Sentencia de Tutela nº 400/19 de Corte Constitucional, 30 de Agosto de 2019

Mediante escrito radicado el 7 de noviembre de 2017 en la Oficina Judicial de B., el señor G.C.H. interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante C., invocando el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad y a la dignidad humana. El presente asunto tiene por sustento el siguiente acontecer fáctico.

Hechos[1]

1. El señor C.H. es una persona de 71 años de edad y presenta una pérdida de capacidad laboral del 41.78% que le impide trabajar para asegurar su sustento diario. Afirma que entre el 1º de octubre de 1970 y el 31 de enero de 2012 cotizó al Seguro Social un total de 1.048 semanas.

2. El 3 de mayo de 2017 solicitó a C. la corrección de su historia laboral, en relación con el tiempo servido a las empresas Transportes San Silvestre S.A. y McKee Intercontinental S.A.[2]. No obstante, con relación a la primera, se le informó que no existían registros de pago por el período reclamado (enero de 1986 a septiembre de 1987). Y, en cuanto a la segunda se señaló que solo realizaron aportes entre el 1º de octubre de 1970 y el 17 de febrero de 1971, más no entre agosto de 1969 a septiembre de 1970 y marzo a junio de 1971.

3. El 13 de julio de 2017 pidió a C. el reconocimiento de la pensión de vejez. A través de la Resolución SUB 159167 del 16 de agosto de 2017, se negó al señor C.H. el derecho por no reunir el mínimo de semanas cotizadas. Contra esta decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron negados. El primero, fue decidido mediante Resolución SUB 202340 del 22 de septiembre de 2017, en la cual se le indicó que, si bien contaba con 1048 semanas cotizadas y era beneficiario del régimen de transición, no reunía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003.

   El 29 de septiembre de 2017, esto es, en el intermedio de las decisiones de los recursos de reposición y apelación, solicitó la corrección de la historia laboral para que se completara con el período presuntamente laborado en 1969 para McKee Intercontinental.

   Mediante Resolución DIR 18750 del 25 de octubre de 2017, se decidió el recurso de apelación, confirmando las anteriores resoluciones. Allí se le indicó que en la base de datos no se evidenciaba otros períodos cotizados diferentes a los reflejados en la historia laboral. Igualmente, mediante escrito del día siguiente (26 de octubre) se le respondió la misma situación y, además, que “las certificaciones laborales entregadas por usted no constituyen documentos probatorios de que dicho empleador hubiera realizado pagos para pensión a su nombre, por lo tanto, no es válido para acreditar estos periodos en su historia laboral”[3].

4. El accionante considera que aún con el período no cotizado por la sociedad McKee Intercontinental S.A., completa el total de semanas requeridas para su pensión, sin embargo, C. se niega a otorgarla y desconoce que aquella era una “Multinacional afiliada a Ecopetrol”.

5. A través de la presente acción de tutela el señor C.H. demanda el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad y a la dignidad humana. En consecuencia, pide que se declare la nulidad de las resoluciones que negaron la pensión de vejez y se ordene a C. el reconocimiento y pago de la misma.

6. Para sustentar su petición, aportó con el escrito de tutela varios documentos, entre ellos una fotocopia simple de una certificación al parecer expedida el 17 de febrero de 1971 por la oficina de Relaciones Industriales de McKee Intercontinental S.A., en la que se afirma que prestó los servicios a la compañía “desde noviembre 13/69 hasta febrero 17/71”, es decir, por un período adicional de once (11) meses al certificado por C.[4].

   Trámite procesal

7. El 7 de noviembre de 2017[5], el Juzgado 8º de Familia de B. (Santander) admitió la acción de tutela y ordenó vincular a las empresas Ecopetrol, M.I.S. y a Transportes San Silvestre S.A..

   Respuestas de las entidades accionadas

8. El Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de C., solicitó se declarara improcedente el amparo, puesto que la acción de tutela no es el mecanismo para resolver litigios de carácter laboral y, además, no se demostraron los requisitos para determinar el perjuicio irremediable que daría paso a la tutela transitoria.

   De otro lado, indicó que la entidad ha respondido todas las solicitudes al actor, y en ese sentido, le ha señalado que si bien al 1º de abril de 1994 contaba con 47 años, no cumplía con el requisito de las 500 semanas cotizadas, pues solo tenía 493 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni las 1000, por tanto, no podría estudiarse la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990. Así mismo, descartó el régimen de transición, puesto que el señor G.C.H. solo tenía 734 semanas al 25 de julio de 2005, cuando la norma exige 750.

9. La apoderada general de Ecopetrol S.A., solicitó se le desvinculara de la acción por falta de legitimación por pasiva, puesto que la empresa no ha vulnerado los derechos del accionante y, además, la tutela está dirigida contra C.. Igualmente, pidió se decretara la improcedencia del amparo, puesto que este mecanismo constitucional no es el medio para discutir derechos laborales[6].

10. La representante legal de Transportes San Silvestre S.A., indicó que, por el paso del tiempo, no fue posible hallar documentos que demostraran la relación laboral con el accionante, no obstante, acudieron a C., estableciéndose que el trabajador prestó sus servicios a la sociedad, pero de manera interrumpida. En ese sentido expidió la certificación laboral pero conforme con el período informado por C..

    Solicitó que no se le impusiera “sanción alguna”, puesto que no se encuentra legitimada por pasiva, en tanto que la empresa no ha incurrido en “ninguno de los hechos de la presente acción”.

11. Por parte de M.I. S.A., no aparece respuesta, pues el oficio enviado a la misma fue devuelto por la empresa de servicios postales “472”[7].

12. Pruebas que obran en el expediente

    - Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor G.C.H., quien nació el 11 de enero de 1947[8].

    - Fotocopia del Formulario de Solicitud de Correcciones de Historia Laboral, radicada en C. el 3 de mayo de 2017, para que se acumule el período “01-1986 a 09-1987” laborado en Transportes San Silvestre S.A.[9].

    - Copia del oficio SEM2017-141683 del 28 de junio de 2017, por el que C. responde a la anterior solicitud de corrección de historia laboral al actor. En este se le indicó que no se encontraron “registros de pagos a su nombre para los periodos reclamados, por lo anterior, es necesario que nos suministre documentos probatorios y/o soportes, como tarjetas de reseña, tarjetas de comprobación de derechos, entre otros, números de afiliación, donde se evidencie su vínculo laboral”[10].

