Sentencia de Tutela nº 297/19 de Corte Constitucional, 27 de Junio de 2019

1. El dieciséis (16) de julio de 2018, C.L.G.G., actuando a través de apoderada[1], interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Oficina de Bonos Pensionales (“OBP”), la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul del municipio de Santuario (“E.S.E.”) y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías -P.S., solicitando la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, petición, debido proceso, seguridad social y habeas data, buscando que se ordene a los accionados adelantar los trámites a su cargo tendientes a emitir el bono pensional que corresponda y, específicamente, a P.S. para que en un término perentorio, reconozca y pague la pensión por invalidez, con su respectivo retroactivo e inclusión en nómina de pensionados.

1. La accionante nació el 21 de noviembre de 1965, casada, con dos hijos –de 19 y 11 años- con estudios de educación superior y afiliada al régimen contributivo de salud.

2. La señora G.G. se desempeñó como odontóloga en la E.S.E. del 22 de octubre de 1993 al 22 de octubre de 1994[2].

3. El 20 de noviembre de 2008, la accionante se vinculó al fondo de pensiones obligatorias administrado por P.S.

4. En el año 2010, a la señora G.G. le fue diagnosticado un adenocarcinoma seroso papilar de ovario, estadio III[3]; recibiendo manejo con quimioterapia y tratamientos de carácter paliativo.

5. En el año 2011 le fue diagnosticado “lesiones en la superficie hepática compatible con metástasis”[4].

6. Según lo afirma la accionante, después de haber tenido varios trabajos, desde el año 2015, dejó de trabajar y por consiguiente la familia depende económicamente del cónyuge.

7. El 27 de diciembre de 2017, la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. dictaminó a la accionante con una pérdida de capacidad laboral (“PCL”) del 69.10%, de origen común y con fecha de estructuración del 11 de abril de 2011[5].

8. De acuerdo con el escrito de tutela, según la “historia laboral consolidada” expedida por P.S., al 25 de mayo de 2017[6] la señora G. “acreditaba 541 semanas cotizadas y cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez”.

9. Según el escrito, los días 9 y 26 de enero de 2018, la apoderada de la señora G. acudió a P.S. en donde se le indicó que “no era posible radicar la solicitud de pensión [de invalidez] y tampoco podía recibirme la documentación –necesaria para el reconocimiento y pago de la pensión y su debido retroactivo- por cuanto se presentaba una inconsistencia en el bono pensional a cargo del Hospital San Vicente de Paul (…) toda vez que no estaban cargados los tiempos comprendidos entre el 22 de octubre de 1993 y el 22 de octubre de 1994”.

10. En tal sentido, el 26 de enero de 2018, la accionante solicitó a P.S. reconstrucción de la historia laboral para bono pensional.

11. El mismo día el sistema de la OBP emitió la siguiente observación: “bono no emitible. Beneficiario presenta historia laboral en armasivos[7] (sic) no verificada”[8].

12. El 29 de enero de 2018, P.S. a través de correo electrónico, informó a la apoderada de la accionante que procedió a solicitar la historia laboral correspondiente a la E.S.E. por lo que se le estaría informando acerca de la respuesta[9].

13. El 2 de febrero de 2018, la E.S.E. expidió el “certificado de información laboral”, formato No. 1 y la “certificación de salario base”, formato No. 2[10].

14. El 1º de marzo de 2018, P.S. informó a la apoderada que la corrección del bono no estaba lista, y que sólo faltaba que “la OBP cargara la información expedida por el Hospital”, por lo que debía esperar.

15. Según la apoderada, para el día 24 de abril de 2018, aun no se había realizado el cargue del bono pensional.

16. Aduce la tutelante que el 22 de junio de 2018, P.S. informó que “el Hospital no contaba con los recibos de pago de los aportes, por lo que se debía requerir a CAJANAL para saber si allí reposaba la constancia de los pagos”[11] y que por ello, “no podía recibir la documentación para el reconocimiento y pago de la pensión hasta tanto no se corrija el bono pensional y se tenga el visto bueno por parte de la OBP”.

17. En la misma fecha, el sistema de la OBP emitió la siguiente observación “salario del periodo inferior al mínimo. Se utiliza el salario mínimo. No hay derecho a bono 3798, procede devolución de aportes”[12].

