir con todas las obligaciones laborales y pensionales hasta que ocurran los siguientes casos: “(i) cuando cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de éstas consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.”[74] (Negrilla fuera de texto).

   El ordenamiento jurídico previó herramientas para materializar las obligaciones mencionadas en el párrafo anterior, ante el desconocimiento por parte del empleador, la Ley 100 de 1993 implementó con fundamento en los acuerdo del ISS las acciones de cobro y facultades que tiene una entidad como C.. Así:

   “[L]as entidades administradoras de pensiones tienen la facultad legal –y están en la obligación- de utilizar los mecanismos judiciales procedentes para el cumplimiento de la misma, es decir las acciones de cobro constituyendo en mora al empleador e iniciando proceso ejecutivo u ordinario conforme con lo establecido con la Ley 100 de 1993.

   “El artículo 24 de Ley 100 de 1993, establece que las ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.

   El artículo 53 de Ley 100 de 1993, establece la FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. Las entidades administradoras del régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente Ley. Para tal efecto podrán:

   1. Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes, cuando lo consideren necesario;

   2. Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados;

   3. Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes;

   4. Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados; ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones.” [75] (Negrilla fuera de texto).

   Por lo tanto, se considera que el empleador al no afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce su obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse afectado por una obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que incurran los empleadores, como por ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una obligación general de los empleadores.

   En efecto, el articulado de la Ley 100 de 1993 que faculta a estas entidades a realizar los cobros indica explícitamente que podrá ser activada cuando el empleador incumpla las obligaciones (en general) contempladas en la reglamentación que expida el gobierno y no solo para omisión en el pago de las cotizaciones.

   Por lo tanto, la omisión en la afiliación y la falta de pago de las cotizaciones, como el incumplimiento a todas las obligaciones contempladas en la legislación, por parte del empleador no puede ser imputable al trabajador, ni puede generar consecuencias negativas poniendo en peligro el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, máxime cuando tal aspecto no le puede ser imputable.

6. Inobservancia del deber de pagar los aportes - mora en el pago de aportes y cotizaciones pensionales

   Está Corporación ha precisado en varias oportunidades[76] que el incumplimiento del empleador en la omisión de cotización, no podrá generar cargas al trabajador menos cuando éste certifica ante la entidad administradora de pensiones el vínculo laboral vigente durante los períodos reclamados.

   El incumplimiento del patrono, en general, vulnera el derecho fundamental a la seguridad social de sus trabajadores y con ello impide el reconocimiento de los derechos pensionales. También se considera que las entidades administradoras de pensiones quebrantan los derechos fundamentales de las personas al negar semanas de trabajo que están certificadas y al trasladar este incumplimiento legal y reglamentario del empleador al trabajador, cuando la Ley 100 de 1993 ha dispuesto amplias facultades, a entidades como C., para iniciar acciones pertinentes contra los empleadores que incumplen sus obligaciones legales.

   En los casos de omisión en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la Corte ha establecido que no se puede justificar la negativa de la pensión de vejez por mora en el empleador cuando la legislación tiene todas las herramientas para que las Administradoras de Fondos de Pensiones inicien el cobro de lo adeudado sin trasladar dicha carga al trabajador. Se ha estimado que aceptar una conclusión contraria desconocería los derechos adquiridos por los solicitantes y las facultades que otorgó la Ley 100 de 1993 a los fondos de pensiones para utilizar los mecanismos jurisdiccionales y coactivos para recuperar lo adeudado sin trasladar dicha carga al trabajador, en efecto al tratarse de una obligación del empleador frente a la entidad de seguridad social, la tardanza o pago deficitario no puede ser oponible al trabajador afiliado para desconocer su derecho pensional.