    - Copia del derecho de petición interpuesto por el actor ante el Gerente Nacional de C., el 13 de julio de 2017, requiriendo el reconocimiento de la pensión de vejez[11].

    - Copia de la Resolución SUB 159167 del 16 de agosto de 2017, emitida por C., a través de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al accionante[12].

    - Fotocopia de la Resolución SUB 202340 del 22 de septiembre de 2017, por la cual se resuelve el recurso de reposición, confirmando el acto administrativo recurrido[13].

    - Fotocopia del formulario de Solicitud de Correcciones de Historia Laboral, radicada en C. el 29 de septiembre de 2017, en la que pide se tenga en cuenta el período “08-1969 a 06-1971” como laborado en McKee Intercontinental S.A.[14].

    - Copia de la Resolución DIR 18750 del 25 de octubre de 2017, por la cual se decide el recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo No. SUB 159167, confirmándolo[15].

    - Copia del oficio SEM2017-241735 del 26 de octubre de 2017, por el cual C. responde la solicitud de corrección de historia laboral al actor. En ella se le informa que la empresa McKee Intercontinental S.A. “únicamente realizó cotizaciones a su nombre, para los períodos 1970/10/01 a 1971/02/17, los cuales se encuentran debidamente acreditados en su historia laboral”. Así mismo, que las “certificaciones laborales entregadas por usted, no constituyen documentos probatorios de que dicho empleador hubiera realizado pagos para pensión a su nombre, por lo tanto, no es válido para acreditar estos períodos en su historia laboral”[16].

    - Fotocopia de una certificación expedida por el departamento de Relaciones Industriales[17] de la sociedad McKee Panamá, S.A. -Barrancabermeja-, sobre el tiempo de trabajo del señor G.C.H. entre el 13 de noviembre de 1969 y el 16 de febrero de 1971.

    - Copia del registro de procedimiento quirúrgico del 20 de mayo de 2010, a nombre del actor[18].

    - Fotocopia del formulario de calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional del 8 de noviembre de 2016, expedida por C.[19].

    - Certificado de existencia y representación legal de Ecopetrol[20].

    - Copias de los certificados mercantiles de las empresas San Silvestre S.A. en liquidación y M.I.S., de las cuales se infiere que las mismas solo renovaron su registro hasta los años 1984 y 1987, respectivamente[21].

    Decisiones de tutela objeto de revisión

13. Primera instancia. El Juzgado 8º de Familia de B. (Santander) mediante sentencia del 21 de noviembre de 2017 negó el amparo invocado, no obstante, ordenó a C. asesorar al señor C.H. para que pudiera solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Finalmente desvinculó a Ecopetrol, Transportes San Silvestre y McKee Intercontinental. La providencia analizó los presupuestos en los cuales es procedente amparar los derechos de las personas de especial protección constitucional, los cuales deben estar debidamente demostrados. De este modo, concluyó que en el caso concreto no se estableció que el actor efectivamente hubiese laborado para la empresa McKee Intercontinental. Así se refirió la providencia:

    “En ese marco de ideas, sobra decir que la acción de tutela no puede desbordar los límites establecidos por la Ley, o de lo contrario estaríamos afectando la seguridad jurídico (sic) y el equilibrio económico de nuestro país. Como se dijo, solo por vía excepcional es viable este amparo, de evidenciarse un atropello flagrante por parte de las entidades públicas o privadas y tal atropello no se evidencia por parte de la entidad accionada ya que no se halla una situación inexacta de datos porque no se probó que existiera información fuera de la Historia Laboral, o que existieran pagos dejados de hacer de algún empleador del señor G.C.H. para que hubieran sido tenidos en cuenta y así poder valorar, si cumple o no con los requisitos establecidos por la Ley (…) al accionante le fue imposible probar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la empresa MCKee Intercontinental S.A. toda vez que se encuentra liquidada y según lo comentado por el tutelante, dicha empresa salió del país.”[22]

14. Impugnación. El señor G.C.H., a través de escrito del 28 de noviembre de 2017, impugnó la decisión de primera instancia. Indicó que tiene derecho a la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición, así mismo, insistió en que C. vulneró sus derechos fundamentales al negarle la pensión.

15. Segunda instancia. La Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de B. (Santander), mediante sentencia del 17 de enero de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. La providencia resaltó que el actor no demostró los requisitos de procedencia, en la medida que tiene otro mecanismo de defensa, y no se acreditó la razón por la cual este sería ineficaz. Además, tampoco allegó los medios de convicción que acreditaran el derecho pensional reclamado.

    Justificación de la actual decisión de cara a la nulidad de la sentencia T-352 de 2018

16. La Sala Octava de Revisión a través de sentencia T-352 de 2018, concedió el amparo invocado, de manera transitoria, y ordenó a C. adelantar las acciones necesarias tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor G.C.H., incluyendo el valor retroactivo, mientras la jurisdicción ordinaria establecía la entidad que debería asumir el pago de las semanas laboradas y no cotizadas.

17. Dentro del término de ejecutoria C. presentó solicitud de nulidad, a través de la cual expuso que en asuntos como el analizado es procedente la exigencia del denominado cálculo actuarial, el cual se origina, entre otros casos, por el incumplimiento de la obligación del empleador de reportar la novedad de ingreso de un nuevo trabajador a su empresa, siendo este el llamado a suplir las cotizaciones que se echan de menos. Agregó que esa entidad carece de legitimación en la causa por pasiva para asumir tal carga, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el empleador era el responsable de afiliar a los trabajadores al sistema pensional.

18. A través de auto 075 de 2019 la S.P. resolvió declarar la nulidad de la sentencia T-352 de 2018, al establecer que C. no era la entidad llamada a responder por las semanas trabajadas y dejadas de cotizar por la empresa empleadora dado que las mismas se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Al respecto la Corte recordó que en sus inicios, la pensión de vejez se encontraba a cargo del empleador, dado que antes de entrar a regir la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993, no había un Sistema Integrado de Seguridad Social sino, por el contrario, coexistían diferentes regímenes administrados por diversas entidades e incluso particulares. En esta medida se entendió que la obligación de C. radicaba en establecer el cálculo actuarial respectivo, sin que debiera asumir esta obligación.

