Sentencia de Tutela nº 312/19 de Corte Constitucional, 15 de Julio de 2019

1. Hechos probados. Desde el año 2015, el Departamento Nacional de Estadística –DANE– inició un proceso de consulta previa y concertación del censo de vivienda y población que se debía adelantar en el país en el año 2018. Para tal fin, contó con acompañamiento de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior[1]. En el referido proceso de concertación y consulta previa participaron las autoridades de los pueblos indígenas de, entre otras, las comunidades de N., zona en la que se encuentra el resguardo de Túquerres[2].

2. El proceso de concertación para esa zona, en particular, se hizo con las Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama –AICO[3]–, por dos razones: (i) porque tradicionalmente han representado los intereses de las comunidades indígenas de esa zona[4] y (ii) porque se trataba de una organización indígena nacional que hacía parte de la Mesa Permanente de Concertación –MPC-, creada por el Decreto1397 de 1996[5].

3. En el marco del proceso de consulta y concertación con las autoridades del departamento de N. se llevaron a cabo las siguientes reuniones: una con las autoridades indígenas, diez encuentros en el territorio con el fin de socializar y trabajar sobre el cuestionario del censo, ocho reuniones con el fin de retroalimentar el proceso censal y una asamblea de cierre[6].

4. Para el momento en que se realizaron las referidas reuniones de concertación, el resguardo de Túquerres carecía de un gobernador, como consecuencia de la orden proferida por la Corte Constitucional en la sentencia T-973 de 2014[7]. En esa decisión se ordenó que no se realizara,

   “la inscripción del Gobernador del Resguardo de Túquerres […] ante el Ministerio del Interior hasta tanto no se llev[ara] a cabo el CENSO POBLACIONAL O LISTADO CENSAL, y la verificación y clarificación de la elección del Gobernador por parte de las autoridades tradicionales y ancestrales de la comunidad de Túquerres, y de la Asamblea General de la comunidad, de conformidad con el Reglamento Interno de la comunidad de Túquerres”.

5. En las reuniones de concertación que se hicieron para realizar el proceso censal, se sometió a consideración de las autoridades indígenas aspectos fundamentales del censo, tales como el contenido del cuestionario, la metodología censal y el proceso de selección de los censistas.

6. En reunión celebrada los días 28 y 29 de julio de 2016, celebrada entre funcionarios del DANE, del Ministerio del Interior, las autoridades de los resguardos de Mallama, S., Montaña, Yascual, G. y 9 representantes de AICO, el DANE puso de presente que un proceso censal, como ese, partía de las lecciones aprendidas del tercer Censo Nacional Agropecuario y, en especial,

   “que las dificultades identificadas [para la realización de los censos en zonas rurales] fueron en el tema de la contratación de los operadores y con el número de censistas asignados a los resguardos. […] que el aprendizaje adquirido fue desarrollar una mejor cartografía social de la zona rural más actualizada, la forma de concertación con grupos étnicos y una mejor aplicación de nuevas tecnologías para garantizar la calidad de la información”[8].

7. Así mismo, el DANE señaló que “la recolección de la información censal se realizará en un periodo máximo de cuatro meses”[9].

8. A tales puntos, las autoridades indígenas señalaron:

   “se propone que se amplíe el tiempo en el cual se va a desarrollar el censo. En algunos resguardos el tiempo de 4 meses es prudente pero para otros resguardos es más complicado. Si se determinan los 4 meses debe garantizarse el personal suficiente, idóneo y de la comunidad para poder cumplir con la cobertura de todos los territorios” (subrayas fuera del original)[10].

9. En reunión celebrada los días 9 y 10 de marzo de 2017, con presencia de 3 representantes del resguardo de Túquerres, 3 del C.G., 3 del S., 1 del Cabildo de la Montaña, 2 del Cabildo Yascual, 5 del Cabildo Gran Mallama y 4 de AICO Social, el DANE realizó varias precisiones acerca de los requisitos que debía tenerse en cuenta para la selección del personal. Señaló que el censo indígena debía realizarse como una combinación,

   “entre barrido y recolección por rutas […]. [Que] las personas que quieran ser parte del censo, deben conocer los conceptos de la encuesta, [que] el personal debe tener habilidad para sacar información a las familias. Se requiere la comprensión y manejo de los conceptos del formulario y que detecten errores dentro del diligenciamiento”[11]. Igualmente, refirió que “la selección del personal se hace por evaluación y se preparan de distintas maneras; temas generalidades del conceptuales [sic] diligenciamiento del cuestionario, técnicas de entrevista o interacción, cartografía y actividades de rol. El funcionario determina que la forma de aprendizaje se da de tres maneras y es presencial, digital y mixta”[12]. Aclaró, finalmente, que los censistas “son escogidos por mayoría de edad y por ser bachilleres”[13].

10. Las comunidades indígenas solicitaron lo siguiente:

    “[que] sea prioridad que los censistas sean indígenas y que el 90% de la población es indígena, el tema transporte se contrate a la comunidad para que preste el servicio para las zonas lejanas y el Dane priorice a la comunidad local en el censo en territorios indígenas […] [que] se tenga en cuenta a los representantes de cada parcialidad o vereda para ser parte del censo porque ellos conocen bien las viviendas y ellos deberían ser los garantes de que se llegue a cada vivienda […] [ya que ellos] conocen las viviendas hasta el último rincón”[14].

11. En dicha reunión, se acordó que los encuestadores fueran miembros “de la comunidad que conoce el territorio. Gracias a la cartografía se puede conocer su territorio, hay indígenas que no conocen bien su territorio y es importante que en base a estos datos de esta cartografía se da un trabajo real”[15]. Igualmente, las comunidades solicitaron:

    “[que se tuviera en cuenta la participación de] las personas que han asistido a estos procesos de socialización y retroalimentación sobre operativo censal para procesos de contratación, este proceso permite plasmar lo que de verdad existe en nuestras comunidades y lo que se necesita en nuestra población […] [y que] se pueda hacer un filtro con Aico Social para lograr seleccionar el personal del Censo” (subrayas fuera del original)[16].

12. Conforme a los acuerdos logrados, la metodología que finalmente se utilizó para la contratación de los censistas fue la siguiente:

    “Las autoridades y líderes indígenas, autónomamente y en espacios propios, postularon al personal operativo para cada uno de sus territorios, de conformidad con un perfil, previamente acordado en el Proceso de Consulta y Concertación. Las personas que cumplieron con dicho perfil, presentaron una prueba que el DANE realizó a todo el personal étnico del CNPV en el país; quienes obtuvieron los mejores puntajes fueron seleccionados para ser contratados en cada uno de los roles definidos y concertados con las Autoridades Indígenas para llevar a cabo el operativo censal en territorios indígenas, para este caso en el departamento de N., y especialmente en el Resguardo de Túquerres”[17].