   Con fundamento en ello esta Corporación ha sostenido que en el caso en el que el empleador no pague los aportes y las Administradoras de Fondos de Pensiones no hayan iniciado los respectivos cobros contra el empleador moroso, “se entenderá que se allanó a la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del trabajador”[77]. De lo contrario, se estaría vulnerando, se insiste, los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del empleado, toda vez que del pago oportuno de las aportes depende directamente el reconocimiento de la pensión de vejez siempre y cuando este cumpla con los requisitos legales establecidos para tal fin.[78]

   En suma, la negligencia de la entidad de seguridad social y del empleador no puede generar una vulneración directa a los derechos adquiridos durante la vida laboral de los trabajadores.

7. Incumplimiento del deber de afiliación

   Sobre el incumplimiento del deber de afiliación la Corte Suprema de Justicia, S.L., como tribunal de casación que unifica la jurisprudencia en materia laboral ha sostenido respecto de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores, que:

   La afiliación de los trabajadores particulares al ente de seguridad social recurrente constituye una obligación laboral que precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que no fue a partir de ésta que se estableció tal obligación patronal como un imperativo en las relaciones del trabajo subordinadas particulares, sino que de tiempo atrás, específicamente desde la de la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia de dicho ente de seguridad social, se proyectó la necesidad de que los trabajadores particulares estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico como lo vinieron a ser las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes”[79].

   Por su parte, el inciso primero del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 —este último modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003— dispone que: “[s]erán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales”. (Negrilla fuera de texto).

   A su vez, el artículo 22 de la misma ley impone al empleador la obligación de descontar del salario el aporte a la seguridad social y aún si el contratante no descuenta lo pertinente a la pensión este deberá cubrir la totalidad de la contribución.

   De acuerdo con lo señalado anteriormente, y lo explicado en el acápite 5° de esta providencia puede sostenerse que la legislación social, desde el inicio de su implementación ha puesto en cabeza del empleador responsabilidades, con el fin de garantizar al trabajador que estas contribuciones sean reales y efectivas, pues el cumplimiento de los deberes de afiliar y de efectuar las cotizaciones es determinante para poder acceder al reconocimiento y pago de la pensión, al momento de cumplir la edad requerida.

   Ahora bien, en lo que respecta a la omisión en la afiliación por parte del patrono y su tratamiento judicial frente a la solicitud del reconocimiento y pago de la pensión por parte de la trabajadora, la Corte Suprema de Justicia, S. de Casación Laboral, ha estudiado casos considerando que:

   “(…) que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.”[80] (Negrilla fuera de texto).

   Igualmente, en la Sentencia del 31 de enero de 2018 (SL14388-2015), la Corte Suprema de Justicia –S. Laboral– señaló:

   “(…) la jurisprudencia de la S. ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones (…).

   (…)De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

   Dicho ello, la S. reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. (Negrilla fuera de texto).

   En los casos enunciados, el máximo Tribunal Ordinario Laboral ha atribuido a la entidad de seguridad social la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez con independencia de que el empleador hubiese incumplido la normatividad legal. Además, ha estimado irrelevante para la protección del derecho que el patrono no haya sido sancionado y no se le haya cobrado el dinero de los parafiscales, fundado en que, esos problemas administrativos no pueden ser traslados a los afiliados, quienes sufren de manera desproporcionada tales inconvenientes, esa postura a juicio de esta S. de Revisión es respetuosa de los derechos fundamentales de los trabajadores afiliados y está acorde con la jurisprudencia de esta Corporación que ha dispensado la protección constitucional ante la omisión en la afiliación.

   En ese contexto, esta S. de Revisión considera viable aplicar a la omisión de la afiliación el mismo trato que la jurisprudencia ha otorgado al incumplimiento del pago de las cotizaciones de los trabajadores por parte del empleador, máxime cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d), dispone que para el computo de semanas se tendrá en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”.

   En este último caso a juicio de la Corte y a efectos de no gravar el sistema, deberá el afiliado: (i) avisar a la Administradora de Fondos de Pensiones sobre la omisión en la afiliación por parte del empleador; y (ii) certificar el vínculo laboral de las semanas reclamadas mediante el medio más idóneo posible a la Administradora.