19. La Sala de Selección número cuatro[23] de la Corte Constitucional, mediante auto del 27 de abril de 2018 seleccionó el expediente T-6.700.575 para revisión y dispuso su reparto al despacho del Magistrado sustanciador.

20. A través de auto del 22 de mayo de 2018, se ordenó nuevamente vincular al trámite a las empresas Ecopetrol S.A., McKee Intercontinental S.A. y Transportes San Silvestre S.A., dado que podían resultar afectadas con la sentencia a emitirse, pues al parecer fueron empleadoras del actor. Así mismo, con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte), que faculta a esta Corporación para allegar elementos de convicción en sede de revisión, se decretaron las siguientes pruebas:

    - Solicitar a los Secretarios Generales de las Cámaras de Comercio de Bogotá y B. que remitieran certificaciones sobre la existencia y representación de McKee Intercontinental S.A. y Transportes San Silvestre S.A..

    - Requerir al Alcalde de Barrancabermeja (Santander) y al Personero Municipal de ese municipio que informaran si entre los archivos de dichas oficinas, para los años 1969 a 1971 se encontraba inscrita la empresa McKee Intercontinental S.A., dónde funcionaba, quién era su representante legal y qué relación tenía con Ecopetrol S.A..

    - Pedir a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía que indicaran si para los años 1969 a 1971 se hallaba inscrita la empresa McKee Intercontinental S.A. y si tenía alguna relación con Ecopetrol S.A..

    - Requerir al representante legal de Ecopetrol S.A. que informara si la entidad tuvo alguna relación con la empresa McKee Intercontinental S.A..

    - Pedir a la Superintendencia de Sociedades que informara si, entre los años 1969 a 1971, se encontraba inscrita allí la sociedad McKee Intercontinental S.A..

    - Solicitar a C. que remitiera copia de toda la carpeta que contiene la historia laboral del señor G.C.H..

    - Pedir al Hospital Regional del M. Medio y a las clínicas La M. y S.J., si para los años 1969 a 1971 y enero de 1986 a septiembre de 1987 se prestó el servicio de salud al señor G.C.H..

    - Requerir a Transportes San Silvestre S.A. que remitiera copia de las planillas de pago de salarios a los conductores realizados entre enero de 1986 a septiembre de 1987.

    - Solicitar al Ministerio de Transportes, a la Dirección de Tránsito de B. y Director de Tránsito y Transportes de Barrancabermeja, que informaran si allí se encuentran acreditados los conductores que entre enero de 1986 y septiembre de 1987 tenía la empresa Transportes San Silvestre S.A. y si entre ellos está el señor G.C.H..

    - Solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que informara si dentro de la documentación aportada por la Transportadora San Silvestre S.A. aparece el actor como trabajador entre enero de 1986 y septiembre de 1987.

    - Comisionar al Juzgado 8º de Familia de B. para que escuchara en testimonio al señor G.C.H..

21. En respuesta a las anteriores solicitudes, se allegó la siguiente información:

    - La apoderada general de Ecopetrol informó que, de acuerdo con los registros de la empresa, el señor G.C.H. no ha tenido vinculación laboral con la misma, como tampoco existió relación comercial con la compañía McKee Intercontinental S.A..

    En ese orden, señaló que Ecopetrol no es la llamada a pronunciarse en torno a los temas laborales que presuntamente surgieron entre la empresa McKee Intercontinental S.A. y el accionante. De otro lado, consideró que la acción de tutela no es procedente, en la medida que el actor tiene otro medio de defensa ante la jurisdicción laboral[24].

    - El representante legal de Transportes San Silvestre S.A., también se mantuvo en la información que dio al momento de responder la tutela en la primera instancia, esto es, que el señor C.H. prestó sus servicios a la empresa en los períodos informados por C..

    Con relación a las planillas de pago de salarios a conductores entre enero de 1986 a septiembre de 1987 no era posible enviarlas, en razón a la “conflagración que sufrió en agosto de 1988 la Estación de Servicios que funcionaba en Transportes San Silvestre S.A. (…) ocasionando la pérdida total de los archivos contables y general que se llevaban, así como de algunas instalaciones donde funcionaba en ese entonces la sede administrativa”[25].

    - La Cámara de Comercio de Barrancabermeja envió copia del certificado de existencia y representación legal de Transportes San Silvestre S.A., cuya matrícula inicial es del 3 de mayo de 1973. El objeto social es la organización y explotación de la industria del transporte terrestre automotor urbano, interveredal, mixto, intermunicipal e interdepartamental, nacional e internacional[26].

    - La Cámara de Comercio de Bogotá remitió copia del certificado de existencia y representación legal de McKee Intercontinental S.A. El 14 de junio de 1967 se protocolizaron copias auténticas de la fundación de la sociedad M.P. (escritura pública 2355 de la Notaría 10 de Bogotá del 5 de junio de 1967). El 5 de octubre de 1970 cambia su nombre por el de McKee Intercontinental S.A.. Por escritura pública 517 del 27 de febrero de 1986 de la Notaría 18 de Bogotá se protocolizó el documento por el cual se decretó la clausura de operaciones de la sucursal en Colombia, declarándose en proceso liquidatorio. El objeto social era la construcción de la planta de parafina en Barrancabermeja[27].

    - El subdirector jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que esa cartera no tiene información sobre la empresa McKee Intercontinental S.A., ni de las vinculaciones jurídicas con Ecopetrol[28].

    - La secretaria general de la Alcaldía de Barrancabermeja indicó que en el archivo del municipio no se evidencia información sobre la inscripción o existencia de la empresa McKee Intercontinental S.A.[29].

    - El secretario de la Personería Municipal de Barrancabermeja también negó tener información sobre la existencia de la compañía McKee Intercontinental S.A.[30].

    - La Superintendencia de Sociedades indicó que entre los años 1969 a 1971 la sociedad McKee Intercontinental no se hallaba inscrita en esa entidad, lo cual puede obedecer a que esa empresa se constituyó a partir de 1972, según sus registros[31].

