Sentencia de Tutela nº 344/19 de Corte Constitucional, 30 de Julio de 2019

1. El día diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), la señora L.Á.S.P., obrando en representación de su madre, la señora M.d.C.P. de S., incoó acción de tutela contra Capital Salud Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado S.A.S –en adelante Capital Salud–, para solicitar la protección de los derechos de petición, igualdad, salud y vida en condiciones dignas, de su madre[1].

2. Expuso, que la agenciada fue diagnosticada con “leucoencefalopatía”, una enfermedad degenerativa que afecta sus funciones motoras, y que a raíz de ese padecimiento, depende de la ayuda de terceros para realizar actividades cotidianas, tales como asearse, alimentarse y vestirse[2]. Sostuvo que, debido a tal situación, intentó radicar sin éxito un derecho de petición ante la entidad accionada, para solicitar los servicios de (i) enfermería de 6:00 am a 6:00 pm y atención médica domiciliaria; (ii) transporte en ambulancia; y (iii) pañales para adulto. No obstante, adujo que dicha entidad se negó a recibir el escrito[3].

3. Por lo anterior, acudió a este mecanismo de amparo, con el fin de que se ordenara el suministro de los servicios e insumos descritos, en el término de 48 horas[4].

4. La señora M.d.C.P. de S. nació el veinte (20) de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944), y al momento de la instauración de la acción de tutela contaba con setenta y cuatro (74) años de edad[5].

5. La agenciada se afilió al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen subsidiado, a través de Capital Salud[6].

6. La señora M.d.C.P., presenta, entre otros diagnósticos[7], “trombosis venosa profunda de miembros inferiores bilateral”, “síntomas constitucionales – astenia, adinamia e hiporexia”[8], “irregularidad de la cortical ósea del contorno superior y externo de la rótula derecha”[9], “masa quística compleja del fondo de saco posterior que ocasiona compresión de uréteres distales con secundaria hidrofrenosis bilateral - cambios degenerativos de la columna toracolumbar con escoliosis y lumbar derecha alta y lumbosacra izquierda”[10], “cambios de leucoencefalopatía microangiopática – lesión de aspecto neoproliferativo en giro frontal superior izquierdo altamente sugestiva de compromiso metastásico”[11], y “accidente cerebro vascular – hemiplejía derecha en silla de ruedas”[12].

7. La agenciada recibió atención en salud y prescripciones médicas para el tratamiento de sus patologías[13]; sin embargo, no obran en el expediente órdenes médicas relativas a los servicios de (i) enfermería y atención médica domiciliaria; (ii) transporte en ambulancia; y (iii) pañales para adulto.

8. Señala la accionante que ha solicitado reiteradamente a los médicos tratantes de su madre la prescripción de los servicios e insumos solicitados, pero que estos se han negado sistemáticamente a ese requerimiento, aduciendo que “debe solicitarlo directamente ante la EPS”. Asevera que el día diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), envió una petición al centro de atención de Capital Salud - PAU Bosa[14], expuso la situación de salud de su madre, y solicitó que se le brindaran los servicios e insumos de (i) enfermería y atención médica domiciliaria; (ii) transporte en ambulancia; y (iii) pañales para adulto[15]. No obstante, manifiesta que la entidad accionada se negó a recibir y tramitar dicha solicitud[16].

9. Quien instaura la acción afirma no contar con la capacidad económica para sufragar los servicios e insumos en salud que requiere su madre, debido a que sus ingresos mensuales únicamente alcanzan para cubrir sus gastos familiares. Además, manifiesta no disponer del tiempo para cuidarla personalmente, ya que debe cumplir con sus obligaciones laborales[17].

10. Por las razones expuestas, solicitó el amparo de los derechos de petición, igualdad, vida digna y salud de su madre, y que, en consecuencia, se ordenara a la entidad accionada suministrar los servicios e insumos de (i) enfermería y atención médica domiciliaria; (ii) transporte en ambulancia; y (iii) pañales para adulto, en el término de 48 horas.

11. Mediante auto del dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela, y ordenó vincular al Instituto de Diagnóstico Médico S.A, a la S. Integrada de Servicios de Salud Centro Occidente E.S.E, a la Clínica del Occidente, el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E, el Ministerio de Salud y Protección Social y a la ADRES[18]. El diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) se notificó a la entidad accionada[19]. No obstante, esta guardó silencio durante el término de traslado.

12. Ese mismo día la Clínica del Occidente fue notificada del auto admisorio[20], no obstante, tampoco allegó respuesta durante el término de traslado.

    Ministerio de Salud y Protección Social[21]

13. Mediante escrito del veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el Ministerio dio respuesta a la acción de tutela, indicando que no es el responsable directo de la prestación del servicio de salud en ningún caso, puesto que ello corresponde a las EPS a las que se encuentren afiliados los usuarios. De esta manera, solicitó que se declarara improcedente el amparo, en lo que atañe al Ministerio.

14. No obstante, se pronunció acerca de la cobertura del llamado Plan de B. en Salud –PBS- sobre los servicios e insumos solicitados por la accionante -Resolución 5269 de 2017-, y aseveró que las visitas domiciliarias y el servicio de transporte se encuentran cubiertos con cargo a la UPC, en las situaciones allí definidas, mientras que los insumos denominados pañales, no se encuentran incluidos. No obstante, precisó que se puede suministrar el servicio de transporte en situaciones no cubiertas en el POS (PBS), una vez que se acrediten los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para ello.