   Conclusión

   Cuando ha sido demostrado el vínculo laboral entre un empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima media con prestación definida, C. tiene el deber legal y constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por el empleador, ya sea por la ausencia de afiliación o por la mora en el pago de las cotizaciones, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d) habilitándose a perseguir el pago del cálculo o título actuarial correspondiente, so pena de desconocer las garantías ius fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital y no pasarle dicha carga a los afiliados, toda vez que las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen la obligación de efectuar el cobro de las semanas laboradas a los empleadores.

8. Análisis del caso concreto

   3. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de las ciudadanas N.R.O. y M.O.G. de Avellaneda

   T-6.405.997

   De acuerdo con lo acreditado en el caso concreto de la señora N.R.O., reclama que inició el cobro de las semanas dejadas de cancelar por el empleador, pese a lo cual C. ha hecho caso omiso y además no le ha tenido en cuenta las cotizaciones, realizadas con posterioridad, aún cuando no era su obligación cancelarlas.

   Según la historia laboral que obra a folios 12 y 13 del cuaderno número 1º del presente expediente, no se encontraron reportados los periodos reclamados, esto es, desde el 26 de septiembre de 1980 hasta el 1° de agosto de 1982; del 18 de febrero de 1985 al 1º de octubre de 1987 y desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2001.

   No obstante, frente al requerimiento que hizo la accionante sobre tales periodos en el documento DNC16230.04.02 del 24 de agosto de 2009, la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas de C. informó al Jefe Financiero S. de Cundinamarca de la misma entidad que, “(…) verificado la historia laboral de la peticionaria encontrando que laboró con la firma J.U.M. Y CO, con número patronal 01008223763 quien registra deuda por valor de $1.173.382. Teniendo en cuenta que el patronal pertenece a esa S. y que dentro de las funciones del Departamento Financiero está la de realizar la gestión de cobro a los empleadores en mora por pago en los aportes”.

   De lo anterior, esta S. concluye que en este caso existió una mora por parte del empleador en la transferencia de los aportes pensionales y no una omisión en la afiliación, ya que con el documento DNC16230.04.02, del 24 de agosto de 2009, emitido por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas de C. se reconoce al empleador como moroso y lo identifica con el número patronal aportado por la accionante desde el inicio de su reclamación.

   A su vez, se evidencia el vínculo laboral existente entre la actora y el patrono. El vínculo laboral fue demostrado mediante certificado laboral en original, en hoja membretada de la empresa empleadora y firma del entonces gerente general[81]. Esta situación deja ver la negligencia con la que ha actuado C. al no hacer uso de sus facultades legales para efectuar el cobro de los aportes adeudados por el patrono, cuando aún existía y al no hacerse parte en el proceso de sucesión por el fallecimiento del empleador del cual fue advertido por parte de la actora.

   Dicha falta de diligencia por parte de C. y al no uso de sus facultades legales para el cobro de los aporte no podrá recaer en la accionante y “se entenderá que se allanó a la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del trabajador”[82], toda vez que dicha entidad de seguridad social advirtió que la historia laboral no reflejaba la densidad de semanas porque se encontraba en mora y pese a que señaló como referencia “gestión de cobro del patronal 01008223763” las acciones a seguir, no cumplió con su deber y tampoco incorporó las reseñadas cotizaciones.

   Así mismo, consta en el expediente, a folio 17 copia del oficio 096988 de 26 de mayo de 2006 en el que el Coordinador Nacional de Historia Laboral del Seguro Social le informa a la accionante que la negativa a reconocerle los periodos solicitados obedece a que “con los patronales 01008223763 figura deuda, por lo tanto estos ciclos no suman al total de semanas cotizadas”. Ambas informaciones son coincidentes con el certificado laboral emitido por la empresa J.U.M. & CO donde indicó que la accionante “prestó sus servicios en nuestra compañía del 26 de septiembre de 1980 al 2 de octubre de 2001”, lo que corrobora, junto con los dos otros elementos de juicio, la falencia en el pago de las cotizaciones reclamadas. Esta Corte advierte que si bien en una comunicación posterior se le informó a la actora que no estuvo afiliada esto evidencia las inconsistencias de las historias laborales, que según lo ha sostenido esta Corporación no puede tener efectos negativos para los afiliados (véanse entre otras las sentencias T-463 de 2016, T-774 de 2015 y T-058 de 2017), menos cuando la entidad en múltiples oportunidades reconoció la mora.