    - El director de Acciones Constitucionales de C. remitió copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones a nombre del actor, actualizado al 28 de mayo de 2018. En el citado documento se observa que cotizó en total 1048 semanas[32].

    - El subgerente científico del Hospital Regional del M. Medio (antes Hospital San Rafael), expresó que no se encontró archivo clínico del accionante entre los años 1969 a 1971 y 1986 a 1987[33].

    - La asesora jurídica de la Clínica La M.S. de Barrancabermeja señaló que la misma se constituyó en persona jurídica a partir de junio de 1988, por lo tanto, para los años 1969 a 1971 y 1986 a 1987 no existía como tal[34].

    - El asesor jurídico de la Clínica S.J. S.A.S. de Barrancabermeja informó que la entidad nació a la vida jurídica como institución prestadora de salud en el año 1995, por tanto, para los años 1969 a 1971 y 1986 a 1987 no prestó servicios[35].

    - La directora Territorial Santander del Ministerio de Transporte expuso que en los archivos de la entidad no se encuentra registro de conductores que prestaran servicios a las empresas de transportes[36].

    - El director de la Inspección de Tránsito y Transporte de Barrancabermeja indicó que para los años 1986 y 1987 no existía la obligación de las empresas transportadoras de reportar a los organismos de tránsito y transporte el registro de los conductores. Solo a partir de 1993 (Ley 105 de 1993, Decretos 1558 de 1998, 170 de 2001 y la Ley 336 de 1996) surge el deber de “formular programas de seguimiento y control a las infracciones de tránsito de los conductores”. Y en 2014 (Decreto 1047) se establece el registro de conductores de servicio público individual que deberá ser alimentado por las empresas de transporte habilitadas[37].

    - La DIAN aseveró que no tiene información exógena entre enero de 1986 y septiembre de 1987 para establecer si el accionante laboró con la empresa San Silvestre S.A. en esa época. Lo anterior, porque el sistema M. modernizó la gestión tributaria a partir de 2005[38].

    - El Juzgado Octavo de Familia del Circuito de B. envió el acta del testimonio rendido por el señor G.C.H.[39]. Allí sostuvo que, a pesar de haber tenido relación laboral con la entidad McKee Intercontinental S.A., no cuenta con el contrato de trabajo y, sobre el tiempo de servicio de los años 1969 a 1971, solo posee una fotocopia, no tiene originales de documentos. Así mismo, refirió que tampoco conserva certificaciones sobre el tiempo laborado para la empresa San Silvestre S.A., puesto que cuando fue a solicitarlos, le informaron que “esa papelería se había acabado”.

    Sobre la relación de McKee Intercontinental S.A. y Ecopetrol indicó que “tenía contratos con ellos, planta de parafina, planta de poliéster, calderas, pirlex, montajes de plantas de gasolina, alineaciones de bomba dentro del complejo industrial y montajes de turbinas de ventiladores de enfriamiento; en eso trabajé yo; es decir, que era una contratista de Ecopetrol”.

    De otro lado, sostuvo que es una persona que no tiene un salario fijo, paga arriendo en el municipio de Piedecuesta (Santander) y vela por el sostenimiento de su cónyuge (59 años de edad) y un hijo (33 años) que está estudiando, puesto que fue retirado de la entidad donde laboraba (Policía Nacional).

    - La Alcaldía de Barrancabermeja indicó que en el archivo de esa entidad no se encontró inscripción de la empresa McKee International S.A.[40].

    - Finalmente, un empleado de la Secretaría de esta Corporación informó que no fue posible entregar las notificaciones a la sociedad McKee Intercontinental, porque en la dirección anotada indicaron que “la empresa nunca ha existido en esta ubicación”[41].

Competencia

22. Esta Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

    Presentación del caso

23. El accionante interpuso acción de tutela contra C. al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad y a la dignidad humana, toda vez que le negó la pensión de vejez argumentando que no cumplía con el requisito relacionado con la densidad de semanas cotizadas. Adujo que con el período trabajado y no cotizado por la empresa McKee Intercontinental S.A. ajustaba el número de semanas necesario para acceder a la pensión.

    En esos términos, solicitó se declarara la nulidad de las resoluciones que le negaron la pensión de vejez y se ordenara a C. que reconociera la prestación.

    Problema jurídico

24. De acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones de instancia, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en primer lugar, si la presente acción de tutela es el mecanismo procedente para analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados. De encontrarse satisfechos los requisitos de procedibilidad, se deberá establecer si ¿C. vulnera los derechos fundamentales de la seguridad social en pensiones, al mínimo vital y móvil, al debido proceso, a la igualdad, favorabilidad y dignidad humana (arts. 1º, 13, 46, 48 y 53 C. Pol.) del actor, al dejar de reconocer la pensión de vejez, bajo el argumento de que no cumplía con el requisito de semanas cotizadas, sin tener en cuenta el tiempo que aduce laboró en la empresa McKee Intercontinental S.A., con ocasión de las obligaciones de los empleadores en relación con el pago de aportes antes de la Ley 100 de 1993?

    Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte examinará los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela para reconocimiento de pensiones. De cumplirse con dichas exigencias, se continuará con: (ii) la pensión de vejez en el sistema pensional colombiano, de cara a las obligaciones generales de los empleadores; (iii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y (iv) el análisis del caso concreto.

    Procedencia de la acción de tutela para reconocimiento de pensiones

25. La acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por las entidades públicas y los particulares, en algunos casos, fue instituida por primera vez en el artículo 86 de la Constitución de 1991.

26. Por regla general, la tutela no procede para acceder al reconocimiento y pago de prestaciones pensionales en tanto se trata de acreencias laborales, para las cuales existe otro medio de defensa judicial que debe ser utilizado de manera previa a esta acción[42]. No obstante, cuando se pretende garantizar derechos fundamentales constitucionales que requieren de protección urgente, la regla puede variar. Ello ocurre cuando el medio de defensa ordinario no resulta idóneo o eficaz, convirtiéndose en una carga desproporcionada para la persona de especial protección constitucional o que, por otras razones, se encuentre expuesto a un perjuicio irremediable[43].

27. En ese sentido, la acción de tutela procederá bajo las siguientes condiciones: “(i)(…) como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[44]; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[45]. Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros[46], el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”[47].