13. En la reunión del 1 de diciembre de 2017[18], celebrada entre funcionarios del DANE y miembros de AICO, se concertó el número de censistas a ser contratados para el resguardo de Túquerres, en los municipios de Túquerres, S., Imúes, Guaitarilla y O.[19]. Dicha concertación se dio con fundamento en una metodología que tuvo en cuenta (i) el número de familias, (ii) el número de días de operativo y (iii) la experiencia del DANE[20]. AICO reportó que en el resguardo de Túquerres existían 5.300 familias, repartidas en los 5 municipios de la siguiente forma: 3.762 en Túquerres, 412 en S., 524 en Imues, 581 en Guaitarilla y 25 en O.. En dicha reunión se acordó definir el número de censistas étnicos de la siguiente manera: para el municipio de Túquerres 10 censistas (8 étnicos y 2 urbanos) y 2 supervisores; para el municipio de S. 1 censista; para el municipio de Imues 2 censistas; para el municipio de Guaitarilla 2 y para el municipio de O. 1[21].

14. Conforme a lo anterior, de los 52 censistas que se contrataron para dichos municipios, se vincularon los siguientes censistas étnicos para el resguardo de Túquerres: para el municipio de Túquerres 3 censistas indígenas de cabecera urbana y 7 censistas indígenas para el resto, así como 3 supervisores indígenas. Para el municipio de S. se contrató 1 censista indígena. Para el municipio de Imues se contrató 1 censista de ruta indígena. Para el municipio de Guaitarilla 2 censistas de ruta indígena. Para el municipio de O., ningún censista indígena[22].

15. Los referidos censistas étnicos fueron seleccionados de los listados que remitió AICO al DANE de la siguiente forma: un primer listado contó con la aprobación del C.M. y el Concejo de Justicia del resguardo de Túquerres y fue remitido el 25 de febrero de 2018[23]. Un segundo listado (que complementó el inicial) fue remitido por AICO el 24 de abril de 2018[24]. Un tercer listado, que adicionó los anteriores, fue remitido mediante comunicación de mayo 11 de 2018[25]. Este último fue concertado entre AICO y el Gobernador electo del resguardo de Túquerres (hoy accionante)[26]. Los aspirantes a censistas remitidos por AICO, en las listas no concertadas con el gobernador del resguardo de Túquerres, hacían parte de este resguardo, conforme lo reconoció el accionante, en la declaración juramentada rendida ante el juez de primera instancia[27].

16. En la actualidad, el operativo censal de recolección de datos se encuentra finalizado, ya que terminó en el mes de agosto de 2018[28].

17. Solicitud de tutela[29]. Los días 14[30] y 18[31] de junio de 2018, el señor E.E.M.T., en calidad de Gobernador del resguardo indígena de Túquerres, presentó acción de tutela ante los juzgados del circuito de P. y de Túquerres, en contra de contra del Departamento Nacional de Estadística –DANE– y las Autoridades Indígenas de Colombia –AICO–[32]. Alegó que se habían vulnerado los derechos fundamentales del resguardo que representaba, a la diversidad étnica y cultural, y a la autodeterminación de los pueblos indígenas conforme al principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas.

18. Refirió que tales derechos fueron violados por dos razones: (i) porque no se había concertado con él, en calidad de gobernador, el número de censistas para realizar el empadronamiento, y (ii) por cuanto no se había contado con su aval para la contratación de estos.

19. Con el fin de conjurar esas violaciones, solicitó que se ordenara al DANE lo siguiente: (i) la concertación con él, en su calidad de gobernador, del número de comuneros, aspirantes al cargo de censistas o supervisores étnicos para el resguardo indígena de Túquerres, (ii) que se vinculara inmediatamente a los censistas avalados por él, en su calidad de gobernador del resguardo, (iii) que se suspendiera el proceso de vinculación de aquellos censistas o supervisores que no contaran con su aval; y si fuera del caso, (iv) que se desvinculara a las personas contratadas, que no contaron con su autorización. No obstante, de la valoración de las intervenciones del accionante en el proceso de tutela, se concluye que su pretensión no iba dirigida a la desvinculación de los censistas ya contratados, sino a que (i) se ampliara el número de censistas con los candidatos avalados por él, (ii) se vinculara a los candidatos propuestos por él, y (iii) se rehiciera el censo, con el número de censistas y los candidatos que había remitido[33].

20. En sus intervenciones procesales, el demandante resaltó que los dos primeros listados remitidos por AICO al DANE no habían contado con su aval porque aún no había sido designado como gobernador del resguardo de Túquerres, situación que solo acaeció hasta el 12 de abril de 2018[34]. Resaltó, además, que el Consejo Mayor de Justicia del resguardo no era una autoridad que pudiera suplir las actuaciones del gobernador[35]. Finalmente, el accionante estimaba que existía un acuerdo específico que le entregaba a los gobernadores de las comunidades indígenas la facultad de aprobar o avalar las listas de censistas, y que este se derivaba del requisito de idoneidad concertado respecto del personal que se iba a contratar[36]; toda vez que

    “en los territorios la autoridad indígena tiene el control de su territorio, conoce suficientemente a sus comuneros o integrantes, por lo tanto tiene la facultad de avalar que [sic] personas ingresan al territorio a realizar las distintas actividades. [además, porque] […] se requiere de personal que conozca muy bien el territorio, que conozca a sus integrantes y pueda generar confianza a la comunidad para brindar la información requerida en el censo”[37].

21. Admisión de la acción y vinculación de otras entidades. En auto del 18 de junio de 2018[38], además de admitirse la tutela, se ordenó vincular a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. En auto del 22 de junio de 2018[39] se vinculó a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Finalmente, en auto del 28 de junio de 2018[40] se vinculó al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, a la empresa Misión Empresarial y a la Unión Temporal T. Ltda.

22. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas[41]. En escrito del 21 de junio de 2018, el director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior[42] solicitó que se declarara la falta de legitimación por pasiva porque la contratación de los censistas se encontraba por fuera de las competencias del Ministerio. De otro lado, refirió que se había suscrito un convenio con el DANE y la Fundación Panamericana para el Desarrollo Colombia -FUPAD-COLOMBIA-, con el objeto de adelantar el proceso de consulta previa necesario para desarrollar el registro censal en estudio. Igualmente, señaló que el Ministerio había cumplido la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia T-973 de 2014[43].

23. En escrito del 25 de junio de 2018[44] la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DANE solicitó que se negara el amparo, en la medida que no había violado ningún derecho fundamental. En primer lugar, refirió que el proceso censal había contado con una serie de garantías para proteger la autonomía de los pueblos indígenas, tales como una amplia concertación del procedimiento con la Mesa Permanente de Concertación –MPC–, la definición de un formulario con enfoque diferencial para dichas comunidades y el compromiso de que los censistas fueran miembros de la comunidad. Además, resaltó que existía la posibilidad de que los miembros de las comunidades suscribieran acuerdos para la movilidad de los censistas.

24. De otra parte, refirió que las concertaciones relativas al resguardo de Túquerres se habían llevado a cabo con AICO, organización que “históricamente representa a los pueblos indígenas de los P.s y Quillasingas, desde que comenzó la consolidación del movimiento indígena de los departamentos del Cauca, N. y Putumayo”[45]. Por tal motivo, la contratación de los censistas para esa zona se había efectuado con respeto de los listados remitidos por esa organización[46]. Así mismo, señaló que, “el DANE respeta los asuntos internos que puedan estar ocurriendo entre los gobernadores indígenas y las organizaciones indígenas que representan los espacios nacionales, pero no puede modificar las listas de las personas indígenas a contratar, sin la previa autorización de AICO”[47].