18. El 30 de junio de 2018 la accionante manifestó ante notario que no se le ha reconocido la pensión de invalidez y que desde el 19 de diciembre de 2017 no recibe ningún pago, ni siquiera por concepto de incapacidades por parte de P.S.[13]

19. Mediante auto del diecisiete (17) de julio de 2018, el Juzgado Treinta y Cinco (35) Administrativo del Circuito de Medellín, previa interposición de la acción de tutela el dieciséis (16) de julio de 2018, resolvió su admisión y requerir a la Gerente de la E.S.E., al Presidente de P.S. y al Jefe de la OBP a efectos de que rindieran el informe correspondiente.

    E.S.E. Hospital San Vicente de Paul de Santuario (Risaralda)[14]

20. La representante de la E.S.E. solicitó que se desvincule a la entidad de la acción de tutela. Señaló que los tiempos laborados fueron certificados por la entidad y adjuntó los soportes de los aportes realizados a CAJANAL durante ese lapso. Indicó que el 1º de febrero de 2018 recibió la solicitud para certificar esa información y que el 6 de febrero la misma fue remitida a P.S.

    Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías P.S.[15]

21. La Directora de litigios de P.S.[16], pidió que se rechace la acción de tutela considerando que el bono pensional se encuentra en proceso de reconstrucción, por lo que hasta que las entidades responsables del mismo no realicen su reconocimiento y pago, no se puede recibir ni tramitar la solicitud pensional. Manifestó que había solicitado a la accionante información sobre los vínculos laborales anteriores al traslado de régimen pensional y que, a partir de ello, requirió a las entidades empleadoras. Así, la E.S.E. expidió la certificación laboral, atribuyendo la responsabilidad de pago a la Nación, en virtud de cotizaciones presuntamente realizadas a CAJANAL; cargada esta información en el sistema de la OBP, se generó el error 3619 “entidad no asumida por la Nación”. Por esta razón, ofició a la E.S.E. para que aportara los correspondientes soportes de pago a CAJANAL. “No obstante, la entidad empleadora no ha procedido de confinidad (sic) con lo solicitado, bloqueando el trámite del bono pensional”[17].

    La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público[18]

22. La jefe de la OBP solicitó que se desestime la acción de tutela por dos razones: (i) la accionante no había tramitado derecho de petición alguno ante su dependencia; y (ii) P.S. es la responsable de determinar la prestación correspondiente. Explicó que al ingresar la información de la tutelante al sistema se genera el mensaje de error “bono no emitible, entidad no asumida por la Nación”. Al respecto, expresó que la accionante, en el periodo del 22/10/1993 al 22/10/1994, supuestamente cotizaba a CAJANAL, lo que no coincide con la información suministrada por CAJANAL a la OBP, impidiendo establecer quién debe responder por dicho lapso. Aclaró que, al tratarse de un derecho de rango legal y carácter económico, la tutela no podía ser utilizada para exigir el reconocimiento, emisión y pago de bonos pensionales. Sin embargo, concluyó que, con base en la historia laboral que reposa en el sistema interactivo, remitida por P.S., la señora G. no tiene derecho al bono pensional, no sin antes advertir que es P.S. quien debe cumplir con la obligación de recopilar y reportar al emisor del bono la historia laboral del afiliado, debidamente verificada y confirmada. Por ello, adujo que la OBP no podía asumir responsabilidades no asignadas por el ordenamiento. Finalizó afirmando que, de acuerdo con el artículo 4º del Decreto 1222 de 2013, le corresponde a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP- la custodia de documentos que soporte los pagos realizados a CAJANAL.

23. El Juzgado de primera instancia resolvió conceder el amparo solicitado en salvaguarda de los derechos fundamentales al mínimo vital, petición, debido proceso, seguridad social y habeas data de la accionante y ordenó: (i) a P.S., culminar las gestiones administrativas necesarias para responder y garantizar el pago de la prestación a su cargo de acuerdo con la solicitud de corrección de historia laboral para bono pensional del 26 de enero de 2018, en un término máximo de tres meses; (ii) al Ministerio de Hacienda y a la E.S.E., proceder con el trámite necesario para la emisión y pago del bono pensional a más tardar en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia.