28. Entonces, los medios judiciales ordinarios deben analizarse de cara a las características del caso concreto a fin de establecer la idoneidad de los mismos. Por lo tanto, el funcionario constitucional debe determinar la composición del núcleo familiar del actor, su situación económica, el grado de escolaridad, la edad, el estado de salud y el conocimiento que tenga sobre la forma de hacer efectivos sus derechos, así como el tiempo que lleva esperando por este[48].

29. De otro lado, ha sostenido que cuando se trata de personas de la tercera edad, la acción de tutela es el mecanismo ideal para defender sus derechos, puesto “que no resulta proporcional someterlos a un proceso ordinario cuya decisión se difiere en el tiempo y, por tanto, sería prolongar la incertidumbre acerca del derecho fundamental que se busca proteger, tornándose el recurso de amparo en ese evento como el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz”[49].

30. En los casos donde se ventilan acciones de tutela contra las resoluciones de los fondos de pensiones, debe demostrarse que el actor actuó con “un grado mínimo de diligencia” al momento de buscar la protección del derecho y que el mínimo vital se haya afectado como consecuencia de la negativa de la entidad a otorgar la prestación. Además, en el análisis del fondo del asunto, debe estar probada la existencia y titularidad del derecho reclamado[50].

31. En conclusión, la acción de tutela no es procedente para reclamar pensiones, salvo que el accionante sea una persona de especial protección constitucional en cuyo caso el análisis de procedibilidad es menos estricto.

    La pensión de vejez y el sistema pensional en el país[51]

32. El derecho a la seguridad social busca la protección de su titular de cara a los riesgos o contingencias que afecten su vida y bienestar. Es así como la pensión de vejez constituye una prestación económica que se configura después de años de trabajo y cotizaciones al sistema, en procura dar una vida en condiciones dignas a las personas que en razón de su edad presentan una disminución de su capacidad laboral[52].

33. En sus inicios la pensión era concebida como una gracia o recompensa gratuita que otorgaba el Estado a sus trabajadores[53], posición que ha evolucionado hasta entenderla como un reconocimiento a los servicios prestados, que se materializa en el derecho a percibir una prestación económica, debido a la actividad desarrollada durante un considerable tiempo que trae como consecuencia la disminución de la fuerza laboral[54]. Es decir, se trata de un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo[55].

34. Fue así como la entonces llamada pensión de jubilación se encontraba a cargo del empleador y con la expedición de la Ley 6ª de 1945, considerada como el primer Código Laboral, se regularon asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una jurisdicción especial laboral. Específicamente en relación con la seguridad social, en los artículos 12 y 14 se establecieron algunas obligaciones para el empleador, como el pago de una pensión de jubilación a quienes tuvieran 50 años de edad y 20 de servicio[56].

35. Posteriormente, con la expedición de la Ley 90 de 1946 se creó el seguro social obligatorio, a cargo de Instituto Colombiano de Seguros Sociales[57] para (i) todos los trabajadores nacionales y extranjeros, que prestaran sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje[58], (ii) los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales (art. 3), y (iii) algunos trabajadores independientes pequeños industriales, agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos, voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc., cuyos ingresos normales no excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por año (art. 5). En consecuencia, a dicho instituto debían trasladarse los dineros provenientes de las cotizaciones para pensiones tanto por los empleadores como por los trabajadores.

36. Específicamente en el artículo 72 de esta ley se consagró además un sistema de subrogación de riesgos de origen legal, al establecerse una implementación gradual y progresiva del sistema de seguro social. La norma en cita indica: “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.

37. En desarrollo de lo anterior, el artículo 76 señalaba que para que el Instituto pudiera asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con antelación a la expedición de esa ley, era necesario que el “patrono” aportara “las cuotas proporcionales correspondientes”[59]. Este artículo también reiteró que las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior estaban obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirían afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hubieran venido laborando para ellos, hasta que el Instituto conviniera en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales[60].

38. Finalmente, en el artículo 82 se autorizó la continuidad de las instituciones de previsión social existentes en caso de que reconocieran prestaciones mayores o por lo menos iguales a las determinadas en la Ley 90 de 1946[61].

39. Con todo, previo a la Constitución de 1991 existía una obligación en cabeza de los empleadores y en favor de sus trabajadores, en relación con el aprovisionamiento de capital correspondiente, para que fueran entregados al ISS con el fin de que este pudiera asumir el aseguramiento de los riesgos de vejez e invalidez.

40. Ahora bien, fue en vigencia de la Constitución Política de 1991 que se instituyó la seguridad social como un servicio público obligatorio, ejecutado bajo el control del Estado (art. 48[62]). Lo que marcó el punto de partida de la Ley 100 de 1993 para acabar con la dispersión normativa, la inequidad y desventajas para los trabajadores y la desarticulación institucional[63].

41. De modo que si bien la seguridad social no se hallaba debidamente organizada antes de la Ley 100 de 1993, desde el año 1945, con las leyes 6ª de ese año, 90 de 1946 y el Código Sustantivo del Trabajo -aprobado por el Decreto 2663 de 1950-, los trabajadores al servicio de empresas privadas, vinculados por contrato de trabajo, tenían derecho a que se les reconociera una pensión vitalicia de jubilación. Por tanto, si el empleador debía responder por esa prestación, era apenas lógico que aprovisionara los recursos necesarios que le permitiera cubrir la misma.

    El régimen de transición en la Ley 100 de 1993

42. Como se explicó, la Ley 100 de 1993 estableció el Régimen General de Pensiones, derogando todos aquellos sistemas que existían antes de su vigencia, sin embargo, en su artículo 36 estableció un régimen de transición como mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes tienen una expectativa legítima de adquirir el derecho pensional[64]. Específicamente, la norma en cita estableció: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

43. Entre los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 se encuentra el regulado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyos requisitos son los siguientes:

    (i) Tener 60 años o más de edad si es varón o 55 si es mujer.

    (ii) Haber cotizado mínimo 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al momento de cumplir la edad mínima, o haber acreditado 1000 semanas en cualquier tiempo.