   Ahora bien, lo expuesto en la providencia permite evidenciar que a la señora N.R.O. deben tenérsele en cuenta los ciclos de cotizaciones que C. dejó de cobrar. En consecuencia, deberá disponer el pago de la pensión de vejez, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos legales para tal fin.

   T-6.421.372

   La señora M.O.G. de Avellaneda desde el 22 de octubre de 2007 solicitó el reconocimiento de las semanas dejadas de cotizar por el empleador en los períodos comprendidos desde 1975 a 1980. En sus solicitudes ha manifestado que el empleador ya no opera y ha demostrado el vínculo laboral existente para las semanas reclamadas.

   El vínculo laboral, para los periodos comprendidos entre 1975 a 1980, se encuentra acreditado mediante certificado expedido por el Instituto Técnico Comercial Tabora el 6 de febrero 1981, el cual se encuentra autenticado el 19 de febrero de 1981[83] y, a su vez, está corroborado con la constancia expedida por el Secretario del Instituto Técnico Comercial Tabora, de 31 de marzo de 1975, en la que se señala que “O.G. DE AVELLANEDA, presta sus servicios como profesora del curso TERCERO DE PRIMARIA identificada con la c.c. No. 41.437.972 de Bogotá”. Es decir, que existe certeza que entre el ciclo de marzo de 1975 a noviembre de 1980, según las referidas cotizaciones, debió realizarse la afiliación y, pago de la seguridad social, de manera que, deberán tenerse en cuenta al momento de resolver la petición pensional.

   Adicionalmente, la S. Novena de Revisión considera necesario precisar que dichos documentos fueron suscritos por quienes estuvieron registrados como propietarios de la institución educativa, esto es el señor P.V.R. identificado con cédula de ciudadanía número 17.103.876 y la señora M.V.R. con cédula de ciudadanía 41.632.579 cuya licencia inicial de funcionamiento se otorgó mediante Resolución 3395 del 5 de junio de 1974, según certificó la Directora Local de Educación de Engativá de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., a folio 27 del cuaderno 1 del presente expediente.

   Pese a lo anterior, C. hizo caso omiso y negó el reconocimiento de dichos periodos, ante la omisión de afiliación. Sobre tal aspecto y, de acuerdo con lo señalado en el capítulo 6° de la presente providencia deberán tenerse en cuenta los efectivamente laborados aun cuando el empleador haya omitido la afiliación (art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 1° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003) regla aplicable al caso concreto en la medida en que, según consta en la historia laboral de folios 24 a 26 la accionante continuó cotizando hasta el 2 de mayo de 2017, luego le es aplicable dicha disposición.

   Ahora bien, dada la particularidad del caso, esto es que C., ante la inexistencia de la personería jurídica del Instituto Técnico Comercial Tabora no pueda repetir para obtener el cobro del cálculo actuarial, estima esta S. pertinente que, luego de contabilizar dichas semanas y reconocer la pensión de vejez, deduzca el cobro del cálculo actuarial del retroactivo pensional causado desde que cumplió la densidad mínima de semanas y la edad exigida por la ley, lo cual recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la trabajadora, y si el valor fuese superior y en el caso de no alcanzar a suplir el monto, descuente de la mesada pensional los rubros correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda, así como las que se encuentren prescritas. Ello, previo acuerdo con la afiliada y siempre que no se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad.