25. La entidad también aportó la respuesta a un derecho de petición presentado por el accionante, que había sido requerida por el juzgado de instancia, en la que se habían referido los compromisos adquiridos en el marco del proceso de consulta previa, siendo estos: (i) la adecuación del formulario censal con enfoque étnico, (ii) que los censistas étnicos pertenecieran a las comunidades, para garantizar una mejor calidad y cobertura y (iii) que las comunidades indígenas podían gestionar convenios para la movilidad de los censistas. En esa misma comunicación se refirió que AICO jugaba un papel importante en la representación de dichos pueblos indígenas, razón por la cual los censistas étnicos eran seleccionados de las listas remitidas por dicha organización, las cuales no podían ser modificadas, de manera unilateral, por el DANE[48].

26. Finalmente, informó que el DANE había suscrito un convenio con FONADE para la financiación de la fase operativa del censo y que este, a su vez, había encargado a las empresas “Misión Empresarial S.A.” y “Unión Temporal T. LTDA” la contratación final del personal y su movilización en la zona.

27. Mediante oficio del 26 de junio de 2018, el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior[49] solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por falta de legitimación por pasiva y porque no había vulnerado derecho fundamental alguno. Refirió que el proceso de consulta previa se había realizado de forma adecuada. Señaló que el procedimiento para preparar el censo se había realizado previa consulta y concertación con la Mesa Permanente de Concertación –MPC–, conformada por la Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC–, la Organización Nacional de los Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana –OPIAC–, la Confederación Indígena Tayrona –CIT–, las Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama –AICO– y las Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia –Gobierno Mayor-. Así mismo, advirtió que dicho procedimiento había sido concertado con los pueblos indígenas que no tenían asiento en la MPC, tales como el Gran Resguardo Unificado Selva Mataven, Pueblo Cofán, Pueblo Wayuu y P.K.. Por tal razón, la pretensión de suspender la contratación de los censistas y sustituirlos por aquellos avalados por el gobernador del resguardo de Túquerres carecía de fundamento constitucional.

28. En escrito radicado el 29 de junio de 2018[50], FONADE contestó la acción de tutela. Señaló que en razón del convenio celebrado el 22 de noviembre de 2017 con el DANE, se había comprometido, entre otras, a proporcionar acompañamiento y asistencia en las actividades del censo, a celebrar los convenios y contratos que se requirieran para dar cumplimiento al objeto contractual y a desarrollar las gestiones relativas a la contratación de los operadores, de acuerdo con las especificaciones entregadas por el DANE.

29. Refirió que en razón de tal convenio FONADE había contratado a “Misión Empresarial E.S.T. S.A.S” para que realizara las contrataciones de los censistas, de acuerdo con los “listados de personal previamente entrenado y evaluado que les entregará la entidad que gestione el proyecto, provenientes del sistema de Hojas de vida del Censo Nacional de Población y Vivienda que posee el DANE, de conformidad con la regionalización establecida y con los perfiles determinados”[51].

30. Además, indicó que para la ejecución de tales contratos, el DANE, mediante correo electrónico del 2 de mayo de 2018, había remitido al operador, con copia a FONADE, un listado de los candidatos a censistas elegidos y elegibles para el municipio de Túquerres.

31. Finalmente, señaló que la unión temporal T. solo había sido contratada para efectos de prestar el servicio de transporte y, por tal razón, no tenía relación con la contratación de los censistas.

32. Por medio de memorial radicado el 29 de junio de 2018[52], el apoderado de E.A.E.R., representante legal de AICO, se opuso a la acción, al considerar que “no existe vulneración de los derechos a la autonomía de la comunidad, no existe actuación de mala fe por parte de nuestra organización y la situación de fondo ya se encuentra resuelta”[53]. Señaló que el número de censistas concertado había obedecido a la siguiente fórmula matemática: número de familias indígenas ÷ días operativos asignado por el DANE ÷ número de rendimiento en encuestas censales. Igualmente, que los censistas sugeridos por AICO habían surtido un proceso de vinculación, consistente en una matrícula, capacitación, evaluación, validación de notas y, finalmente, de contratación. Resaltó, además, que las contrataciones se habían efectuado en orden descendente, respecto de las calificaciones obtenidas[54]. Refirió que para ese procedimiento AICO había realizado una convocatoria en los resguardos, el 8 de enero de 2018, con el fin de constituir los bancos de datos de hojas de vida para el personal del operativo censal.

33. También adujo que para aquella época el Cabildo de Túquerres no contaba con un gobernador y que, dado esto, el 25 de febrero había remitido al DANE un listado de hojas de vida, avalado por el “C.M. y el Concejo de Justicia”[55] de ese resguardo. Además, que dicho listado se había completado con una primera adición el 24 de abril de 2018[56] y una posterior en el mes de mayo, con los candidatos postulados por el gobernador del resguardo de Túquerres. En razón de lo anterior, resaltó que 9 de los 16 miembros de la comunidad que participaron en el proceso censal habían sido candidatos postulados por el accionante, en su calidad de gobernador del cabildo de Túquerres[57].

34. Mediante oficio del 29 de junio de 2018[58], la sociedad Misión Empresarial solicitó que se declarara improcedente la acción por falta de legitimación por pasiva, en la medida en que dicha empresa desconocía el procedimiento utilizado para la inscripción o selección de los aspirantes, y su único rol había consistido en contratar y administrar el personal que le habían indicado.

35. La unión temporal T.L., no concurrió a la acción y no contestó la tutela.

36. Sentencia de tutela de primera instancia[59]. En sentencia del 29 de junio de 2018 el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres concedió el amparo y, en consecuencia, ordenó a AICO que remitiera al DANE un listado completo de los censistas étnicos, una vez los concertara con el gobernador del resguardo de Túquerres. Dicha remisión tenía por objeto que el DANE contratara “la totalidad de aquellos dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta tutela”[60].

37. El juzgado fundamentó su decisión en lo siguiente:

    “se avizora la consumación de un perjuicio irremediable si no se adelanta el censo por personas conocedoras de la comunidad y del territorio indígena del Cabildo de Túquerres, por cierto muy extenso, comoquiera que abarca varios municipios y sus miembros viven en parajes bastante alejados de la cultura mayoritaria cuando no de difícil acceso, donde los censistas o los supervisores no llegan, por lo que con seguridad el censo sufrirá falencias como las que ya se ocasionaron antes y dieron lugar al pronunciamiento constitucional de la Sentencia T-973 de 2014”[61].

38. Así mismo, hizo referencia a la importancia de no generar discriminaciones a partir del establecimiento de barreras administrativas, que derivaran en el desconocimiento de la autonomía y la libre determinación de los pueblos indígenas. Igualmente, fundamentó su decisión en la siguiente ponderación de intereses:

    “desde el punto de vista abstracto la resolución debe inclinarse por los derechos de la parte accionante comoquiera que los derechos de los pueblos aborígenes gozan de un peso específico de mayor dimensión que el de los del resto de la sociedad y en ese sentido merecen un trato especial por parte del Estado si se toma en cuenta que la medida administrativa tomada por DANE afecta o desconoce los derecho del Cabildo indígena de Túquerres, en particular, en lo que tiene que ver con la vivienda digna y una subsistencia de la cultura, tradiciones, usos y costumbres”[62].