44. Ahora bien, esta prerrogativa no es absoluta, pues a través del Acto Legislativo 01 de 2005 se reformó el artículo 48 Superior[65], imponiendo un término máximo de duración al régimen de transición, esto es, hasta el 31 de julio de 2010. Por lo tanto, las personas que no lograron acreditar antes de esta fecha, los requisitos para acceder a la pensión de vejez conforme con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, perdieron cualquier posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición, por lo que solo podrían adquirir su derecho de acuerdo con los lineamientos de la Ley 100 de 1993.

45. No obstante, las personas que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio), tenían al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, no pierden el régimen de transición el 31 de julio de 2010, toda vez que el mismo se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014[66].

46. Entonces, la vigencia de la transición pensional está sujeta a que el beneficiario acredite al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a 25 de julio de 2005 y cumpla con los requisitos de pensión del régimen al cual se encontraban afiliados antes del 31 de diciembre de 2014.

47. En síntesis, la pensión de vejez puede adquirirse cumpliendo los requisitos del Sistema de Seguridad Social en Pensiones o, de ser beneficiario del régimen de transición, bajo las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 como el Acuerdo 049 de 1990, atendiendo las características descritas. Además, por ser la pensión de vejez un derecho fundamental es susceptible de ser garantizado a través de la acción de tutela.

    Análisis del caso concreto.

    Presentación del caso

48. En esta oportunidad, la Sala debe pronunciarse en torno al amparo invocado por el señor G.C.H. contra C., al considerar que, con la negativa de la pensión de vejez, le ha vulnerado sus derechos fundamentales.

49. Por su parte, C. negó la vulneración de los derechos del actor, puesto que ha respondido todas las solicitudes y le ha señalado que si bien es beneficiario del régimen de transición no cumple con los requisitos de tener 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni las 1000 en cualquier tiempo, para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco los cumple con el actual sistema contenido en la Ley 797 de 2003. Así mismo, consideró que la acción de tutela era improcedente, porque existía otro medio de defensa judicial y no advertía el perjuicio irremediable.

50. La empresa Ecopetrol S.A. fue vinculada a la acción. En respuesta a la tutela solicitó se le desvinculara por no estar legitimada por pasiva, ya que no ha ejecutado acción u omisión alguna que afecte los derechos del accionante. De otro lado, aclaró que la compañía McKee Intercontinental “no ha tenido ninguna relación comercial con Ecopetrol S.A.”, como tampoco existen registros de vinculación laboral directa o indirectamente del señor G.C.H.[67].

51. A pesar de que se ordenó vincular a la sociedad McKee Intercontinental S.A., no fue posible obtener sus explicaciones sobre los hechos, toda vez que no existe desde 1986.

52. En las dos instancias, los jueces negaron el amparo porque el accionante no demostró que efectivamente hubiese laborado para la empresa McKee Intercontinental en el período que reclama. Además, la segunda instancia, señaló que el accionante tenía otro mecanismo de defensa a su disposición.

53. En este orden, corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción y si es posible o no amparar los derechos fundamentales invocados por el actor en el escrito de tutela.

    Procedibilidad formal de la acción de tutela

54. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la tutela no procede cuando se trata de proteger derechos sociales, especialmente pensiones, puesto que son asuntos de carácter legal. Sin embargo, excepcionalmente se ha admitido su procedencia en aquellos casos donde los medios de defensa no resultan eficaces para protegerlos[68]. Por ejemplo, en los eventos donde el actor se encuentra en situación de debilidad manifiesta o se trata de una persona de la tercera edad, pues no es constitucionalmente válido someterlas a un proceso ante la jurisdicción ordinaria[69].

55. Legitimación por activa. De acuerdo con los artículos 86 Superior y el 10 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, la acción de tutela se puede interponer directamente por quienes consideren que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o los particulares en determinados casos. En este evento, se encuentra establecido que son los derechos fundamentales del señor G.C.H. los que presuntamente fueron quebrantados, por tanto, se hallaba legitimado para actuar.

56. Legitimación por pasiva. El artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes[70]. En el caso objeto de estudio, C. es una entidad de naturaleza pública que al parecer ha vulnerado los derechos del accionante, por tanto, está legitimada para ser demandada en esta acción de tutela, en la medida que es la responsable de: (i) administrar la historia laboral del accionante; (ii) determinar el cómputo del tiempo laborado; y (iii) efectuar el estudio de la solicitud de reconocimiento pensional del accionante.

57. Por otra parte, el mismo artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que de manera excepcional es posible ejercer la acción de tutela contra en contra de particulares si: (i) están encargados de la prestación de un servicio público; (ii) su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo; o (iii) el accionante se encuentra en una situación de indefensión o de subordinación respecto a este (esta última hipótesis se encuentra reiterada en el artículo 42.9 ibídem).

58. En el presente asunto, el señor C.H. al haber tenido una vinculación laboral con las empresas San Silvestre y McKee Intercontinental se encontró en una situación de subordinación e incluso indefensión, por lo que se encuentra cumplido este presupuesto.

59. En relación con Ecopetrol, en este trámite no se demostró que la empresa McKee Intercontinental S.A., hubiese sido sustituida por aquella, por lo que se presenta una falta de legitimación por pasiva en este caso. En efecto, a pesar de que el actor en el escrito de tutela insinuó una posible sustitución patronal, posteriormente, en el testimonio entregado al Juzgado 8º de Familia de B., explicó que la primera era una contratista de la segunda, lo cual no determina la sustitución patronal. Aunado a ello, la petrolera en cita, al responder la tutela, informó que no tenía relación alguna con McKee Intercontinental.

60. Principio de inmediatez. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela debe ser incoada dentro de un plazo razonable con relación a la ocurrencia de la vulneración o amenaza del derecho fundamental. Este requisito también se observa en el asunto que se analiza.

61. En este punto es importante tener en cuenta que al estar relacionado el amparo con una prestación periódica, como es el caso de las mesadas pensionales, la afectación a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital es de carácter continuo, por lo que la acción de tutela resulta procedente mientras persiste la vulneración[71].

62. En este caso, una vez se resolvieron los recursos ordinarios de reposición y apelación frente al acto administrativo que negó la pensión (25 de octubre de 2017), a los once (11) días, el señor C.H. interpuso la tutela (7 de noviembre de 2017), término que resulta razonable.