    Así mismo, indicó que la atención domiciliaria debe ser prescrita por el médico tratante, y debe ceñirse al ámbito de la salud, esto es, que se requiera de la atención de una persona con conocimientos en el área, para labores tales como la limpieza de heridas o aplicación de medicamentos, y no para tareas de cuidador, caso en el cual, se trata de un servicio social que no puede ser financiado con los recursos del sistema de salud, y en su lugar, corresponde asumirlo al núcleo familiar, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

    Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES –[22]

15. El veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), la ADRES dio respuesta a la demanda de tutela, indicando que de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, el aseguramiento de la población es una función indelegable en cabeza de las EPS, en virtud de la cual, son estas entidades quienes están obligadas a atender todas las contingencias que presenten los usuarios del sistema. Igualmente, puso de presente que, de conformidad con la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades territoriales, y no a la ADRES, asumir las prestaciones de salud no incluidas en los PBS para la población cubierta por el régimen subsidiado.

16. En consecuencia, expuso que, al no ser la entidad encargada de prestar el servicio de salud, ni ante la cual se presenta el recobro por concepto de los insumos y servicios no incluidos en el Plan de B., debía negarse el amparo en lo que a esa entidad respecta.

    S. Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E[23]

17. Mediante escrito del veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), la S. Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E dio respuesta a la acción de tutela, indicando que ha prestado la atención en salud que ha requerido la accionante para las patologías que presenta. De esta manera, señaló que, de conformidad con la normatividad vigente, corresponde a las E.S.E prestar los servicios de salud, una vez que estos hayan sido previamente autorizados por la respectiva EPS. En consecuencia, señaló que no estaba llamada a satisfacer ninguna de las pretensiones planteadas por la accionante, en cuanto a esta IPS corresponde prestar los servicios en salud, una vez radicada la autorización respectiva.

18. No obstante, señaló que de conformidad con la historia clínica que reposa en esa entidad a la fecha, la agenciada presentaba los diagnósticos de “accidente cerebro vascular con hemiplejía de lado derecho”, “lesión intracereblar – posible metástasis”, “cáncer de cérvix metastásico a cerebro con compromiso ureteral”, “enfermedad pulmonar obstructiva – oxígeno requierente”, “hipertensión arterial”, y “trombsosis venosa profunda mmii bilateral”. Igualmente, precisó que a la fecha no se evidencia en dicha historia clínica solicitud de los insumos que aduce requerir la accionante, formulada por los médicos tratantes.

19. Finalmente, y de conformidad con los argumentos expuestos, solicitó su desvinculación del trámite de tutela.

    Instituto de Diagnóstico Médico S.A. – IDIME –[24]

20. El veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el IDIME dio respuesta a la petición de amparo constitucional. En primer lugar, señaló que una vez verificados los anexos de la demanda, no se evidenciaba autorización alguna de servicios médicos dirigida al IDIME. No obstante, relacionó los exámenes de laboratorio e imágenes diagnósticas realizados a la accionante en dicha institución.

21. De esta manera, señaló que se han prestado cada uno de los servicios y tecnologías prescritos, y que no era de su competencia acceder a lo solicitado en la demanda de tutela.

22. Por lo anterior, solicitó su desvinculación del trámite, al considerar que no existía, respecto de dicha entidad, una conducta omisiva que comportara la afectación de derechos fundamentales.

    Instituto Nacional de Cancerología E.S.E[25]

23. El veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el Instituto Nacional de Cancerología respondió la demanda de tutela, indicando que, en su condición de prestador de servicios de salud, debe prescribir los servicios y medicamentos que los pacientes requieran, cuya autorización y cobertura corresponde al asegurador al que se encuentre afiliado el paciente.

24. Seguidamente, dio cuenta de la atención en salud que se había brindado a la accionante en dicha entidad, resaltando que fue valorada por el área de ginecología y que le fueron prescritos los servicios y tecnologías que requiere para su tratamiento, cuya autorización y cobertura corresponde a su EPS. De igual forma, señaló que los servicios solicitados por la accionante a través de la acción de tutela, no se encuentran dentro de su vademécum de servicios ofrecidos.

25. Por lo anterior, concluyó que lo pretendido en sede de tutela debe ser garantizado por la EPS a la que se encuentra afiliada la accionante, a través de su red de prestadores, con una institución que tenga en su portafolio dichos servicios. Motivo de ello, solicitó su desvinculación del proceso.

26. Mediante sentencia proferida el primero (1°) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá D.C. negó el amparo, ante la ausencia de órdenes médicas sobre los insumos y servicios reclamados a través del mecanismo de tutela. Como sustento de ello, indicó que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, al juez de tutela le está vedado resolver acerca de prestaciones de salud, sin que exista concepto previo por parte del galeno tratante, pues de lo contrario, estaría sustituyendo a quien cuenta con los conocimientos científicos para disponer sobre los requerimientos médicos o clínicos del paciente. Por tal motivo, consideró que el amparo deprecado no estaba llamado a prosperar.

27. La decisión adoptada en primera instancia no fue impugnada por ninguna de las partes.

    E. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN

28. Mediante dos autos del diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019)[27], el Magistrado Sustanciador resolvió decretar pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, para efectos de contar con más elementos de juicio para resolver de fondo el presente asunto.