24. El a quo ubicó el análisis en determinar si la E.S.E., P.S. y la OBP vulneraron los derechos fundamentales al omitir dar curso a una solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez, por no adelantar los trámites necesarios para la expedición o corrección del bono pensional. Al respecto, resaltó que la intermediación de P.S. no había sido expedita, dada su obligación de realizar todas las acciones y solicitudes ante terceros y a favor de la afiliada para garantizar la emisión y pago del bono pensional, así como el hecho de que había transcurrido más de seis meses desde la solicitud de reconstrucción de la historia laboral para bono pensional -realizada por la accionante el 26 de enero de 2018-, sin resultado alguno. De acuerdo con las circunstancias del caso, destacó que el mismo ameritaba un trámite prioritario, tanto para resolver sobre el bono pensional, como para el trámite de la pensión de invalidez y, reprochó la negativa de P.S. a recibir los documentos tendientes al reconocimiento de dicha pensión; evidenciado la violación a los derechos fundamentales invocados, en particular, al derecho de petición de la señora C.L.G.G..

    Impugnación

25. La parte actora impugnó decisión de primera instancia, argumentando que el plazo otorgado a las accionadas es muy amplio en consideración a la condición de la señora G. y que no le puede ser oponible la situación en torno al bono pensional. Agregó que las órdenes emitidas resultaban insuficientes al no ordenar a P.S. entre otras, que recibiera la solicitud de pensión con los documentos anexos, la cual, no ha aceptado con el argumento de que el bono pensional presenta problemas[19].

26. La E.S.E. presentó escrito de impugnación al considerar que el llamado a responder por la pensión es P.S. y que su única obligación como empleador consiste en certificar y demostrar los descuentos realizados, así como remitirle los correspondientes formatos. En efecto, consta en la guía de envío, así como en la información aportada en medio magnético, que los soportes de los descuentos cotizados a CAJANAL, fueron puestos en conocimiento de P.S.[20]

    Decisión de segunda instancia: Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, S. Quinta Mixta, el diecisiete (17) de septiembre de 2018

27. El Juzgado de segunda instancia resolvió revocar la sentencia del a quo y en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela toda vez que el problema jurídico, en su concepto, se centraba en determinar la procedencia de dicha acción para el reconocimiento de derechos pensionales. En tal sentido, no se aportó prueba que permitiera establecer las condiciones especiales de vulnerabilidad en las que actualmente se encontraba la accionante, pues el material probatorio no daba cuenta de su actual estado de salud, ni la inminencia de un perjuicio irremediable. Además, consideró que la pretensión carecía de claridad para determinar si, en efecto, es beneficiaria del derecho pensional que reclama por lo que es necesario que la accionante acuda a los medios ordinarios al contar con la idoneidad y eficacia requerida para evaluar si, en realidad, es acreedora a la prestación en cuestión, así como desplegar todos los medios probatorios tendientes a demostrar la viabilidad de su pretensión.

28. Por medio del auto del trece (13) de noviembre de 2018, la S. de Selección de Tutelas Número Once de la Corte Constitucional dispuso la selección para revisión del expediente T-7.057.888, correspondiéndole al Magistrado A.L.C.[21].

29. Mediante auto del diecinueve (19) de diciembre de 2018, la S. Cuarta de Revisión, decretó pruebas con el fin de recaudar elementos de juicio relevantes para el proceso y dispuso vincular a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (“UGPP”), al Consorcio FOPEP 2015, como encargado de administrar el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (“FOPEP”) y al Ministerio del Trabajo[22].

    Auto del diecinueve (19) de diciembre de 2018, comunicado mediante los oficios OPTB-004/19 al OPTB-010/19 del catorce (14) de enero de 2019

    Oficio 2019001187 suscrito por S.R.F., Subgerente del Consorcio FOPEP

30. El Consorcio FOPEP indicó que, en su calidad de actual administrador del FOPEP, cumple una función exclusiva de pagador de recursos que se administran mediante un encargo fiduciario[23]. Dicho Consorcio, gestiona la transferencia de recursos para el pago de cuotas parte pensionales con cargo al FOPEP, por lo que aclaró que solo realiza el trámite ante el Ministerio del Trabajo de las cuentas de cobro de periodos posteriores a la fecha de pago o ingreso de los distintos fondos o Cajas al FOPEP, para ser sustituidas en el pago de las pensiones. Sin embargo, para el caso de la accionante, aclaró que la misma no está incluida en la nómina del FOPEP.