63. Principio de subsidiariedad. La Sala recuerda que la acción de tutela es procedente cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección, sin embargo, esta situación admite dos excepciones: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, por lo que procede el amparo como mecanismo definitivo; y (ii) cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

    Lo anterior implica que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, se debe evaluar la idoneidad del mecanismo en el caso concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados, por lo que en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción procede de forma definitiva. Ahora bien, cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, este presupuesto se flexibiliza, ya que, en principio, no se encuentra en igualdad de condiciones para ejercer el medio de defensa.

    En lo que respecta al reconocimiento y pago de derechos pensionales a través de la acción de tutela en donde se pretende atacar decisiones proferidas por las administradoras de pensiones, se debe verificar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) la afectación del mínimo vital.

    De acuerdo con la prueba documental arrimada al expediente, el señor G.C.H. es una persona de especial protección constitucional, ya que a la fecha tiene 72 años de edad[72] y, además, presenta afecciones en su salud como enfermedad aterosclerótica del corazón, hipertensión esencial (primaria), cardiomiopatía y deficiencia visual (presbicia), determinantes de una pérdida de capacidad laboral del 41.78%[73]. Esa situación, que no fue controvertida por las accionadas en este trámite, permite a la Sala flexibilizar el examen de subsidiariedad. En consecuencia, en este particular caso el medio de defensa ordinario no resulta idóneo, pues el accionante se vería obligado a soportar la terminación de un proceso, cuando es un hecho notorio que estos juicios tienen una duración prolongada y, por lo mismo, no se garantiza la satisfacción del derecho de manera inmediata[74].

64. De otro lado, en cuanto al grado mínimo de diligencia, debe destacarse que el actor solicitó su pensión a la entidad administrativa el 13 de julio de 2017 y, una vez le fue negada, presentó los recursos ordinarios de reposición y apelación, los cuales se decidieron el 22 de septiembre (Res. SUB202340) y 25 de octubre de 2017 (Res. DIR18750) confirmando la primera resolución.

65. Así mismo, el mínimo vital del accionante se afecta como resultado de la negativa de la prestación pensional pues dada la dificultad para laborar le es difícil obtener los recursos para su subsistencia y la de su familia. En efecto, del escrito de tutela y el testimonio vertido por el actor –en el trámite de revisión- se estableció que no posee casa propia, paga arriendo y vela por el mantenimiento de su cónyuge y un hijo mayor sin trabajo. Estas circunstancias no fueron objeto de controversia por la accionada y en ese sentido opera la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991.

66. En ese escenario, considera la Corte que en este evento es procedente la acción de tutela, puesto que se involucran derechos altamente considerables como la seguridad social y el mínimo vital, de los cuales depende no solo la dignidad sino la vida de una persona de especial protección constitucional y en condiciones difíciles para laborar y proveerse de los recursos necesarios para su subsistencia y la de su familia.

    Procedibilidad material de la acción de tutela

67. Superado el examen de procedibilidad formal, la Sala abordará el análisis material de la acción de tutela. En ese sentido, establecerá si se vulneraron los derechos fundamentales del accionante. En primer lugar se verificará si el señor C.H. es beneficiario del régimen de transición y en caso que tal situación sea positiva se evaluará el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

    Análisis de presupuestos para ser beneficiario del régimen de transición

68. Como se explicó en la Ley 100 de 1993 se instituyó el régimen de transición para las personas que al momento de su entrada en vigencia reunieran uno de los dos requisitos consagrados en el artículo 36, es decir, tener 35 años de edad o, más, si es mujer o 40 si es hombre; o tener 15 años o más de servicios cotizados.

69. En el caso concreto, se advierte que el señor G.C.H. nació el 11 de enero de 1947, por tanto, al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, tenía 47 años y, en consecuencia, es beneficiario del régimen de transición.

70. En ese orden, el régimen aplicable al accionante es el que antecedió a la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

71. No obstante, como se indicó en la parte dogmática de esta decisión, el Acto Legislativo 01 de 2005 limitó la transición al determinar que el mismo no podía extenderse después del 31 de julio de 2010, salvo para aquellos trabajadores de ese régimen que, además, tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios al momento en que entró en vigencia el citado Acto Legislativo (25 de julio de 2005), a los cuales se les mantiene el sistema pensional anterior hasta el año 2014.

72. En este caso, según las pruebas recaudadas, al 25 de julio de 2005, el accionante tenía 734 semanas cotizadas, aspecto que obliga al siguiente análisis.

73. El accionante allegó un documento en el que consta que laboró con la empresa McKee Intercontinental S.A. entre el 13 de noviembre de 1969 y el 16 de febrero de 1971, el cual fue presentado en fotocopia simple, aspecto que no le resta valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 246 del Código General del Proceso[75], máxime cuando no fue controvertido por la accionada. En este punto se debe destacar que la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de esta consecuencias adversas, ya que el últimas conlleva a la no obtención de la pensión mínima, poniendo en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social del trabajador.

74. Así, a las 734 semanas mencionadas debe sumarse el tiempo que aparece certificado y que no fue pagado por McKee Intercontinental S.A., esto es, el período del 13 de noviembre de 1969 al 30 de septiembre de 1970, que equivale a 42,9 semanas, para un total de 776,9[76]. Con ello al 25 de julio de 2005 habría cumplido con el requisito de tener como mínimo 750 semanas cotizadas, lo que significa que al señor C.H. se le mantiene el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

    De lo expuesto, para la Sala es importante resaltar que el tiempo de servicios laborado por el señor C.H. para McKee Intercontinental y que no fue tenido en cuenta por C., es determinante en la medida que permite extenderle el régimen de transición previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y de esta manera analizar el derecho prestacional bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), esto es, cumplir con el requisito de 1.000 semanas en cualquier tiempo y no 1.300 semanas como lo exige el régimen general (Ley 100 de 1993).

    Verificación del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez

75. Como se dijo, el régimen aplicable al actor es el Acuerdo 049 de 1990, siempre que cumpla las exigencias del artículo 12, el cual establece:

    “Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

    1. Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,

    2. Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”

76. El señor C.H. cumplió los 60 años de edad el 11 de enero de 2007, por tanto, para acceder a la pensión se requiere que hubiera cotizado 500 semanas entre el 11 de enero de 1987 y aquella fecha. Sin embargo, revisada la historia laboral emitida por C. solo cotizó 493 semanas en ese periodo, es decir, que no cumple con esa exigencia, puesto que en ese lapso de los 20 años tuvo varias interrupciones, ya que no cotizó del 11 de enero al 30 de agosto de 1987 y del 8 de febrero de 1992 al 30 de septiembre de 2001.