29. Así pues, se dispuso oficiar a (i) la accionante, a fin de que informara sobre el actual estado de salud de su madre, los servicios e insumos que le han sido prescritos y autorizados, así como la información relativa al núcleo familiar de la agenciada, ocupación de sus miembros e ingresos económicos de la accionante. Igualmente, se le solicitó aportar constancia clara y legible de la negativa a la recepción del derecho de petición por parte de la EPS Capitalsalud; (ii) se solicitó a la EPS Capitalsalud, informar acerca del diagnóstico actual de la agenciada, servicios autorizados y lugar de prestación del tratamiento médico, en caso de estar recibiendo alguno, tipo de afiliación al SGSSS, e indicar si se negó a recibir la petición mencionada por la accionante, y de ser así, explicar su motivo; (iii) se solicitó a la empresa Interrapidísimo S.A, indicar si tenía constancia del envío de dicha petición, y en caso de ser así, informar qué ocurrió con el mismo; y (iv) toda vez que de conformidad con la consulta realizada por este despacho en la Base de Datos Única de Afiliados BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se reporta a la señora M.d.C.P. de S. como afiliado fallecido, se solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil informar si tenía constancia de dicha defunción, y en caso de ser así, los motivos del deceso.

30. Así mismo, se ordenó integrar al expediente la información consultada en el BDUA, y poner la misma a disposición de las partes[28], junto con todas las pruebas que se allegaren, para efectos de asegurar los derechos de defensa y contradicción.

    Pruebas allegadas en respuesta a los autos de fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

    Registraduría Nacional del Estado Civil[29]

31. Mediante escrito de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecinueve (2019), la Registraduría informó que la cédula de ciudadanía de la señora M.d.C.P. de S. se encontraba cancelada por muerte según Resolución No. 16487 del 21 de noviembre de 2018. Así mismo, allegó el registro civil de defunción de la agenciada, inscrito bajo el indicativo serial 9512319 del 25 de octubre de 2018, en la Notaría 68 de Bogotá, en el que consta que la señora M.d.C.P. de S. falleció el día 23 de octubre de 2018 en la ciudad de Bogotá.

    Empresa Interrapidísimo S. A[30]

32. Mediante escrito del veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), la empresa de correo certificado informó que la señora L.Á.S.P. utilizó su servicio de notificaciones el día 10 de septiembre de 2018, con el objetivo de enviar un derecho de petición dirigido a Capital Salud EPS, en la dirección Avenida Caracas 1C-46 de Bogotá.

33. Señaló, que el día 11 de septiembre de 2018, el envío fue rechazado por la destinataria, aduciendo que la dirección de recibo de correspondencia era en la carrera 16 # 40 A–45 de Bogotá. Motivo por el cual, al día siguiente, se procedió a hacer entrega del envío en dicha dirección, el cual fue recibido por la referida EPS, como consta en la certificación anexa al oficio de respuesta.

34. Tanto la accionante, como Capital Salud, guardaron silencio sobre los interrogantes planteados por el Despacho en el auto de pruebas.

35. Esta Corte es competente para conocer el presente asunto, según lo prescrito en el inciso segundo del artículo 86 y en el artículo 241, numeral 9, de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 el Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019), proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Cuatro, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia.

    B. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

36. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela puede ser ejercida, en todo momento y lugar, por quien considere transgredidas sus garantías fundamentales, en nombre propio o por quien actúe a su nombre, ante la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Igualmente, dispone este artículo que la acción de tutela será procedente cuando el afectado (i) no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) la ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Además, esta norma establece que el legislador regulará los casos en los cuales la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).

37. De conformidad con lo dispuesto en la Carta Política, y en el Decreto 2591 de 1991, para determinar la procedencia de la acción de tutela en un caso concreto, debe analizarse (i) si la persona respecto de la cual se predica la vulneración es titular de los derechos invocados –legitimación por activa-; (ii) que la presunta vulneración pueda predicarse respecto de la entidad o persona accionada -legitimación por pasiva-; y (iii) que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o se busque obtener el amparo de forma transitoria –subsidiariedad-. Sobre este último aspecto, es importante precisar que, la tutela procede como mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, o (ii) a pesar de contar con el mismo, este carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos; y procede como mecanismo transitorio cuando a pesar de contar con un mecanismo idóneo, este no cuenta con la eficacia para lograr la protección de los derechos invocados. En este caso, el accionante debe promover la acción respectiva dentro de los cuatro (4) meses siguientes al fallo, y la protección durará hasta que se profiera sentencia en el marco del proceso ordinario.

38. Ahora bien, adicionalmente a los anteriores requisitos, la jurisprudencia constitucional ha interpretado la expresión contenida en el artículo 86 CP, consistente en que la acción de tutela puede ser instaurada “en todo momento”, en el sentido de determinar que, si bien la acción de tutela no está sometida a caducidad[31], el término para instaurarla debe ser razonable[32], con el fin de no desnaturalizar uno de sus requisitos esenciales como lo es el de la inmediatez.

39. Antes de abordar el estudio de fondo del caso, la S. evaluará si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.

    Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto

40. Legitimación por activa: El artículo 86 de la Constitución legitima a toda persona, por sí misma o por quien actúe en su nombre, para solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos se vean vulnerados o amenazados. Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que reglamentó el contenido del artículo 86 superior, reguló los escenarios que pueden darse en cuanto atañe a la legitimación por activa[33]. De esta manera, dispuso que esta podrá ejercerse (i) en nombre propio; (ii) mediante apoderado, debidamente facultado; (iii) a través de agente oficioso, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa; y (iv) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Al respecto, también es importante precisar, que cuando se trata de menores de edad, estos actúan por conducto de quien ejerza su representación legal.