   A juicio de la Corte, en atención a las reglas legales y a la procedencia de los principios constitucionales de solidaridad y seguridad social esta medida armoniza de mayor manera los bienes jurídicos en tensión, como lo es la seguridad social de M.O.G. de Avellaneda y la imposibilidad de responsabilizarla por la omisión del empleador, con el criterio contenido en el artículo 48 Superior de sostenibilidad financiera y el principio de solidaridad que es transversal en la Constitución y tiene una incidencia mayúscula en el sistema pensional.

   Expediente T-6.405.997

   En consecuencia, hay lugar a confirmar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se revocó el fallo pronunciado el 24 de julio de 2017 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora N.R.O. contra C., y en su lugar, se amparó el derecho fundamental al debido proceso de la demandante.

   A su vez, corresponde adicionar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de la accionante, por las razones expuestas en esta providencia.

   Por consiguiente, se dejarán sin efectos tanto la Resolución No. 001 emitida el 13 de diciembre de 2017 por la Administradora Colombiana de Pensiones –C.–, que negó el acceso a la recuperación de semanas reclamadas por la accionante, como la Resolución VPB 58499 del 26 de agosto de 2015, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y se ordenará a la misma entidad que, dentro del término improrrogable de quince (15) días posteriores a la notificación de esta providencia, expida nuevos actos administrativos por medio de los cuales se: (i) reconozcan los períodos de la relación laboral demostrada por la señora N.R.O.; y (ii) estudie si la mencionada señora tiene derecho a la pensión de vejez, incluyendo las semanas certificadas por el empleador y, en el caso en el que cumpla la densidad de semanas mínima y la edad requerida, disponga su reconocimiento, pago e incluya en nómina de pensionados.

   Expediente T-6.421.372

   Conforme lo expuesto en la parte motiva, esta S. procederá a revocar la sentencia proferida el 11 de agosto de 2017 por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se confirmó la providencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela formulada por M.O.G. de Avellaneda contra C.. En su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de la tutelante, según lo establecido en esta decisión.

   Por lo tanto, se dejarán sin efectos tanto la Resolución No. 2016_8415671 emitida el 15 de septiembre de 2016 por la Administradora Colombiana de Pensiones –C.–, que negó el acceso a la recuperación de semanas reclamadas por la accionante, como parcialmente la Resolución GNR 96779 del 6 de abril de 2016, respecto de la negativa ante el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y se ordenará a la misma entidad que, dentro del término improrrogable de quince (15) días posteriores a la notificación de esta decisión, expida nuevos actos administrativos con los cuales se: (i) reconozcan los períodos de la relación laboral demostrada por la señora M.O.G. de Avellaneda con el Instituto Comercial Técnico Tabora en los ciclos de marzo de 1975 a noviembre de 1980, conforme se explicó con antelación; (ii) estudie si la referida señora tiene derecho a la pensión de vejez, incluyendo el lapso indicado en está providencia; y (iii) en caso de que la accionante cumpla con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de vejez, deduzca las mesadas prescritas. Así mismo descuente del retroactivo pensional el cobro del cálculo actuarial causado, que recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la trabajadora, y si ese rubro no alcanzare, deduzca mensualmente de la pensión reconocida los valores correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda, previo acuerdo con M.O.G. de Avellaneda y siempre que no se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad, hasta compensar los cinco (5) años reclamados. Con esa última medida, la Corte armoniza los bienes jurídicos en tensión según se expuso en esta providencia. Con lo anterior, se genera una obligación compartida y garantiza los derechos fundamentales de la actora sin causar un detrimento económico al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

   Síntesis

   En la presente oportunidad, la S. Novena de Revisión examina los casos de las ciudadanas N.R.O. y M.O.G. de Avellaneda, a quienes C. excluyó unos períodos de cotización por la omisión en la afiliación y la mora en el pago de las cotizaciones por parte de los respectivos empleadores, aun existiendo prueba del vínculo laboral para las fechas reclamadas y como consecuencia negó el acceso a la pensión de vejez y su debido análisis.