77. En torno a la segunda opción, que hubiere cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo, el accionante cotizó hasta el 31 de julio de 2012[77] cuando completó 1048 semanas, lo cual le permite acceder a la pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en tanto cotizó más de mil (1000) semanas en “cualquier tiempo”.

78. Conviene precisar que el número de semanas exigidas para en esta alternativa, de manera alguna afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional, dado que el actor reportó un número superior a las 1.000 semanas exigidas para acceder a la pensión de vejez, contabilización que se presenta al margen de los tiempos de servicios no reportados por M.I. a favor del señor C.H. (42,9 semanas).

79. Por otra parte, cabe destacar que, como se advirtió en el Auto 075 de 2019[78], C. no es la entidad llamada a responder por las semanas trabajadas y dejadas de cotizar por la empresa empleadora, dado que las mismas se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con lo cual su obligación se centraba en establecer el cálculo actuarial, sin asumir directamente esta obligación, pues las mismas correspondieron a los periodos trabajados y no reportados entre agosto de 1969 a septiembre de 1970 y marzo a junio de 1971, esto es, en vigencia de la Ley 90 de 1946. Máxime cuando se trató de una empresa privada que según certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, por escritura pública 517 del 27 de febrero de 1986 de la Notaría 18, se decretó la clausura de operaciones de la sucursal en Colombia, declarándose en proceso liquidatorio[79]. Así, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73.3 del Decreto 2665 de 1988, se podría estar frente a lo que se conoce como “deudas irrecuperables o incobrables”. Al respecto la norma en cita indica: “Se consideran incobrables, las deudas por aportes, intereses y multas que tengan una mora de 25 ciclos o superior, así como las demás deudas cuyo recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la gestión de cobro adelantada, por insolvencia del deudor, liquidación definitiva o desaparecimiento de la empresa, o por cualquier otra causa similar, de conformidad con el informe rendido por el apoderado del ISS y la evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable”.

80. En orden a lo expuesto, la Sala de Revisión considera que en aras de procurar la garantía efectiva de los derechos del actor y ante la imposibilidad de responsabilizar a la administradora de pensiones y que en este específico caso la empresa McKee, llamada a responder, desapareció, dando aplicación al principio de solidaridad derivado del Estado Social y Democrático de Derecho, de cara a las particulares condiciones en que se encuentra el accionante y el derecho que le asiste para acceder a la pensión de vejez, se dispondrá que se realice un cálculo actuarial de exclusivamente las 16 semanas faltantes para hacerse beneficiario del régimen transicional con cargo al retroactivo al que tiene derecho el señor C.H., en procura de no generar una afectación a la sostenibilidad financiera del sistema, como pasa a explicarse.

    Órdenes a impartir y fundamento de la decisión

81. De acuerdo con lo expuesto en la parte dogmática de esta decisión, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los empleadores tenían el deber de aprovisionamiento con la simple suscripción del contrato laboral y se hacía exigible con el llamamiento a afiliación obligatoria, la cual se fue dando de manera gradual y progresiva de conformidad con la ampliación de cobertura del administrador del seguro social.

82. Es así como la obligación de aprovisionamiento existía desde la vigencia de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST y del artículo 14 de la Ley 6ª de 1945, de modo que la Ley 100 estableció un instrumento de acumulación, realización o cumplimiento de la prexistente obligación de aprovisionamiento de los aportes correspondientes a los tiempos servidos por el trabajador que laboró para empresas antes de su entrada en vigencia[80].

83. En este caso, en concordancia con el análisis hecho en orden a verificar el cumplimiento de los requisitos para acceder al régimen de transición, la empresa McKee Intercontinental S.A. certificó y no pagó el período del 13 de noviembre de 1969 al 30 de septiembre de 1970, equivalente a 42,9 semanas.

84. A partir de esa obligación legal, considera la Sala que la empresa McKee Intercontinental sería la llamada a proporcionar los aportes faltantes para acreditar la condición de beneficiario del régimen de transición, situación que constituye una vulneración de los derechos fundamentales del señor C.H., aspecto que se hace más evidente dadas las condiciones en las que se halla el accionante, como son su edad, estado de salud y situación económica.

85. Ahora bien, la Cámara de Comercio de Bogotá remitió copia del certificado de existencia y representación legal de McKee Intercontinental S.A., donde se indica que: (i) el 14 de junio de 1967 se protocolizaron copias auténticas de la fundación de la sociedad M.P. (escritura pública 2355 de la Notaría 10 de Bogotá del 5 de junio de 1967); (ii) el 5 de octubre de 1970 cambió su nombre por el de McKee Intercontinental S.A.; (iii) por escritura pública 517 del 27 de febrero de 1986 de la Notaría 18 de Bogotá se protocolizó el documento por el cual se decretó la clausura de operaciones de la sucursal en Colombia, declarándose en proceso liquidatorio[81], con lo cual desde 1986 esta empresa no existe en Colombia.

86. Entonces, dado que no es posible vincular al empleador que omitió cumplir con el pago de las cotizaciones requeridas para acceder al régimen de transición y ante el evidente derecho del que es beneficiario el actor, se hace necesario establecer una medida de protección efectiva a los derechos fundamentales invocados, sin que ello implique afectar la estabilidad del sistema.

87. En consecuencia, se dispondrá que C. proceda a establecer el cálculo actuarial de las dieciséis (16) semanas faltantes para alcanzar el beneficio transicional. Ello teniendo en cuenta que de acuerdo con la historia laboral al 25 de julio de 2005, tenía registradas 734 semanas, siendo necesarias 750 para mantenérsele dicho beneficio.

88. Cumplido lo anterior, C. deberá reconocer la pensión de vejez al señor G.C.H., descontando del retroactivo al que tiene derecho el mencionado cálculo actuarial y en caso que aquel monto no sea suficiente, se descontará de las mesadas pensionales, atendiendo la situación particular del actor y sin que se afecte su mínimo vital.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución