Sentencia nº 25000-23-26-000-2010-00332-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 11 de Julio de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-26-000-2010-00332-01 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 11-07-2019) - Jurisprudencia - VLEX 808788709

Sentencia nº 25000-23-26-000-2010-00332-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 11 de Julio de 2019 (caso SENTENCIA nº 25000-23-26-000-2010-00332-01 de Consejo de Estado (SECCION TERCERA) del 11-07-2019)

EmisorSECCIÓN TERCERA
Sentido del falloNIEGA
Fecha11 Julio 2019
Número de expediente25000-23-26-000-2010-00332-01
Normativa aplicadaCÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACTO PRECONTRACTUAL / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ADECUACIÓN DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[D]entro del procedimiento precontractual existieron varios actos que finalmente desencadenaron en que el contrato no llegó a suscribirse […] [P]ara la Sala el acto que concretó [la] decisión final, y cuya nulidad debió ser demandada en este proceso, no fue el Adendo No. 004, toda vez que, a diferencia de lo que se afirma en la sentencia de primera instancia, ese acto no contenía una suspensión “indefinida” del procedimiento de contratación, toda vez que se refería a una suspensión condicionada a que se recibiera la respuesta final de la Procuraduría General de la Nación, cuyo texto no se conocía en forma completa a la fecha en que la junta directiva de la entidad decidió suspender nuevamente el proceso de contratación. […] En ese sentido, sin desconocer la fuerza vinculante de las modificaciones a los términos de referencia, se observa que el Adendo 004 realmente no contenía un acto de carácter definitivo con fuerza para excluir o privar al proponente de la celebración del contrato, de manera que respecto de dicho acto no puede predicarse para la demandante la carga procesal de solicitar su nulidad. […] En cuanto a la indebida escogencia de la acción, en este estado del análisis resulta preciso adicionar que no cabe explorar la adecuación de la acción de reparación directa hacia una acción contractual, toda vez que en las pretensiones de la demanda no se solicitó la nulidad de los actos antes reseñados, de manera que no se cumplió con el presupuesto de la demanda en forma con la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual exige que para la anulación de tales actos los cargos deben ser claramente identificados en la demanda, para que el demandado pueda atender la contradicción de los mismos y el juez, dentro del principio de la congruencia, pueda pronunciarse sobre estos. Por otra parte, tampoco se encuentra sentido útil a intentar la adecuación de la acción, teniendo en cuenta que los actos precontractuales no fueron demandados en la oportunidad establecida en el inciso segundo del artículo 87 del CCA, es decir dentro de los 30 días hábiles siguientes a la comunicación o notificación, lo que llevaría a la caducidad de la acción, además de que, se resalta, el principio iura novit curia no constituye una herramienta para que en la sentencia se construyan las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que no fueron presentadas en la demanda, por cuanto por esa vía se vulneraría el debido proceso, al irrespetar el derecho a la contradicción y a la defensa.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FUENTE DEL DAÑO / ACTO PRECONTRACTUAL

La primera conclusión que se extrae de las actuaciones que han sido relacionadas anteriormente, con independencia de su naturaleza jurídica, bien sea la de acto administrativo o no, consiste en que tienen en común su referencia a la etapa precontractual del proceso de libre concurrencia de oferentes, puesto que se profirieron dentro del procedimiento de contratación adelantado por Emserfusa, aunque este no culminó con la formalización del respectivo contrato. […] [T]eniendo en cuenta que la escogencia de la acción pertinente se determina de acuerdo con la fuente del daño , tiene que advertirse que la controversia se suscitó dentro de una actuación precontractual en la cual se profirieron varios actos y, en ese sentido, es imperativo concluir que en el proceso no se debate la responsabilidad por hechos, omisiones u operaciones desprovistos de cualquier vínculo previo entre las partes, lo cual permite concluir que el daño pretendido no se situó en el ámbito de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 136 del CCA […]. Es útil destacar que la pretensión de indemnización de perjuicios en este caso pasó por la invocación del procedimiento de libre concurrencia de oferentes y la no suscripción del contrato, refiriendo en los hechos de la demanda varios actos, los cuales serán examinados para establecer si alguno de ellos puede ser identificado como la fuente del daño y definir, a su vez, la acción pertinente. […] Para clasificar la acción impetrada en este caso, sin entrar a definir la legalidad del procedimiento de libre concurrencia de oferentes , es de importancia destacar que, aún en las relaciones precontractuales que se rigen por el derecho privado, se generan vínculos obligacionales, unilaterales o bilaterales, como el de celebrar el contrato que se ha previsto formalizar por escrito , entre la parte que ofrece el negocio jurídico y la que acepta de manera incondicional, caso en el cual la responsabilidad por el eventual daño derivado de la negativa a formalizar el contrato no se ubica en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, propia de la acción de reparación directa que se conoce en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisamente porque en este evento se evidencia la existencia de los actos previos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: M.N.V. RICO

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00332-01(47996)

Actor: SERVICIOS AMBIENTALES SER AMBIENTAL S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ y EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE FUSAGASUGÁ EMSERFUSA ESP

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (CCA)

Temas: ACTOS PRECONTRACTUALES -acción pertinente / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - indebida escogencia de la acción en el caso de que la fuente del daño sea un acto administrativo - improcedencia de cuestionar la legalidad de un acto administrativo mediante la acción de reparación directa

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora - contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 28 de junio de 2012, mediante la cual se dispuso:

PRIMERA: DECLARAR la indebida escogencia de la acción.

SEGUNDA: Sin condena en costas.

TERCERA: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaria liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se consideran prescritos a favor de la Rama Judicial”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

Servicios Ambientales – Ser Ambiental S.A. ESP[1] se presentó al proceso de libre de concurrencia de oferentes abierto por la Empresa de Servicios Públicos de Fusagasugá Emserfusa ESP[2] para la prestación del servicio de aseo y fue calificada en el primer orden de elegibilidad; sin embargo, el proceso se suspendió por orden de la Procuraduría General de la Nación.

El gerente de la entidad expidió una Resolución de adjudicación y al día siguiente fue declarado insubsistente. El procedimiento de contratación se suspendió nuevamente y la Procuraduría reiteró la medida.

Por último, E. declaró la no ocurrencia del silencio administrativo positivo, no publicó ni notificó la resolución de adjudicación, aunque entregó copia en cumplimiento de una acción de tutela. Por tanto...

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