41. En el presente caso, se presenta el tercer escenario, toda vez que la señora L.Á.S.P. (i) adujo estar actuando en su representación de su madre; y (ii) señaló que ello se debía a que los padecimientos de la señora M.d.C. han implicado para ella un alto grado de pérdida de movilidad en sus extremidades, “al punto de no poder firmar documentos”[34].

42. Sobre la figura de la agencia oficiosa, la jurisprudencia constitucional ha considerado que su naturaleza atiende a los principios de eficacia de los derechos fundamentales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad[35]. Ello, toda vez que “permite que una persona ajena al afectado interponga acción de tutela con la finalidad de hacer cesar la vulneración de un derecho fundamental de quien se encuentra en una situación que le imposibilita defender sus intereses”[36].

43. Así mismo, en desarrollo de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ha establecido los requisitos para su admisibilidad, en los siguientes términos:

    “Según lo mencionado en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, es necesario que (i) quien pretende actuar como agente oficioso manifieste en el escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite que la persona cuyos derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover su defensa. Como lo ha señalado la jurisprudencia, este segundo requisito tiene una excepción, que se presenta cuando la persona sí estaba en condiciones de acudir a la administración de justicia, pero una vez radicada la acción de tutela ratifica la actuación del agente oficioso. Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos se agencian”[37]

44. No obstante, sobre el primer requisito, referente a la manifestación expresa por parte del agente, de que actúa como tal, la jurisprudencia ha precisado que esta no es una exigencia en sentido estricto, ya que para su legitimación basta con que de los hechos y las pretensiones se deduzca que actúa como tal[38].

45. De esta forma, lo que debe estudiar la S. para efectos de determinar si hay legitimación en la causa por parte del agente oficioso, es (i) si manifiesta expresamente que actúa en tal calidad, o de los hechos y pretensiones se deduce que actúa como tal; (ii) se acredita que la persona cuyos derechos se agencian no se encuentra en posibilidad de promover su propia defensa, a no ser que a pesar de encontrarse en condiciones para ello, decida ratificar la actuación del agente; y (iii) no es necesario que exista una relación formal entre el agenciado y quien presenta la acción de tutela.

46. En el caso concreto, se observa que se cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para la admisibilidad de la agencia oficiosa. Ello, por cuanto (i) si bien la accionante no manifiesta de forma expresa que actúa en tal calidad, indica expresamente que lo hace en representación de su madre, debido a que las condiciones de salud de esta no le permiten promover su propia defensa; (ii) de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se puede constatar que la señora M.d.C.P. de S. presenta un grave estado de salud, con un diagnóstico, entre otros, de “accidente cerebro vascular – hemiplejía derecha en silla de ruedas”, lo que razonablemente le impide realizar las gestiones ordinarias para la defensa de sus intereses en el presente asunto; y (iii) si bien la relación existente entre la accionante y su agenciada no es relevante para la procedibilidad de la agencia oficiosa en el caso concreto, la misma se ejerce en desarrollo del deber de solidaridad familiar previsto en el artículo 46 de la Constitución.

47. Por las razones expuestas, la S. considera que en el presente caso se configura la legitimación en la causa por activa, respecto de la señora L.Á.S.P., en calidad de agente oficiosa de la señora M.d.C.P. de S..

48. Legitimación por pasiva: establece el artículo 86, que la acción de tutela procede cuandoquiera que los derechos fundamentales “resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, y sobre la vulneración imputable a particulares, determina que “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. En este sentido, el Decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela procede contra las acciones u omisiones de particulares, entre otras situaciones, cuando el particular esté encargado de la prestación de cualquier servicio público y por la vulneración de no importa qué derecho fundamental[39].

49. De esta manera, para efectos de tener este requisito por satisfecho, debe analizarse (i) que quien presuntamente transgrede las garantías fundamentales sea alguno de los sujetos previstos en el artículo 86 de la Constitución, y el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991[40]; y (ii) que de su actuar o su omisión pueda derivarse la presunta vulneración de derechos fundamentales.

50. Esta Corporación ha sostenido que cuando el sujeto pasivo de la acción constitucional es una Entidad Promotora de Salud, al tratarse de una persona jurídica facultada para prestar este servicio público[41], sus acciones u omisiones pueden generar una amenaza o perjuicio de las garantías fundamentales de los asociados, y, por tanto, pueden ser sujetos contra los cuales se dirija la acción de amparo constitucional[42]. La Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra Entidades Promotoras de Salud, en su calidad de particulares encargados de la prestación de este servicio público y posibles obligados al restablecimiento de los derechos que se estiman conculcados.

51. En este caso, la acción se dirige contra una Empresa Promotora de Salud, del régimen subsidiado, encargada de la prestación de este servicio público, y que tiene la naturaleza de sociedad de economía mixta[43], con una participación mayoritaria del Distrito Capital, y minoritaria de Salud Total EPS; se trata de una entidad cuya creación fue autorizada mediante acuerdo del respectivo Concejo[44], que hace parte de la estructura de la administración distrital, y está vinculada al sector salud de la capital de la República[45]. Así las cosas, se trata de una autoridad pública[46] a la que la agenciada se encuentra afiliada, y, por ende, le corresponde autorizar el suministro de los servicios e insumos en salud que ella requiera, en los casos que prevé el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, se alega que la mencionada entidad fue la destinataria del envío de un derecho de petición por parte de accionante. Por lo anterior, la S. da por acreditado el requisito de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la EPS Capitalsalud.