39. También consideró que el DANE y AICO habían desconocido los derechos a la autodeterminación de los pueblos indígenas, porque habían desconocido que las comunidades “tenían derecho para determinar el número de comuneros aspirantes al cargo de supervisores y censistas étnicos para adelantar el CENSO DANE 2018”[63].

40. De otro lado, reprochó al DANE que hubiere tenido una actitud pasiva para verificar si el listado remitido por AICO estaba avalado por el resguardo de Túquerres, más aún cuando era conocido que aquél atravesaba por una crisis de gobernabilidad. Al respecto, resaltó que el papel de AICO debía ser el de mediar entre las comunidades y las autoridades indígenas y no el de imponerse a ellas.

41. Finalmente, el juzgado llamó la atención acerca del hecho de que el accionante hubiere presentado dos acciones de tutela, pero señaló que no era procedente compulsar copias por tal actuar, pues la presentación de la segunda acción había sido consecuencia de la declaratoria de incompetencia de la primera autoridad judicial, y que “el accionante se apresuró a radicarla otra [sic] en este circuito judicial sin esperar a que la remitieran por parte de las autoridades judiciales de P.”[64].

42. Impugnación. El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior[65] y el representante legal de AICO[66] impugnaron la decisión de primera instancia.

43. El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior recurrió la decisión para que se declarara su falta de legitimación por pasiva. Adujo que el proceso de concertación y consulta, relativo al censo del año 2018, se había realizado en forma adecuada, con una amplia representatividad indígena. Así mismo, que se hizo en cumplimiento del marco legal vigente. En segundo lugar, porque consideraba que el eventual nombramiento de la totalidad de los integrantes de la lista concertada entre AICO y el gobernador del resguardo no respondía a un asunto de derechos fundamentales, sino de mera eficacia administrativa. Igualmente, porque la tutela no era el mecanismo de defensa principal contra las actuaciones administrativas, sino que esta solo se encontraba habilitada para conjurar situaciones que conllevaran un perjuicio irremediable, lo cual no ocurría en esta oportunidad. Finalmente, manifestó que no compartía la ponderación efectuada por el juzgado, ya que no era correcto pensar que existía un conflicto de derechos entre la comunidad y la sociedad colombiana en general, sino que las tensiones de derechos fundamentales se daban entre sujetos específicos, lo que no ocurría en esta ocasión.

44. Por su parte, el representante de AICO señaló que la sentencia de primera instancia resultaba equivocada porque efectuaba una mala interpretación de los hechos del caso. En primer lugar, resaltó que los listados de aspirantes a censistas, remitidos por el accionante a AICO, los días 3 y 4 de mayo, habían sido remitidos al DANE y a FONADE el día 11 de mayo, previa concertación con el accionante, en su calidad de gobernador del resguardo. En ese sentido, “si se comparan los anexos entregados se verá que el listado enviado al DANE y FONADE incluyen 16 personas, todas presentes en el listado enviado por la Autoridad Indígena. Es decir, que el hecho constitutivo de la conducta vulneratoria, el no envío del listado enviado por la Autoridad Indígena, es falso”[67].

45. Finalmente, el accionante presentó un escrito denominado de “no impugnación”[68] en el que refirió que le resultaba extraño que un vinculado, como era el Ministerio del Interior, pudiera impugnar la decisión que amparaba sus derechos, y que las actuaciones del DANE y de AICO se habían concentrado en desconocerlo como una autoridad indígena legítima. En segundo lugar, resaltó que el Consejo Mayor Ancestral o Consejo Mayor de Justicia no tenía la autoridad para ejercer las funciones de gobernador o para reemplazarlo en sus faltas[69].

46. Sentencia de tutela de segunda instancia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de P., Sala de Decisión Penal, mediante sentencia del 15 de agosto de 2018[70] revocó la decisión impugnada y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción. Señaló que la acción no respetaba las reglas de subsidiariedad y residualidad porque el tutelante no había acudido a los medios ordinarios de defensa para cuestionar las actuaciones relativas a la elección y a la contratación de los censistas. Así mismo, refirió que no se advertía ningún perjuicio irremediable por lo siguiente:

    “la lista de censistas y supervisores fue enviada por AICO al DANE mucho antes de la posesión del Gobernador, pese a ello, […] una vez posesionado solicitó la designación de nuevo personal, dando a conocer su misiva a AICO y al DANE […] [y] exigió en escrito del 8 de junio hogaño, la vinculación de los candidatos por él elegidos. Al respecto se supo que el listado de personas remitido al DANE además de contener los nombres de quienes referencia el accionante, corresponde a personas que sí tienen la calidad de indígenas, […] [teniendo en cuenta que la contratación se realizó] haciendo un estudio y análisis pormenorizado de cuántas personas se requieren para adelantar el censo en dicha zona […]. Adicionalmente, se destac[ó] de la demanda que el actor no aportó ni siquiera prueba sumaria del listado enviado por él a las entidades accionadas, circunstancias que conllevan a determinar que en el caso bajo estudio no existe afectación o perjuicio alguno, antes por el contrario, lo único que se dedujo de sus dichos fue la inconformidad con la determinación adoptada por las accionadas”[71].

47. Actuaciones en sede de revisión. Mediante auto del 12 de diciembre de 2018[72], el magistrado ponente ordenó que, por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficiara al Departamento Administrativo Nacional de Estadística –DANE–, al Fondo Financiero de Desarrollo –FONADE– y a Misión Empresarial S.A, para que informaran lo siguiente:

    (i) “[c]uál es el estado actual de la realización del Censo Nacional de Población y Vivienda 2018, adelantado por el DANE, en el Resguardo Indígena Túquerres, en especial si se trata de un procedimiento terminado o en realización. En caso de que el proceso no hubiera culminado, indique el porcentaje de ejecución actual del proceso y el tiempo estimado restante en el que aquel terminaría”[73]; y (ii) “cuál fue el número final de censistas contratados para la realización de esa labor, para lo cual deberá enviar el correspondiente listado. En dicho listado deberá referir cuáles de los censistas pertenecían a la comunidad del resguardo de Túquerres, y la forma como la entidad conocía de su pertenencia a dicha comunidad”[74].

48. Una vez revisadas las respuestas remitidas, mediante auto de Sala de Revisión[75] se advirtió la necesidad de reiterar el requerimiento, pero de manera específica, en relación con cada uno de los cinco municipios en los que se asentaba el resguardo de Túquerres, y no solo respecto del municipio con el mismo nombre. Así mismo, ordenó la suspensión de los términos procesales y se solicitó se aclarara cuál había sido la metodología utilizada para la selección y contratación de los censistas. Finalmente, se pidió al accionante que aclarara las razones por las cuales estimaba que existía el deber específico de someter a aprobación del gobernador de cada resguardo el listado final de los censistas.

49. La Sala debe resolver si se violaron los derechos fundamentales del resguardo de Túquerres a la diversidad étnica y cultural, así como a la autodeterminación de los pueblos indígenas, de conformidad con el principio de maximización de su autonomía, dado que (i) las entidades y autoridades demandadas no concertaron directamente con el gobernador de esta comunidad el número de censistas a contratar para realizar el censo de vivienda y población que debía adelantarse en el año 2018, así como por (ii) haberse efectuado la contratación del personal étnico que debía realizar dicha labor sin haber contado con su aval.