   Posteriormente, se procede a realizar un estudio previo respecto del requisito de subsidiariedad. La S. constata que las presentes acciones de tutela superaron el estudio de procedibilidad, toda vez que, aunque el proceso ordinario laboral es idóneo para que las actoras obtengan, el derecho a la pensión, se evidencia que esa herramienta judicial es ineficaz para acceder a la pensión de vejez, dado que resultaría excesivo y desproporcionado si se tiene en cuenta que: (a) son personas de avanzada edad susceptibles de especial protección constitucional y, (b) los tiempos que demoran estos mecanismos judiciales en dirimir este tipo de conflictos generarían una vulneración mayor a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, además, si se tiene en cuenta que las accionantes llevan entre 20 y 10 años respectivamente requiriendo ante la entidad accionada su derecho a la pensión de vejez.

   Así mismo, la S. Novena de Revisión tuvo en cuenta que las accionantes laboran sin remuneración como amas de casa, cuentan con 61 y 69 años de edad, dependen económicamente de sus compañeros permanentes, los cuales también son personas de la tercera edad y perciben una pensión no superior a $904.245. Con ese único ingreso deben cumplir con todas las obligaciones y necesidades básicas esenciales de su hogar.

   Ahora bien, en relación con los antecedentes reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia constitucional que el asunto bajo estudio plantea, la S. Novena de Revisión resuelve el siguiente problema jurídico:

   ¿C. vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de las ciudadanas N.R.O. y M.O.G. de Avellaneda, al no reconocer los períodos laborados, que por la mora registrada en el pago de los aportes (T-6.405.997) y la omisión del empleador en la afiliación (T-6.421.372), no fueron contabilizados, pese a que se demostró ante la Administradora de Fondos y Pensiones la existencia del vínculo laboral?

   Con base en lo anterior, esta S. de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente determina la existencia del vínculo laboral, entre las peticionarias y los empleadores, mediante certificados laborales aportados a los expedientes y, advierte que según las reglas jurisprudenciales decantadas cuando ha sido demostrado el vínculo laboral entre un empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima media con prestación definida, C. tiene el deber legal y constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por el patrón por la ausencia de afiliación y la mora en el pago de las cotizaciones.

   En ese orden encuentra la S. Novena de Revisión que C. vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la señora N.R.O., en la medida en que aun cuando reconoció que efectivamente su empleador incurrió en mora, no realizó la gestión de cobro y, además no le contabilizó las cotizaciones, lo cual produjo la negativa pensional. A su vez, destacó que las inconsistencias de la historia laboral, entre ellos la posterior negativa de advertir el requerimiento por gestión de cobro evidenciaba el desorden administrativo que tuvo la entidad y que no podía traer efectos regresivos a la actora fundados en los principios de confianza legítima y buena fe.

   En ese sentido esta S. estima pertinente la inclusión de las semanas admitidas en mora y el estudio del reconocimiento pensional, sin que obstara para que la entidad adelante la gestión de cobro, con los respectivos intereses.

   En lo relacionado con la señora M.O.G. de Avellaneda, la S. Novena de Revisión encontró que C. vulneró su derecho fundamental a la Seguridad Social, al no reconocer las semanas de los periodos comprendidos entre 1975 y 1980, desconociendo el vínculo laboral que existió entre el empleador y la accionante.

   La S. Novena de Revisión explicó las consecuencias de la omisión en la afiliación junto con la inexistencia del patrono para el momento en el que se da inicio a la reclamación ante la accionada y, en atención a que la actora se encontraba cotizando para el instante en el que entró en vigor el parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual se tendrían en cuenta los tiempos de servicios laborados y que no se contabilizaron dada la omisión de afiliación, lo que correspondía luego de comprobado el vínculo era la inclusión de los periodos acreditados esto es de marzo 1975 a noviembre de 1980. Por ello se ordenó a C. tener en cuenta tales ciclos de cotización y deducir el cobro del cálculo actuarial del retroactivo pensional causado desde que se cumplió la densidad de semanas y si este rubro no alcanzare deduzca mensualmente de la pensión reconocida los valores correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda, previo acuerdo con la afiliada y siempre que no se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,