52. No obstante, de conformidad con lo expuesto, no ocurre lo mismo respecto del Instituto de Diagnóstico Médico S.A, la S. Integrada de Servicios de Salud Centro Occidente E.S.E, la Clínica del Occidente, el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E, el Ministerio de Salud y Protección Social y la ADRES, que fueron vinculados al proceso por el juez de instancia. Esto, toda vez que la vulneración que se pregona en el presente caso, es únicamente atribuible a las presuntas acciones u omisiones de la EPS accionada, en su calidad de obligada a garantizar la prestación del servicio de salud a sus afiliados, sin que haya sido alegado por la accionante, o pueda desprenderse de los hechos expuestos, algún tipo de acción u omisión por parte de las IPS que han prestado el servicio de salud a la agenciada, el Ministerio de Salud y Protección Social, o la ADRES, que pongan en peligro las garantías fundamentales de la agenciada, ni estos podrían verse afectados con la decisión de fondo que aquí se adopte.

53. De esta manera, la S. no encuentra satisfecho el requisito de legitimación por pasiva en la acción de tutela de la referencia, en lo que respecta a el Instituto de Diagnóstico Médico S.A, la S. Integrada de Servicios de Salud Centro Occidente E.S.E, la Clínica del Occidente, el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E, el Ministerio de Salud y Protección Social y la ADRES.

54. Inmediatez: sobre el plazo para la interposición de la acción de tutela, el artículo 86 dispone que esta podrá ser ejercida “en todo momento”, motivo por el cual, no es posible imponer un término de caducidad para instaurarla[47]. No obstante, la jurisprudencia ha señalado que con base en el principio de inmediatez que rige la acción de tutela, la invocación del amparo constitucional debe hacerse en un término razonable[48], el cual, debe ser analizado conforme a las particularidades de cada caso en concreto, flexibilizando la rigurosidad de su exigencia cuando se está ante sujetos de especial protección constitucional[49].

55. Para el presente caso, se observa que transcurrió un plazo razonable entre los diagnósticos efectuados a la accionante – 29 de junio de 2018, “leucoencefalopatía”; 30 de julio de 2018 – “accidente cerebro vascular, hemiplejía derecha en silla de ruedas”; y 10 de septiembre de 2018, fecha en que la EPS accionada presuntamente se negó a la recepción del derecho de petición, y la interposición de la acción, el día el 17 de septiembre de 2018, habiendo transcurrido un lapso inferior a tres meses.

56. Subsidiariedad: el artículo 86, dispone que la acción de tutela procederá solo cuando “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De esta forma, como se explicó con antelación la acción de tutela procede (i) como mecanismo transitorio, cuando, a pesar de existir un mecanismo idóneo para la protección de los derechos[50] , este no es eficaz[51]; y (ii) procede como mecanismo definitivo cuando existiendo un mecanismo para la protección de los derechos, el mismo no es idóneo ni eficaz.

57. De esta manera, la Corte ha precisado que antes de acudir a la acción de tutela, los afectados deben buscar solución a su controversia en el marco de los procesos ordinarios, que se encuentren dotados de idoneidad y eficacia para la protección de sus derechos, pues “la acción de tutela no tiene la virtud de poder desplazar mecanismos previstos en la normatividad vigente, pues de lo contrario se estaría haciendo un uso indebido de este mecanismo que conllevaría un desgaste innecesario de la justicia constitucional y una paulatina desarticulación de las competencias asignadas a determinadas autoridades jurisdiccionales”[52]. (resaltado por fuera del texto original). En conclusión, “el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico”[53].

58. Ahora bien, en lo que respecta a las controversias que se generan al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre las EPS y sus usuarios, la Ley 1122 de 2007[54], en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, dotó a la Superintendencia Nacional de Salud de funciones jurisdiccionales con el fin de garantizar la efectiva prestación de dicho servicio público a los usuarios. Para tales fines, determinó que la Superintendencia podrá conocer y fallar en derecho, con las mismas facultades de un juez[55], entre otros, en los siguientes asuntos:

1. Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de B., cuando la negativa por parte de las EPS amenace la salud del usuario.

2. Conflictos entre las Administradoras del Planes de B. y sus usuarios por prestaciones no incluidas en dichos planes, salvo las controversias relativas a los servicios expresamente excluidos.

59. Así, de conformidad con la misma norma, el procedimiento adelantado por la Superintendencia se desarrollará mediante un procedimiento sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. Además, dispone que (i) la acción puede ejercerse en nombre propio, sin ninguna formalidad ni autenticación; (ii) la decisión de fondo debe adoptarse dentro de los veinte (20) días siguientes al recibo de la solicitud, y es susceptible de impugnación; y (iii) en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad.

60. Sobre la impugnación de las decisiones, en la Sentencia T-603 de 2015 (reiterada recientemente, en la SU – 124 de 2018), la Corte consideró válido aplicar, por analogía, el término de 20 días contemplado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 para la impugnación de los fallos de tutela. En este mismo fallo, la Corte exhortó al Congreso de la República para que regulara el término en que debían surtirse dichas impugnaciones.

61. De lo anterior, puede concluirse que el procedimiento que se adelanta por la Superintendencia Nacional de Salud, es (i) jurisdiccional; (ii) preferente y sumario[56]; y (iii) que se rige por los mismos principios de la acción de tutela, en cuanto a la prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia[57], doble instancia, debido proceso, derecho de defensa, contradicción e informalidad.