    Oficio suscrito por D.M.Á.R., Asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo

31. La representante del Ministerio del Trabajo señaló que la UGPP asumió la función de reconocer los derechos pensionales que estaban en cabeza de la extinta CAJANAL EICE, así como la administración de la nómina de sus pensionados. Respecto del FOPEP puntualizó que sus competencias no están relacionadas con los aportes que se realizaron a CAJANAL entre los años 1990 y 1995, a diferencia de la UGPP a quien le corresponde la administración de los archivos entregados por la liquidada CAJANAL.

32. Ahora bien, específicamente, en materia de bonos pensionales, la Ley 100 de 1993, le ordenó a la Nación, a través de la OBP, el reconocimiento, expedición y pago de los mismos, cuando sean responsabilidad del ISS, CAJANAL o cualquier otra caja, fondo o entidad del sector público sustituido por el FOPEP; aclarando que, en el caso de CAJANAL, para que exista dicha responsabilidad, es indispensable haber hecho aportes a la misma. Por ello, la OBP solo procede con el pago cuando la entidad que alega haber realizado aportes a CAJANAL, ha remitido los soportes de pago para poder realizar la correspondiente comprobación; esto por cuanto algunas entidades certificaban que sus trabajadores del orden territorial estuvieron afiliados a CAJANAL cuando no había ningún registro de ello. Asimismo, advirtió la diferencia entre cuotas parte pensionales y las cuotas parte de bono pensional. Señaló que las primeras se refieren al recobro de porcentajes de valor de la mesada y, las segundas, corresponden al valor de la reserva completa (no mensual) de los tiempos servidos cuyo pago corresponde a cada empleador donde la persona trabajó[24]. Finalmente, solicitó desvincular al FOPEP y al Ministerio del Trabajo, por cuanto carecen de competencias para ordenar reconocimientos pensionales y/o tramitar o solicitar bonos pensionales.

    Oficios suscritos por C.N.T., J.O. de Bonos Pensionales y G.M.P., J.O. de Bonos Pensionales (D) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

33. El representante del Ministerio de Hacienda, advirtió que “el bono pensional de [la accionante], donde participa como único emisor y contribuyente la NACIÓN, ya fue emitido y pagado en el proceso masivo del mes de octubre de 2018 mediante Resolución Número 18620 del 23 de octubre de 2018, sin que exista trámite pendiente por parte de esta oficina en el presente caso, encontrándonos frente a un hecho cumplido y superado”[25]. Explicó que el 08 de agosto de 2018 la OBP, una vez recibió los soportes por parte de la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul, en coordinación con P.S., reconoció los periodos laborados y requirió a esta última para que solicitara, a través del sistema interactivo de la OBP, la emisión y pago del mismo.

34. Por último, argumentó que el Ministerio no tiene una base de datos consolidada de afiliados a CAJANAL que le permita verificar el pago de aportes realizados a esta; las entidades que manifiestan haber realizado la cotización, deben demostrar con documentos –recibos de caja, copia de las nóminas que contengan el sello de CAJANAL- que efectivamente realizaron la cancelación. Estas pruebas están a cargo del empleador y no de la afiliada, así como tampoco de la OBP.

35. La Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (D)[26], se pronunció con el fin de dar alcance a la respuesta anterior. En concreto, informó que de conformidad con el Decreto 1748 de 1995 a la Nación le corresponden las cuotas partes de todos los empleados que aportaban a Cajas o fondos sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional; sin embargo, reiteró que el Ministerio no cuenta con una base de datos consolidada de afiliados a CAJANAL que le permita verificar el pago de aportes realizados por las entidades a esa Caja. En tal contexto, corresponde a las entidades demostrar el pago de las cotizaciones. De ahí que cuando no sea posible hallar dichos soportes, corresponderá a la entidad empleadora reconocer y pagar la cuota parte de bono pensional a que haya lugar.

36. Recordó que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 4 de la Ley 700 de 2001, las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento de un derecho pensional, tienen un plazo no mayor de seis meses a partir del momento de solicitud de reconocimiento, para adelantar los trámites correspondientes. Finalmente, resaltó la diferencia entre la cuota parte pensional –como esquema de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales- y las cuotas partes de bono pensional –que corresponden al valor de la reserva completa (no mensual) de los tiempos servidos, cuyo pago corresponde a cada empleador.