50. Legitimación en la causa por activa. En este caso se satisface la legitimación en la causa por activa, ya que la tutela fue presentada por el Gobernador de la Comunidad Indígena del Resguardo de Túquerres para la protección de un derecho fundamental de la comunidad, como lo es el de su autonomía y autodeterminación[76].

51. Legitimación en la causa por pasiva. En esta oportunidad el actor demandó al Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- y a las Autoridades Indígenas de Colombia por la Pacha Mama -AICO-, como presuntos responsables de la violación de los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, y a la autodeterminación de los pueblos indígenas, conforme al principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas. Por su parte, el juez de primera instancia vinculó al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -FONADE-, la Sociedad Misión Empresarial S.A., la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Unión Temporal T. Ltda. En razón de lo anterior, la Sala debe evaluar la legitimación por pasiva de los demandados y de los vinculados por el juez, teniendo en cuenta, además, que las dos direcciones ministeriales y la Sociedad Misión Empresarial S.A. solicitaron que se declarara la falta de legitimación por pasiva, además que la unión temporal referida nunca concurrió

52. En primer lugar, DANE y AICO son las entidades directamente responsables de las actuaciones que la parte accionante censura como violatorias de los derechos fundamentales de la comunidad, esto es, haber obrado en forma conjunta y con el dominio funcional de las acciones que culminaron en la determinación de la metodología, número y selección final de los censistas del Resguardo de Túquerres. Por tal razón, son las entidades legitimadas, en sentido estricto, para soportar el juicio de tutela.

53. Si bien es cierto AICO es una entidad de carácter privado, en este caso se presenta el fenómeno de la indefensión respecto de la comunidad tutelante, toda vez que dicha organización posee un papel de privilegio respecto de la representación de los intereses de los pueblos indígenas. En virtud de aquel rol, ejerció en el proceso de concertación una voz especial y autorizada, que, incluso, de manera potencial, le permitió imponerse ante a las autoridades indígenas, dada su capacidad para interactuar con autoridades nacionales, en tanto vocera de las comunidades indígenas. Así mismo, resulta claro que esa vocería tenía la capacidad de comprometer aspectos de la autonomía de los pueblos, y por tal razón, se supera el requisito de la legitimidad por pasiva.

54. Respecto de las peticiones de falta de legitimación por pasiva, propuestas por (i) la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, (ii) la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y (iii) la sociedad Misión Empresarial S.A., la Sala estima que tales carecen de fundamento, pese a que carezcan de dominio funcional de los hechos que se censuran. Si bien es cierto, la participación de tales entes en los hechos que se censuran resulta circunstancial, ello no quiere decir que carezcan de legitimación por pasiva, o que el juez de primera instancia hubiese obrado indebidamente al haberles vinculado a la acción.

55. Frente a las dos primeras debe tenerse en cuenta que se trata de entidades directamente interesadas en los procesos en los que se cuestiona el cumplimiento de un acuerdo surgido en un proceso de concertación y consulta, o en los que se alega la violación de la autonomía de un pueblo indígena con fundamento en la ejecución de un procedimiento derivado de aquel. Al respecto, no se puede perder de vista que el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. Una de las competencias con las que cuenta el juez de tutela es la de establecer quien puede tener interés legítimo en la acción que tramita por causa de sus competencias funcionales. Dicha valoración del interés puede realizarse teniendo en cuenta una serie de criterios, entre los cuales se encuentra el relativo a si las referidas entidades pueden aportar alguna información relevante o, incluso, precaver si pudieran ser condenadas a obrar de cierta forma en razón a su relación indirecta con las acciones que se evalúan. Por lo anterior, la Sala estima que no resulta procedente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de las direcciones ministeriales referidas, ya que estas sí poseen una circunstancia que procesalmente les legitima para concurrir en la tutela, como es el eventual interés en la corrección y ejecución debida de los procesos de consulta previa y los acuerdos que de tales procesos se deriven.

56. Respecto de la sociedad Misión Empresarial S.A. predicarse lo mismo referido en el punto anterior. Esta sociedad resultaba especialmente ligada con la vinculación de los censistas, razón por la cual se encontraba en una posición especial para ofrecer un contexto probatorio y, eventualmente, podía resultar condenada a vincular a un nuevo grupo de censistas. Ahora bien, respecto de Misión Empresarial S.A., también se configura el requisito constitucional de indefensión del accionante porque dicha empresa actúa bajo las órdenes de las entidades públicas contratantes y no bajo las órdenes de la comunidad, en situaciones capaces de afectarla. Como el resguardo de Túquerres y su gobernador no hacen parte del contrato, prima facie carecen de toda voz en su ejecución, situación que les impide oponerse, en derecho, a la forma en que este se ejecute. Al mismo tiempo, el cumplimiento de esa relación contractual es capaz de impactar los derechos fundamentales de la comunidad, toda vez que el objeto de su contrato es el cumplimiento de los acuerdos alcanzados en el proceso de consulta previa surtido con ocasión del censo en estudio.

57. En relación con la unión temporal T., que no intervino en el litigio constitucional, la Sala estima que también tenía legitimación para haber concurrido, por tratarse del particular que debía ejecutar el contrato de transporte para la materialización del censo. No obstante, su vinculación únicamente responde a un interés de naturaleza probatoria, razón por la cual su falta de concurrencia hace que no resulte procedente declarar una nulidad procesal ni impartir orden alguna para forzar su concurrencia en esta etapa.

58. Respecto de la legitimación por pasiva de FONADE, la Sala concluye que también se satisface el referido requisito. Dicha entidad se encuentra directamente relacionada con la vinculación del personal censista. Si bien es cierto existen algunas personas que tuvieron una participación directa y más decisiva, como el DANE y AICO, ello no quiere decir que FONADE no pueda tener relación alguna con la situación censurada. No se puede perder de vista que el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la tutela debe dirigirse contra “la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos”. De dicha reglamentación se infiere un principio, según el cual, cuando el hecho o la acción presuntamente violatoria de un derecho fundamental se ejecute mediante una actuación conjunta, todas aquellas que participaron pueden estar llamadas a soportar el juicio de tutela, pese a que solo algunas de ellas hubiesen tenido el dominio o control funcional directo de la acción. Ello resulta especialmente relevante en la medida en que, al estar involucradas en la realización de las acciones censuradas, pueden resultar conminadas a cumplir alguna orden específica para la garantía de los derechos fundamentales de la parte actora.

59. En razón de lo anterior, se concluye que en el presente asunto se ha superado el requisito de legitimación por pasiva.

60. La acción sub examine cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. A diferencia del juez de la impugnación, para la Sala la acción sí satisface la exigencia de subsidiariedad porque se está ante un evento que hace necesario evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable, esto es, el riesgo de consumación de un daño a los derechos fundamentales, que pueden no corresponder, de manera necesaria, a los alegados por el accionante.

61. Para evaluar si una acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad y, por tanto, garantizar el derecho del accionante a que sus pretensiones sean oídas o valoradas de fondo, debe establecerse (i) si existen medios de defensa judiciales disponibles, y de existir, (ii) si resulta necesario habilitar la procedencia de la acción para evitar la materialización de un riesgo de perjuicio irremediable.