62. Bajo este panorama, esta Corporación ha afirmado que los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud cuentan con un mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de sus derechos[58]. En consecuencia, la jurisprudencia ha determinado que para analizar la idoneidad y eficacia de este mecanismo, el juez constitucional debe estudiar los siguientes elementos[59]:

    (i) Que el asunto se encuentre dentro de los supuestos sobre los cuales tiene competencia para fallar la Superintendencia, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 1122 y sus modificaciones[60]. De esta manera, cuando la controversia no se enmarque en alguno de estos supuestos, el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carecerá de idoneidad, y

    (ii) De ser procedente el mecanismo ante la Superintendencia para el caso concreto, deberá analizar su eficacia a la luz de los hechos. Así, se determinó que la tutela prevalecerá, entre otros, en los casos en los que “se encuentre en riesgo la vida, salud o integridad de las personas” o “los peticionarios se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta, o sean sujetos de especial protección constitucional”.

63. Adicionalmente, esta corporación ha afirmado que la idoneidad y eficacia de este mecanismo deben ser analizados, a la luz de los elementos de juicio que fueron allegados a esta corporación en la audiencia pública celebrada el día 06 de diciembre de 2018, realizada en seguimiento de la sentencia T – 760 de 2008, para efectos de evidenciar la problemática persistente y estructural en el sistema de salud y encontrar soluciones efectivas. En dicho acto, la Superintendencia Nacional de Salud informó a la S. Plena que (i) no cuenta con la capacidad de proferir decisiones de fondo sobre los asuntos de que conoce en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, en el término de 10 días; (ii) existe un retraso de entre dos y tres años para fallar dichos asuntos; y (iii) la entidad no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a las controversias que se presentan entre los actores del sistema de salud fuera de Bogotá[61].

64. También, es importante precisar que cuando se actúa a través de agente oficioso, la norma vigente no prevé una regulación de esta figura para el mecanismo jurisdiccional adelantado ante la Superintendencia, y por lo tanto, en virtud del artículo 1 del Código General del Proceso, esta deberá regirse por las reglas de la agencia oficiosa procesal contenidas en dicho Código. De esta manera, la Corte ha estudiado las diferencias, en cuanto a la eficacia en la protección del derecho, que contiene la figura regulada en el artículo 57 del Código General del Proceso, y la agencia oficiosa prevista en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollada por la jurisprudencia constitucional[62].

65. De conformidad con el análisis que ha realizado la Corte, puede afirmarse que la figura prevista en el estatuto procesal vigente, resulta más estricta y onerosa para sujetos de especial protección constitucional, en tanto impone exigencias más estrictas sobre aspectos como (i) la manifestación expresa y bajo gravedad de juramento que se actúa en calidad de agente oficioso, (ii) la obligación de prestar una caución tras la admisión de la demanda, (iii) la obligación de ratificar la actuación por parte del agenciado, so pena de condena en costas, y (iv) se prevé la suspensión del proceso en caso de que no sea posible surtir la ratificación de la demanda.

66. Para el caso concreto, sobre el derecho a la salud, encuentra la S. que la tutela procede como mecanismo definitivo, con prevalencia sobre el mecanismo jurisdiccional, debido a que (i) la agenciada es una persona de 74 años de edad, con múltiples diagnósticos en salud, principalmente “accidente cerebro vascular – hemiplejía derecha, en silla de ruedas”, lo que la hace sujeto de especial protección constitucional por doble connotación de vulnerabilidad, en cuanto a su edad y al delicado estado de salud; (ii) actúa a través de agente oficioso, caso en el cual, dicha figura adquiere en el marco del mecanismo jurisdiccional ante la SNS un carácter más estricto y oneroso frente a la agencia oficiosa en el procedimiento de tutela, que está libre de algunas formalidades y cauciones; y (iii) sobre los pañales, la Superintendencia de Salud carece de competencia para dirimir la presente controversia, toda vez que se trata de un servicio expresamente excluido del PBS, de conformidad con la Resolución 5267 de 2017, aplicable a este caso concreto.

67. Finalmente, en lo que respecta al derecho de petición, esta Corte ha considerado[63] que la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para lograr su protección. En este sentido, ha destacado la importancia que tiene la garantía de este derecho fundamental, en tanto se convierte en un derecho instrumental para la garantía de otros derechos, tales como la participación política, el derecho a la información, la libertad de expresión y la salud. Particularmente, sobre su importancia para la protección del derecho a la salud, este Tribunal ha dicho que “No puede dejarse de mencionar, la importancia que adquirió rápidamente el derecho de petición para los ciudadanos como mecanismo por excelencia para el reclamar su derecho a la atención pronta, oportuna, integral de su salud”[64].

68. Por lo anteriormente expuesto, la S. que concluye que en el presente caso, la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para el amparo de los derechos invocados.

69. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, corresponde a la S. de Revisión resolver el siguiente interrogante: ¿vulneró Capital Salud EPS los derechos fundamentales de petición, a la vida digna y a la salud de la señora M.d.C.P. de S., al presuntamente haberse negado a recibir y tramitar la solicitud elevada por esta, dirigida a obtener los siguientes servicios e insumos (i) enfermería y atención médica domiciliaria; (ii) transporte en ambulancia; y (iii) pañales para adulto?

70. Para efectos de absolver el interrogante planteado, la S. deberá abordar los siguientes temas: (i) derecho a la salud, cobertura y exclusiones del plan de beneficios; (ii) el concepto de requerir con necesidad en la jurisprudencia constitucional; (iii) el derecho fundamental de petición; y (iv) resolución del caso concreto.

71. No obstante, de conformidad con las pruebas recaudadas por este despacho, se pudo constatar que la señora M.d.C.P. de S. falleció el día 23 de octubre de 2018, en la ciudad de Bogotá. Por lo anterior, en primer lugar, la S. estudiará si en el presente asunto se configura lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado como carencia actual de objeto, y de ser así, procederá a adoptar la decisión correspondiente.

    D. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – MODALIDADES. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

72. Durante el trámite de la acción de tutela, hasta antes de que se profiera la respectiva sentencia, pueden presentarse dos situaciones: (i) que los hechos que dieron origen a la acción persistan, y por ello el asunto amerite emitir un pronunciamiento de fondo, ya sea porque puede evidenciarse la configuración de la vulneración alegada, y es procedente amparar los derechos invocados, o porque no pudo comprobarse la misma, y debe entonces negarse la protección solicitada; o (ii) que ocurra una variación sustancial en los hechos, de tal forma que desaparezca el objeto jurídico del litigio, porque fueron satisfechas las pretensiones, ocurrió el daño que se pretendía evitar o se perdió el interés en su prosperidad. Estos escenarios, han sido conocidos como el hecho superado, daño consumado y situación sobreviniente, y son las modalidades en que puede darse la carencia actual de objeto.

73. Al respecto, este tribunal ha reconocido, que antes de emitir un pronunciamiento de fondo, pueden presentarse ciertas circunstancias que, por encajar en alguna de las modalidades antes mencionadas, hacen desaparecer el objeto jurídico de la acción, de tal forma que la orden que pudiera emitirse al respecto “caería en el vacío” o “no tendría efecto alguno”[65].

74. La primera modalidad, conocida como el hecho superado, se encuentra regulada en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991[66], y consiste en que, entre la instauración de la acción de tutela, y el momento en que el juez va a proferir el fallo, se satisfacen íntegramente las pretensiones planteadas, por hechos atribuibles a la entidad accionada. De esta forma, pronunciarse sobre lo solicitado carecería de sentido, por cuanto no podría ordenarse a la entidad accionada a hacer lo que ya hizo, o abstenerse de realizar la conducta que ya cesó. En este caso, el juez no debe emitir un pronunciamiento de fondo, ni realizar un análisis sobre la vulneración de los derechos, pero ello no obsta para que, de considerarlo necesario, pueda realizar un llamado de atención a la parte concernida, por la falta de conformidad constitucional de su conducta, conminarla a su no repetición o condenar su ocurrencia.

75. De esta manera, para que se configure el hecho superado, deben acreditarse tres requisitos, a saber: (i) que ocurra una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que dicha variación implique una satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda; y (iii) que sea resultado de una conducta asumida por la parte demandada, de tal forma que pueda afirmarse que la vulneración cesó, por un hecho imputable a ésta. Así, esta Corte ha procedido a declarar el hecho superado, por ejemplo, en casos en los que las entidades accionadas han procedido al reconocimiento de las prestaciones solicitadas[67], el suministro de los servicios en salud requeridos[68], o dado trámite a las solicitudes formuladas[69], antes de que el juez constitucional emita una orden en uno u otro sentido.

76. Por su parte, el daño consumado, se configura cuando, entre el momento de incoarse la acción de tutela y el pronunciamiento por parte del juez, ocurre el daño que se pretendía evitar con el amparo constitucional. De esta manera, cualquier orden que pudiera dar el juez sobre las pretensiones planteadas, también “caería en el vacío”, por cuanto el objeto mismo de la acción, que es lograr la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, ya no podría materializarse.

77. Sobre este escenario, la Corte ha precisado que al no ser posible hacer cesar la vulneración, ni impedir que se concrete el peligro, lo único que procede es el resarcimiento del daño causado, no siendo la tutela, en principio[70], el medio adecuado para obtener dicha reparación[71]. De esta manera, se ha procedido a la declaratoria del daño consumado, por ejemplo, en casos en los que por la muerte del peticionario, ya no es posible suministrar los servicios en salud solicitados[72].

78. Así, para que opere el fenómeno del daño consumado, debe acreditarse que (i) ocurra una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que dicha mutación consista en una afectación al peticionario; (iii) que esa afectación se derive de la acción u omisión atribuible a la parte accionada; y (iii) que, como consecuencia de ello, ya no sea posible al juez acceder a lo solicitado.

79. Finalmente, la situación sobreviniente corresponde al tercer supuesto de la carencia actual de objeto, y se configura en aquellos casos en los que, entre la instauración de la acción y el momento del fallo, ocurre una variación en los hechos, de tal forma que (i) el accionante asumió una carga que no debía asumir; (ii) a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado del proceso; o (iii) las pretensiones son imposibles de satisfacer[73]. En este escenario, a diferencia del hecho superado, la presunta vulneración de los derechos no cesa por una actuación desplegada por la entidad accionada, sino por circunstancias ajenas a su voluntad.

80. La Corte ha aplicado esta figura, por ejemplo, en aquellos casos en los que ya no es posible acceder a lo solicitado, porque (i) la vulneración cesó en cumplimiento de una orden judicial[74], (ii) la situación del accionante evolucionó, de tal forma que ya no requiere lo que había solicitado inicialmente a través de la acción de tutela[75], y (iii) se reconoció a favor del demandante un derecho, que hizo que perdiera el interés en el reconocimiento de lo que solicitaba en la tutela[76]. En todos estos casos, la Corte concluyó que las situaciones de los accionantes no encajaban en el supuesto de hecho superado, ni daño consumado, pues aquellos ya habían perdido cualquier interés en la prosperidad de sus pretensiones, pero por hechos que no podían atribuirse a la diligencia de las entidades demandadas.