37. Mediante escrito con radicado 2-2019-002041[27], la Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (D), informó que en efecto le corresponde a la OBP el reconocimiento y pago de los bonos pensionales por los tiempos cotizados al ISS, a CAJANAL o a cualquier otra caja, fondo o entidad del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas a nivel nacional. Destacó que, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 1748 de 1995, cuando la entidad alega que cotizó a la extinta CAJANAL, pero no es posible identificar ninguno de los documentos soporte, corresponderá a esa entidad empleadora reconocer y pagar la cuota parte de bono pensional a que haya lugar. En otras palabras, le corresponderá la expedición y pago de bonos pensionales por tiempos cotizados a CAJANAL. Por último, expresó que “la OBP pudo realizar el pago de bono pensional ya que fueron aportados por la UGPP los documentos que sustentaban las cotizaciones a CAJANAL alegadas por la entidad empleadora, por lo cual consideramos que se trata de un hecho superado”.

    Oficios suscritos por C.E.U.L., Director Jurídico de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales

38. El Director Jurídico de la UGPP indicó que a la Unidad le corresponde el reconocimiento de pensiones de las entidades públicas del orden nacional, que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación; así como la administración de la nómina de pensionados, bases de datos y archivos. Aclaró que en relación con los aportes que se realizaron a CAJANAL del año 1990 a 1995, le corresponde a la UGPP la administración de los archivos entregados por la extinta CAJANAL, respecto de las cotizaciones efectuadas a esa Caja y recibidos por dicha Unidad en virtud del proceso de entrega de documentación y archivos, según el Decreto 4289 de 2011. En lo que se refiere a la emisión del bono pensional[28], resaltó que la UGPP no está facultada para el efecto y que es la AFP quien debe adelantar el trámite para su reconocimiento.

39. El representante manifestó que “[a]corde con la información que reposa en la Subdirección de Gestión Documental de esta Unidad, se encuentra que la E.S.E. Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Santuario Risaralda, estuvo afiliada a la extinta CAJANAL (…)”, anexando los correspondientes recibos de caja[29]. Sin embargo, indicó que “la UGPP no puede asumir responsabilidades sobre la integridad, autenticidad, veracidad y fidelidad contenida en el Registro Único de Afiliados de la extinta CAJANAL antes de la fecha de traslado de la información a esta entidad, teniendo en cuenta que la misma se encontraba a cargo del Patrimonio Autónomo de remanentes de CAJANAL, y, antes, a cargo de CAJANAL”. Por consiguiente, explicó que no le corresponde reportar información relacionada con los aportes de la accionante, habida cuenta que recibió el mencionado registro y los aportes que administraba CAJANAL.

40. El representante de la UGPP[30], aclaró que en vigencia de la Ley 33 de 1985, las entidades públicas efectuaban las cotizaciones de sus empleados de manera global, por lo que no obran planillas de pagos individuales. Puntualizó que lo pretendido en la acción de tutela va encaminado a la emisión del bono pensional y que se reconozca la pensión de invalidez a la accionante, frente a lo cual la Unidad no tienen ninguna responsabilidad. Por su parte, corresponde a P.S. gestionar dicho bono ante la OBP y al correspondiente empleador, la demostración de los pagos correspondientes. En este orden, concluyó que la UGPP no ha vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno pues lo pretendido es competencia de P.S., la OBP y la E.S.E. Asimismo, indicó que la Unidad no está legitimada por pasiva pues no tiene a su cargo el reconocimiento pensional solicitado; ni tiene solicitud pendiente por resolver; tampoco le compete tramitar ante la OBP el bono correspondiente.

    Escrito suscrito por L.F.O.B., apoderada de la señora C.L.G.G.

41. La apoderada de la señora G. informó que el cónyuge de la accionante se desempeña como gerente de una empresa de servicios públicos; son propietarios de un lote en el municipio de Abejorral (Antioquia) y del inmueble donde reside la familia, compuesta por cuatro integrantes. Manifestó que la accionante no recibe ningún tipo de ingreso desde su renuncia en el año 2015, pues los cuidados paliativos que debe recibir le impiden tener un empleo estable y fijo. Por otra parte, indicó que la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión por invalidez fue radicada en P.S. luego de la decisión del juez de primera instancia, el 21 de agosto de 2018 ya que “hasta entonces, la administradora se negaba a recibir la solicitud, hasta tanto no fuera aclarada la situación de los bonos pensionales”. Entre otros aspectos, señaló que el 02 de octubre de 2018 la E.S.E. respondió la solicitud de expedición y entrega de la certificación para bono pensional. Finalmente, indicó que en sólo una oportunidad solicitó al Hospital la información correspondiente para llevarla a Porvenir.