62. En este caso, el medio de defensa judicial disponible para la protección de los derechos fundamentales que alega el accionante es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Este es procedente contra los actos administrativos expedidos por el DANE que negaron al gobernador del resguardo de Túquerres la posibilidad de avalar a los censistas contratados y de ampliar el número de censistas requeridos. Pese a lo anterior, en esta oportunidad, la Sala evidencia que obligar al accionado a acudir al medio de defensa ordinario no es eficaz para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Es altamente probable que se presente una afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, de los derechos fundamentales del accionante, pues las evidencias acerca del acaecimiento del riesgo son altamente fiables y de pronto acaecimiento (inminentes), en caso de que tenga razón en la alegación que efectúa respecto de la violación de los derechos fundamentales de la comunidad. Por tanto, no puede postergarse la procedencia de la acción de tutela por la de la vía ordinaria. En consecuencia, es procedente valorar de fondo las pretensiones de la acción, para determinar su mérito. Todo, de conformidad con las siguientes razones:

63. En primer lugar, la pretensión del accionante es la corrección, en la marcha, del procedimiento administrativo de aval y contratación de censistas, para desarrollar el censo de vivienda y población del resguardo de Túquerres, ante la potencial violación de los derechos fundamentales a la diversidad étnica y cultural, así como al de la autodeterminación de los pueblos indígenas, conforme al principio de maximización de su autonomía. En abstracto una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho podría tener la capacidad de dar la orden referida. No obstante, la corta duración del proceso de recolección censal de datos (solo cuatro meses[77]), da lugar a que la orden que finalmente se pudiere impartir solo pueda efectuar una evaluación retroactiva de la legalidad y de la constitucionalidad de las actuaciones, pero inconexa con su ejecución.

64. En segundo lugar, en caso de presentarse la citada afectación a los derechos fundamentales invocados, la continuación y culminación del proceso de recolección de los datos, dada su corta duración, expondría a la comunidad a un daño cierto y de ocurrencia inminente.

65. En tercer lugar, aquella alta probabilidad de afectación cierta de derechos fundamentales recaería en un componente esencial que determina el carácter de sujeto de especial protección constitucional de las comunidades indígenas, como es el relativo al de su autonomía.

66. En suma, pese a la existencia de un medio ordinario, el ejercicio de la acción de tutela se torna impostergable para prevenir el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable y, en consecuencia, es procedente valorar de fondo las pretensiones de la acción, para determinar su mérito.

67. Respecto de la inmediatez, se advierte que la tutela fue interpuesta en el momento en que se estaba materializando la vinculación de los censistas; por tal razón, esta fue oportuna.

68. Delimitación del objeto de la acción. En forma preliminar, y antes de estudiar de fondo la acción, la Sala debe establecer si es posible efectuar una revisión oficiosa del censo, como lo pide el accionante en su escrito, en sede de revisión[78].

69. No es posible atender la petición del accionante porque esta se fundamenta en hechos posteriores a los alegados en la acción, y respecto de los cuales no se aportó ningún medio de prueba. Las acusaciones relativas al presunto desconocimiento de algún derecho fundamental de la comunidad, en la realización concreta del censo, es una acusación diferente a la propuesta en la tutela objeto de revisión y, por tanto, requiere de un esfuerzo probatorio distinto, que exige demostrar los vicios concretos en los que presuntamente incurrieron las entidades accionadas. Es decir, no resulta adecuado formular una violación hipotética y abstracta, a manera de adición de las pretensiones en sede de revisión, para que el juez constitucional actúe en una suerte de revisión oficiosa, menos cuando de los elementos obrantes en el expediente no existe ningún indicio que sugiera que la Sala deba efectuar tal estudio.

70. Lo dicho no significa, claro está, que el actor no pueda plantear aquella solicitud ante esta jurisdicción con esa precisa pretensión y en el contexto adecuado para tal fin.

71. Por lo anterior, el objeto de estudio debe circunscribirse a determinar si se violó algún derecho fundamental de la comunidad, en razón de dos situaciones específicas: (i) la inexistencia de aval del gobernador del resguardo de Túquerres para materializar la contratación del personal que desarrolló el censo; y (ii) la falta de concertación directa con dicha autoridad acerca del número de censistas que debía ser contratado.

72. Así mismo, resulta importante recalcar que este caso no es análogo al que se evaluó en la Sentencia T-973 de 2014, pese a que ambas acciones traten sobre un censo. Mientras en la tutela T-973 de 2014 se revisaba el auto censo de la comunidad indígena, cuya finalidad era legitimar la elección de la autoridad propia, en esta oportunidad se trata de revisar un elemento del empadronamiento oficial y general para toda la población de país. Por lo anterior, mientras la sentencia referida evaluó una dimensión interna de la autodeterminación, o el autogobierno de esa comunidad, en esta oportunidad se trata de un cuestionamiento dirigido a la dimensión externa de la autodeterminación de los pueblos indígenas, es decir, a establecer la forma de participación exigible por parte de esa comunidad en el despliegue de una actividad administrativa del Estado. En conclusión, como en ambos casos el censo desarrolla una finalidad diferente e incluso repercute en dimensiones diferentes del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, no resultan casos análogos.

73. Inexistencia de carencia actual de objeto. Como se advirtió en el acápite de “hechos probados”, ya terminó el operativo censal, razón por la cual no es posible atender la pretensión inicial de corregir el trámite de vinculación durante la realización del empadronamiento. No obstante, de ello no se sigue la configuración de un supuesto de carencia actual de objeto, toda vez que en esta oportunidad aún sería posible proferir una orden garante de los derechos presuntamente violados. Nótese que la finalización del censo no implica un daño consumado, pues no se puede decir que ese evento entregue a los datos una especie de intangibilidad. En tal sentido, si la recolección de datos se hizo con desconocimiento de la autonomía indígena, es posible impartir alguna orden para que dicho proceso se corrija, ya sea (i) por medio de un nuevo procedimiento de recolección, o (ii) por medio de otras alternativas que permitan confrontar los resultados para validar si es necesario complementar el trámite de empadronamiento.

74. Ahora, si en gracia de discusión se considerara que la finalización del censo hubiese implicado una carencia actual de objeto respecto de la recolección de datos, no se puede dejar pasar por alto que este evento sería uno de daño consumado, en el que la tutela se interpuso de forma oportuna. Tal situación impone a la Corte Constitucional la necesidad de revisar si los fallos de tutela fueron acertados y si, efectivamente, existió o no la violación de los derechos fundamentales alegados, conforme lo ordena el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[79].

75. No se violaron los derechos de la comunidad indígena en los eventos censurados por el accionante, relativos a (i) la determinación del número de censistas y (ii) a la falta de aval respecto de su vinculación. Los accionados no vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad, toda vez que el proceso para la determinación del número de personas requerido, así como su selección y vinculación respondió a criterios objetivos, derivados de los acuerdos del proceso de concertación desarrollado de buena fe con las comunidades indígenas, en el que se respetó un nivel participación admisible de la comunidad demandante. Así mismo, por cuanto la pretensión formulada (el aval expreso del Gobernador) solo resultaría exigible en los contextos de afectación directa e intensa de la comunidad, es decir, en los que se pusiera en riesgo la subsistencia de la comunidad, lo cual no ocurre en esta oportunidad.