81. Así, para que se configure la situación sobreviniente, es necesario que (i) ocurra una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que dicha variación implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus pretensiones, o que estas no se puedan satisfacer; y (iii) que la alteración no sea atribuible a una conducta asumida por la parte accionada.

82. De conformidad con lo expuesto, en caso de que, al momento de proferir el fallo, el juez observe una variación en los hechos que implique la configuración de alguno de los escenarios anteriores, corresponde a este declarar la carencia actual de objeto, ya que cualquier orden que pudiera impartirse sobre lo solicitado sería “inocua” o “caería en el vacío”.

    E. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

83. En el caso sub examine, la accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales de petición, salud y vida digna de su madre, que consideró transgredidos por la conducta asumida por la EPS accionada, en cuanto a la negativa en el suministro de los servicios e insumos solicitados, así como su negativa a recibir y tramitar un derecho de petición. Por lo anterior, solicitó que se ordenara el suministro de (i) atención domiciliaria; (ii) transporte en ambulancia; y (iii) pañales desechables para adulto.

84. Sobre las pretensiones planteadas en el escrito de tutela, la entidad accionada guardó silencio, tanto en el trámite de instancia, como en sede de revisión, toda vez que no allegó respuesta, dentro del término oportuno.

85. No obstante, de conformidad con la información recaudada en sede de revisión, la S. tuvo conocimiento del hecho de que la señora M.d.C.P. de S., agenciada en el proceso de referencia, falleció en la ciudad de Bogotá, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil dieciocho (2018).

86. En efecto, de conformidad con la consulta realizada por este despacho en la Base de Datos Única de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud – BDUA –, se pudo evidenciar que el nombre y documento de identificación de la agenciada reportaban como resultado de consulta el estado “afiliado fallecido”. Esta información, fue ratificada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la cual, informó al Magistrado Sustanciador que la cédula de ciudadanía de la señora P. de S. se encontraba cancelada por muerte, y allegó el correspondiente registro civil de defunción.

87. Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con las consideraciones contenidas en la Sección D de esta sentencia, encuentra la S. que en el presente caso se configura una carencia actual de objeto, toda vez que (i) el fallecimiento de la señora M.d.C.P. implica una variación en los hechos que dieron origen a la acción, pues el motivo de su instauración fue lograr la salvaguarda de sus garantías fundamentales; (ii) una vez fallecida la agenciada, la accionante perdió el interés en la satisfacción de sus pretensiones, por cuanto ya no puede materializarse la protección invocada; y (iii) en este caso, existe una relación estrecha entre la pretensión y el sujeto de la acción, pues la orden de suministro de atención domiciliaria, transporte en ambulancia y pañales desechables para adulto son prestaciones que sólo podía recibir la señora P. de S..

88. En este orden de ideas, es claro que ante la muerte del titular del derecho que se reclama, y el carácter personalísimo de la pretensión objeto de amparo judicial, se hace imposible para la S. ordenar su cumplimiento debido a la estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto, por lo cual, no se justifica un pronunciamiento de fondo sobre la materia. En consecuencia, esta S. procederá a declarar la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en esta providencia.

    F. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

89. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y petición de su madre, presuntamente vulnerados por la EPS accionada, al no garantizar la atención en salud que esta requiere ni recibir y tramitar su derecho de petición en tal sentido. Como consecuencia de ello, solicitó que se ordenara el suministro de (i) atención domiciliaria; (ii) transporte en ambulancia; y (iii) pañales para adulto.

90. De esta manera, correspondía a esta S. de Revisión establecer, si la EPS Capitalsalud vulneró las garantías fundamentales de la agenciada, ante la presunta negativa en el suministro de los servicios e insumos que adujo requerir, así como por la presunta negativa en recibir y tramitar el derecho de petición y emitir un pronunciamiento de fondo al respecto.

91. No obstante, de conformidad con los elementos de juicio a que tuvo acceso la S. una vez recibido el expediente para sustanciación, y las pruebas incorporadas en sede de revisión, se puso en conocimiento de la S. la muerte de la agenciada. Por ello, antes de entrar a resolver el problema jurídico, la S. estudió de forma preliminar esa situación a la luz de lo señalado por la jurisprudencia constitucional, y sus distintas modalidades, y encontró que esta puede darse por (i) un hecho superado, (ii) daño consumado o (iii) situación sobreviniente.

92. Una vez establecido lo anterior, procedió a verificar si se configuraba alguna de las modalidades antedichas, y encontró que en efecto, en el presente caso se da el supuesto de carencia actual de objeto, toda vez que: (i) el fallecimiento de la agenciada implicó una variación sustancial en los hechos; (ii) ello implicó la desaparición del objeto jurídico de la acción, y por tanto, el interés de la accionante en un fallo favorable a sus pretensiones; por cuanto ya no puede materializarse la protección invocada; y (iii) existe una relación estrecha entre la pretensión y el sujeto de la acción, pues la orden de suministro de atención domiciliaria, transporte en ambulancia y pañales desechables para adulto son prestaciones que sólo podía recibir la señora P. de S..

93. Por las razones expuestas, la S. procederá a declarar una carencia actual de objeto, en los términos expuestos en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,