42. Mediante oficio con radicado del 12 de marzo de 2019[31], la accionante se dirigió a P.S. requiriendo “dar trámite preferencial [al] caso” teniendo en cuenta que desde el 05 de diciembre de 2018 se le había informado por dicha entidad acerca de la aprobación de su solicitud pensional y que sólo restaba la notificación correspondiente, expresando así su deseo de “recibir el beneficio en vida (…)”[32].

    Escrito suscrito por D.M.C., directora de litigios del Fondo de Pensiones y Cesantías, PORVENIR S.A.

43. La representante de P.S. manifestó que la señora G.G. se encuentra afiliada desde el 20 de diciembre de 2008 y que el bono pensional tipo A, por los periodos laborados en la E.S.E. indicado en la acción de tutela, ya se encuentra reconocido y pagado. Asimismo, informó que la reclamación pensional por invalidez[33] se encuentra “pre aprobada”. Explicó que las prestaciones de invalidez se financian con los recursos de la cuenta de ahorro pensional, el valor del bono pensional y una suma adicional que representa el valor faltante para financiar la prestación, a cargo de la entidad aseguradora que se paga cuando se tenga acreditado 100% del capital[34].

44. El 8 de abril de 2019, mediante correo electrónico, P.S. informó a la S. que “(…) el bono pensional se reconoció y pagó por parte de la Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a su vez que a la señora C.L.G.G. le fue reconocida la pensión de invalidez”[35]. Así, adjuntó el comunicado del 27 de marzo de 2019 dirigido a la señora G.G. por medio del cual P.S. manifestó la aprobación de la pensión de invalidez y los pasos a seguir para efectos de recibir los pagos correspondientes.

    Escrito suscrito L.Z.O.B., Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Paul, Santuario-Risaralda

45. La representante de la E.S.E., se dirigió a la Corte con el fin de solicitar la desvinculación de esa entidad ya que los encargados de garantizar los pagos de las pensiones de invalidez son los fondos de pensiones[36].

46. Esta Corte es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del trece (13) de noviembre de 2018, expedido por la S. de Selección de Tutelas Número Once de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por los jueces de instancia.

47. Legitimación por activa: Con base en lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[37], la Corte Constitucional ha concretado las opciones de ejercicio de la acción de tutela, indicando que ello es posible en varias hipótesis, así:“(i) por medio del ejercicio directo, es decir, quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso”[38] (resaltado fuera del texto). En el presente caso, la señora C.L.G. interpuso acción de tutela a través de apoderada, debidamente facultada para estos efectos[39], motivo por el cual la S. encuentra acreditado este requisito.

48. Legitimación por pasiva: De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior, así como en los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede por regla general contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. Asimismo, procede contra particulares en los casos previstos en el artículo 86 Superior, desarrollados en el 42 del mencionado Decreto. En este caso, la S. observa que existe legitimación por pasiva de las entidades accionadas y vinculadas, salvo en el caso del Consorcio FOPEP 2015 y el Ministerio del Trabajo, pues el primero, de acuerdo con el contrato de encargo fiduciario No. 296 funge como un administrador de recursos[40] y, respecto del segundo, no se advierte dentro de sus competencias, asunto alguno que tenga injerencia sobre la acción de tutela de acuerdo con el Decreto 4108 de 2011, motivo por el cual la S. declara que no existe legitimación por pasiva respecto de ellos.

49. Ahora bien, en el asunto objeto de estudio, la E.S.E., la OBP[41] y la UGPP son autoridades públicas frente a las cuales cabe el ejercicio de la acción de tutela porque es posible establecer un vínculo entre las funciones asignadas a dichas entidades públicas y la situación que motivó la acción de tutela.

50. Asimismo, P.S. se encuentra legitimada por pasiva pues se trata de una entidad privada encargada de la prestación del servicio público de la seguridad social dentro del sistema de pensiones. Además, es a quien le corresponde, en los términos del Decreto 1833 de 2016 “adelantar por cuenta del afiliado, pero sin ningún costo para éste, las acciones y procesos de solicitud de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención. Las administradoras estarán obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras o cajas, de tal manera que cuando sean recibidas por el emisor, sólo sea necesario proceder a la liquidación provisional del bono y a la solicitud de reconocimiento de las cuotas partes (…)”.