76. La Corte Constitucional ha precisado que la autonomía de los pueblos indígenas implica, al menos, tres dimensiones: “(i) ámbito externo, conforme al cual se reconoce el derecho de las comunidades a participar en las decisiones que los afectan (consulta previa), (ii) participación política de las comunidades, en el Congreso y, (iii) ámbito de orden interno, el cual se relaciona con las formas de autogobierno y autodeterminación al interior de las comunidades indígenas”[80]. Según esta jurisprudencia, la presunta violación del derecho a la autonomía se podría presentar por el desconocimiento de la dimensión externa, por dos razones: porque el resguardo no hubiere estado representado en el proceso de concertación, o porque se hubiere desconocido alguna de sus prerrogativas de autogobierno.

77. Respecto de la consulta previa, o dimensión externa de la autodeterminación de los pueblos indígenas, la Corte Constitucional unificó, de manera reciente, su jurisprudencia en la Sentencia SU-123 de 2018. Señaló que el nivel de participación exigible por parte de las comunidades indígenas se derivaba, en forma proporcional, del nivel de afectación directa que implicara la medida legislativa o administrativa. En tal sentido, expresó que cuando se tratara de niveles de afectación bajos, leves, o en los que existiera una afectación indirecta, el derecho a la participación “corresponderá al estándar de intervención básico que se relaciona con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese”[81]. Si se trata de un escenario de afectación directa, “se aplican todas las reglas de deliberación con las comunidades tradicionales, conforme al derecho a la consulta previa y con el propósito genuino de llegar a un acuerdo [proceso que debe estar orientado por la buena fe[82]]. En caso de que la consulta sea adecuadamente realizada pero no conduzca a un acuerdo, la administración deberá implementar la medida con base en los principios de razonabilidad y proporcionalidad”[83], a menos que resulte necesario modular el derecho de la comunidad “ante la existencia de intereses constitucionales en tensión, verbigracia la seguridad nacional”[84]. Finalmente, cuando se trate de una “afectación directa intensa [que] amenace la subsistencia de la comunidad tradicional, […] en principio, la ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales”[85].

78. Como se puede apreciar, solo es posible exigir el consentimiento expreso de las comunidades en casos excepcionales cuando se trate de un escenario que implique una afectación intensa, que amenace la supervivencia de la comunidad, tales como el “(i) Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios: (iii) medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia”[86].

79. De las consideraciones precedentes puede encontrarse una primera conclusión, y es que en esta oportunidad el accionante solicita que se le ampare una intervención de un nivel de intensidad superior al que resultaría exigible constitucionalmente, pues la pretensión se encuentra dirigida a buscar que los accionados tengan el deber de contar con el aval expreso del actor, para la realización de ciertas actividades. Fácilmente se advierte que dicha solicitud corresponde a una medida de intensidad análoga a la que resultaría exigible en los contextos de afectación intensa a la comunidad, lo que ocurre únicamente cuando se pone en riesgo la subsistencia del grupo étnico. En esta oportunidad la afectación no es de tal intensidad, de allí que no puedan ser objeto de amparo las pretensiones formuladas.

80. Ahora bien, si se interpretan las pretensiones en el sentido de salvaguardar el derecho de la comunidad a ser tenida en cuenta en el proceso de concertación y de implementación de los acuerdos derivados de aquel, se encuentra que DANE y AICO obraron respetando los derechos a la autonomía de la comunidad indígena tutelante, en razón a que actuaron conforme al principio de la buena fe, en el que se respetó un nivel admisible de participación del Resguardo de Túquerres.

81. Como se deriva del acápite de hechos probados, para la realización del empadronamiento se desplegó un amplio proceso de concertación con las autoridades indígenas del país, coordinado por intermedio de la Mesa Permanente de Concertación –MPC-, creada por el Decreto 1397 de 1996. Dicha coordinación no solo dio lugar a una forma de participación directa de las comunidades de todo el país, sino que permitió la interlocución con aquellas que no hicieron parte de la Mesa. El referido procedimiento, por tanto, constituyó un esfuerzo real del Estado por acercarse a las comunidades indígenas para consultar una medida con alcance nacional.

82. Cuando la jurisprudencia ha evaluado la forma como las entidades nacionales deben desplegar el proceso de consulta previa, ha concluido que no existe un medio único para lograr dicho fin. En algunas oportunidades se ha pronunciado acerca de la aptitud de recurrir a la referida mesa de concertación, como un instrumento apto para someter a consideración de los pueblos indígenas las medidas que los pueden afectar[87]. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes, ratificado por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991, señala que la consulta debe efectuarse "mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (subrayado por fuera del original), lo que entrega a las autoridades un margen de apreciación para abordar tales procedimientos.

83. Más aún, la Sala encuentra que dicho medio resulta especialmente pertinente en ocasiones como la que se estudia, cuando se trata de medidas de alcance nacional, con cobertura general a toda la población. Por tanto, en actuaciones estatales con cobertura nacional resulta admisible acudir a formas de consultas centralmente desarrolladas o centralmente coordinadas, siempre y cuando se acuda a autoridades que tradicionalmente representen los intereses de las comunidades indígenas.

84. Al respecto, tal y como se refirió en el acápite de los hechos probados, pudo constatarse que AICO es una organización que tradicionalmente ha representado los intereses de los pueblos indígenas de N.. En el expediente se acreditó tal representatividad, pues fueron los mismos miembros de las comunidades indígenas que participaron en el proceso de socialización del censo, los que expresamente le entregaron a dicha organización el papel de interlocutor con el Estado, para que se decidieran los asuntos ahora tutelados por el accionante, a saber: (i) la metodología para establecer el número de censistas y (ii) la postulación de los candidatos, siempre y cuando fuesen miembros de la respectiva comunidad. Por tal razón, pese a que el actor alega que no participó directamente en el proceso de concertación señalado, de allí no resulta posible derivar una falta de representación del resguardo, ya que en dicho proceso la comunidad accionante estuvo representada en un mecanismo coordinado centralmente, pero finalmente admisible por la naturaleza de la cuestión sometida a consulta.

85. De otro lado, la Sala encuentra dos razones adicionales que permiten concluir que la representación de los intereses de la comunidad fue adecuada, esto es, (i) que la falta de participación directa del Gobernador accionante obedeció a la inexistencia de tal autoridad en razón a que la comunidad se encontraba superando una crisis interna de representatividad, amén de que estaba dando cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia T-973 de 2014, y (ii) que ante dicha falta de autoridad, las entidades accionadas suplieron la participación del Resguardo, de buena fe, por medios alternativos.

86. (i) Como se refirió en el acápite de los hechos probados, para el momento en que se surtió el proceso de concertación no participó el Gobernador accionante porque no había sido electo. Dicha falta de autoridad, que se constituye en un asunto interno, relevante para la comunidad, no se puede equiparar como una obligación externa para frenar o vetar las actuaciones estatales. No resulta posible atribuir a tal circunstancia ese impacto, pues dicha interpretación resultaría opuesta a la jurisprudencia acerca del alcance del derecho de autogobierno y consulta previa, en la que se ha señalado, en forma reiterada, que la obligación de consultar no entrega a las autoridades un poder de veto sobre las actuaciones administrativas[88].

87. (ii) Respecto del despliegue diligente de proceso consultivo, en el expediente se verificó que, pese a la falta de gobernador electo, miembros del resguardo de Túquerres participaron en algunas de las reuniones para la realización del censo, como las celebradas los días 9 y 10 de marzo de 2017, a las que se hizo referencia en el acápite de “hechos probados”. Si bien es cierto, tales integrantes no detentaban el cargo de gobernador, por cuanto para esa época no existía esa autoridad, justamente la falta de aquella derivaba en que se buscaran medios alternativos para hacer partícipe a la comunidad en las actuaciones administrativas, so pena de implicar una indebida parálisis del funcionamiento estatal y una falta de garantía de los derechos de las comunidades indígenas.

88. De otra parte, al evaluar el reclamo sobre el presunto deber de someter a aval del gobernador la determinación del número de censistas, conforme lo acordado previamente, se encuentra que dicha pretensión no resulta admisible, porque no se encontró que existiera un acuerdo específico que le permitiera a los gobernadores de las comunidades seleccionar el personal, ni que les entregara la facultad de seleccionar autónomamente el número de personas a contratar, ni tampoco el de avalar la lista final. Al respecto, resulta llamativo que el accionante hubiese derivado tales facultades de la necesidad de elegir “personal idóneo”, es decir, como si el cargo de gobernador fuese una condición suficiente y necesaria para determinar la idoneidad del personal. Por el contrario, la Sala encuentra que el contenido del acuerdo, referido a la selección del personal idóneo, era uno diferente al que le atribuye el accionante.

89. Lo que las comunidades indígenas concertaron con el DANE fue que se seleccionara al personal idóneo para realizar el fin, lo que significaba que se cumplirán las siguientes condiciones: (i) que fuese elegido de las comunidades, conforme a un filtro efectuado por AICO, y (ii) que detentara los conocimientos necesarios para aplicar la prueba censal (tal y como se refirió en el acápite de “hechos probados”). El concepto de idoneidad, por tanto, conllevaba un elemento subjetivo –la pertenencia a las comunidades– y un elemento objetivo –demostrar los conocimientos necesarios para desarrollar la función–. Dicha conjunción implicó que el proceso debía contar con dos etapas, la remisión de candidatos por parte de las comunidades y la selección objetiva por parte del DANE.

90. Tal acuerdo fue cumplido de buena fe y a cabalidad por el DANE. Como ya se refirió en el acápite de los hechos probados, la determinación del número de censistas que requerido para el resguardo de Túquerres no correspondió a una elección caprichosa, sino que fue el resultado de una metodología objetiva y concertada entre AICO y el DANE, en la que se tuvo en cuenta (i) el número de familias del resguardo, reportado por AICO, (ii) el número de días operativos y (iii) la experiencia del DANE en este tipo de procedimientos. Por tanto, se trató de una medida concertada entre el Estado y una institución que válidamente representaba los intereses de la comunidad indígena y que, además, fue producto de un procedimiento razonable, diligente y de buena fe, para la garantía de los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas.

91. De otro lado, el procedimiento de contratación dio inicio con la remisión del listado de aspirantes por parte de AICO y culminó con el desarrollo de un proceso de selección objetiva, en el que hubo una inscripción de candidatos, una evaluación, una conformación de listas y una selección de personal en orden descendente, según sus méritos.

92. En el mismo sentido, como se advierte en la consideración 15 de esta decisión, AICO no obró en forma abusiva respecto de la participación del Gobernador tutelante; por el contrario, actuó como mediador entre este último y el DANE para la postulación de los candidatos a censistas, cuando la autoridad indígena resultó finalmente elegida.

93. Todo lo anterior demuestra que no era una prerrogativa del gobernador del resguardo la posibilidad de designar, de manera directa, a las personas que debían ser contratadas, sino que, en todo caso, su facultad solo llegaba a la posibilidad de proponerlas, para que se sometieran al proceso de selección objetivo requerido. En tal medida, el trámite de determinación del número de censistas y su selección final se desarrolló de una manera adecuada, respetando la autonomía de la comunidad indígena, y garantizado, incluso, una participación directa al Gobernador, una vez resultó electo. Por ello, no hay razón para pensar que hubiere existido la presunta violación de los derechos formulada por la comunidad accionante.

94. Si bien el accionante tiene razón en que ni el Consejo de Justicia ni el Consejo Mayor Ancestral pueden sustituir las funciones del gobernador, ello debe leerse en el contexto evaluado, en el que no existía tal autoridad. Por tal razón, no se trata de una sustitución o usurpación de funciones ilegítima, sino de un medio complementario a la representación de AICO para garantizar un correcto diálogo de consulta con ese resguardo.

95. Finalmente, el actor señala que en esta oportunidad se desconoció su derecho fundamental a la autonomía indígena, conforme al principio de maximización de la autonomía. No obstante, la Sala estima que, en este caso, no es posible aplicar ese principio, como lo solicita el actor.

96. Según la jurisprudencia, el principio de maximización de la autonomía indígena, o también denominado principio de minimización de las restricciones a su autonomía, implica que, “solo son admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas. La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en juego y la inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad”[89]. En otras palabras, ese mandato de optimización es un criterio interpretativo para evaluar las eventuales restricciones a la autonomía de los pueblos indígenas. Como en este caso no se advirtió la existencia de una restricción tal, sino que el accionante pretendió la adjudicación de prerrogativas que no se derivaron del proceso de consulta previa, no resulta procedente su aplicación para la resolución del caso concreto.

97. Síntesis de la decisión. El accionante reclamó que, en la realización del censo de población y vivienda del año 2018, el DANE y otras autoridades desconocieron los derechos fundamentales a la autonomía y a la autodeterminación de los pueblos indígenas, en particular del resguardo de Túquerres. La violación se fundamentó en que (i) no se amplió el número de censistas, conforme lo solicitó el gobernador del resguardo, y (ii) en que el personal que pretendía ejecutar el censo no estaba avalado por aquel.

98. Para la Sala, tales circunstancias no conllevaron un desconocimiento de los derechos fundamentales alegados, pues las atribuciones reclamadas solo eran admisibles en un escenario de afectación directa e intensa de la comunidad, que amenazara su existencia. En cambio, como en este caso se trataba de una medida con alcance nacional, la comunidad accionante estuvo representada por medios centralmente coordinados, los cuales resultaban admisibles. Para la Sala, la falta de gobernador electo no era una causa suficiente para estimar que debía paralizarse la actuación administrativa, sino, más bien, que era necesario buscar medios alternativos que permitieran integrar a la referida comunidad indígena al proceso de consulta, como efectivamente ocurrió. Ello deriva en que el proceso de concertación y el cumplimiento de lo acordado en la determinación del personal censista requerido se hubiere surtido de buena fe, en forma adecuada y diligente, y que, en consecuencia, no hubiere existido violación de la citada autonomía.

99. Así mismo, para la Sala no se violó la autonomía indígena porque en este caso se permitió la participación del actor en la conformación de las listas, una vez fue elegido como gobernador del resguardo de Túquerres.

100. Igualmente, la Sala constató que no hubo violación de los derechos de la comunidad, por cuanto no existió un acuerdo específico que le entregara a los gobernadores de cabildo las potestades reclamadas y porque los métodos para determinar el número de censistas, así como para elegir a los contratados implicaron el cumplimiento de procesos objetivos de selección, previamente concertados con las comunidades indígenas.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,