51. I.: La inmediatez busca asegurar la efectividad del amparo, en particular, garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales (art. 1, Decreto 2591 de 1991) que se han visto vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad o particular, en los casos establecidos. Este requisito se cumple cuando a pesar de haber transcurrido un tiempo prolongado desde la ocurrencia del hecho lesivo, la vulneración o amenaza de derechos fundamentales que se busca proteger es actual. En este contexto y a partir de los hechos, esta S. observa el cumplimiento del requisito de inmediatez pues los hechos que dan origen a la tutela han tenido lugar desde el mes de enero de 2018; inclusive, el 22 de junio del mismo año, la situación de hecho expuesta por la accionante frente al estado del bono pensional y la recepción de los documentos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte de P.S., aun persistía, por lo que interpuso la acción de tutela el 16 de julio de 2018.

52. S.: De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular; o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

53. En desarrollo de lo anterior, se ha establecido que aun existiendo otros mecanismos a los cuales puede acudirse, la acción de tutela está llamada a prosperar cuando se comprueba que los mismos (i) no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual se otorgará un amparo transitorio[42]; o (ii) no son lo suficientemente idóneos y eficaces para brindar un amparo integral, caso el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de protección[43]. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es eficaz cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[44]. Dichos atributos no pueden darse por sentados ni descartados de manera general sin considerar las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez.

54. El artículo 2 de la Ley 712 de 2001, establece dentro de la competencia de la jurisdicción ordinaria, “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. No obstante, en el presente caso este Tribunal, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, reconoce que ese medio judicial podría no brindar la protección oportuna a los derechos fundamentales de la accionante dada la probada situación de salud que esta padece (actualmente sólo recibe cuidados paliativos para su enfermedad[45]), por lo que someterla a los plazos de un proceso ordinario –que toma aproximadamente tres años y medio[46]- de cara a su expectativa de vida[47], podría representar la imposición de cargas desproporcionadas, excesivas y lesivas a los derechos de la accionante. En este orden, para este Tribunal el requisito de subsidiariedad se encuentra cumplido.

55. De conformidad con los hechos expuestos, corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social al dilatar el acceso a la pensión de invalidez por dificultades administrativas asociadas al trámite de un bono pensional.

56. Antes de resolver el interrogante planteado, es necesario verificar si, en el caso bajo estudio, se presenta el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, con ocasión de la información allegada a esta Corte, en la que consta que se surtieron los trámites relacionados con el bono pensional[48] y que mediante el comunicado del 27 de marzo de 2019, P.S. le informó a la señora G.G. sobre la aprobación de su pensión de invalidez y los correspondientes pasos a seguir.

    4. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

57. En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha señalado que la carencia actual de objeto se configura cuando la orden del juez constitucional no tendría efecto alguno o “caería al vacío”[49] y que la misma se puede presentar bajo las categorías de hecho superado, daño consumado o el acaecimiento de alguna otra circunstancia que conduzca a que la vulneración alegada ya no tenga lugar siempre que esta no tenga origen en la actuación de la entidad accionada (situación sobreviniente).

58. Con relación a primera categoría (carencia actual de objeto por hecho superado), el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 lo reglamenta en los siguientes términos:

    “Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”.

    Sobre el particular, la Corte Constitucional, en numerosas providencias, ha interpretado la disposición precitada en el sentido de que la carencia actual de objeto por hecho superado, tiene lugar cuando desaparece la vulneración o amenaza al derecho fundamental invocado[50].

59. En tal sentido esta Corporación ha señalado los criterios que deben verificarse a fin de examinar y establecer la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado desde el punto de vista fáctico. Estos criterios son los siguientes[51]:

    “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.

2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.

3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado”.

   5. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO

60. Le corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social de la accionante al dilatar el acceso a la pensión de invalidez por dificultades administrativas asociadas al trámite de un bono pensional. En caso de comprobarse dicha vulneración, la tutelante solicitó que se ordene a los accionados adelantar los trámites a su cargo tendientes a emitir el bono pensional que corresponda y, específicamente a P.S. para que, en un término perentorio, reconozca y pague la pensión por invalidez, con su respectivo retroactivo e inclusión en nómina de pensionados. En tal sentido, de evidenciarse la realización de los trámites asociados al bono pensional, así como una respuesta en punto a la solicitud de pensión de invalidez de la accionante, se configuraría la carencia actual de objeto por hecho superado pues se entendería como superada cualquier vulneración a los derechos fundamentales invocados por la señora G.G..

61. Así, de acuerdo con los criterios indicados en los fundamentos jurídicos 58 y 59 de esta providencia la S. observa que con anterioridad a la interposición de la acción de tutela -dieciséis (16) de julio de 2018-, se le indicó a la accionante que “no era posible radicar la solicitud de pensión [de invalidez] y tampoco podía recibir[le] la documentación –necesaria para el reconocimiento y pago de la pensión y su debido retroactivo- por cuanto se presentaba una inconsistencia en el bono pensional a cargo del Hospital San Vicente de Paul (…) toda vez que no estaban cargados los tiempos comprendidos entre el 22 de octubre de 1993 y el 22 de octubre de 1994” (resaltado fuera del texto) (ver supra, numeral 9), acompañado de otras dificultades acaecidas a partir de la solicitud de trámite de bono realizada por la accionante el 26 de enero de 2018, generando, en conjunto, una vulneración a los derechos fundamentales de la señora G.G..

62. En este contexto, como se pudo observar en la sección de antecedentes la presente sentencia, la OBP informó a esta Corte que el bono pensional de que trata la acción de tutela había sido emitido y pagado mediante la Resolución del 23 de octubre de 2018, una vez esta había recibido los respectivos soportes -por parte de la E.S.E. en coordinación con P.S.- y que la UGPP también había aportado documentos que sustentaban las cotizaciones a CAJANAL alegadas por la entidad empleadora (ver supra, numeral 37). Asimismo, P.S. informó a esta Corporación que mediante oficio del 27 de marzo de 2019, dio respuesta a la solicitud pensional de la señora G.G..

63. En tal sentido y con base en las pruebas que obran en el expediente, esta S. constata que el trámite del bono pensional culminó el 23 de octubre de 2018 y que la señora G.G., recibió respuesta de P.S. por medio de la cual se le informó acerca de su solicitud de pensión de invalidez el 27 de marzo de 2019. Esto, en consecuencia, lleva a la S. a concluir que los derechos de la accionante no se encuentran actualmente amenazados o vulnerados y que su pretensión además fue resuelta, motivo por el cual, en la parte resolutiva de esta providencia, este Tribunal procederá a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

64. Con base en lo anterior, esta S. revocará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, S. Quinta Mixta que negó la acción de tutela y en su lugar, declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente caso, por las razones expuestas en esta sentencia.

65. Acorde con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le correspondió a la S. Cuarta de Revisión determinar si las entidades accionadas habían vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social de la accionante al dilatar el acceso a la pensión de invalidez por dificultades administrativas asociadas al trámite de un bono pensional. Se pretendía por parte de la tutelante que se ordenara a los accionados adelantar los trámites a su cargo tendientes a emitir el bono pensional y, específicamente a P.S., que reconociera la pensión por invalidez con su respectivo retroactivo e inclusión en nómina de pensionados.

66. Una vez superado el examen de procedencia de la acción de tutela del caso sometido a revisión y como resultado del acervo probatorio recaudado, la S. Cuarta de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional a la que hace referencia la Sección II.E, logró constatar la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado considerando que la posible amenaza o vulneración a los derechos fundamentales invocados por la accionante había desaparecido, al evidenciarse la realización de los trámites asociados al bono pensional así como la respuesta de P.S. en punto a la solicitud de la pensión de invalidez de la accionante, tal como se constató a partir de la comunicación del 27 de marzo de 2019 en la cual P.S. informó a la señora G.G. sobre la aprobación de su pensión de invalidez y los pasos correspondientes a seguir. De esta forma, la S. encuentra que la posible vulneración a los derechos fundamentales de la accionante ha desaparecido y que, de esta manera, cualquier orden que imparta el juez constitucional en este caso, devendría en inocua.

67. En consecuencia, esta S. revocará el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, S. Quinta Mixta que negó la acción de tutela y en su lugar, declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones expuestas en esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,