Auto nº 11001-03-27-000-2019-00030-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 9 de Agosto de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-27-000-2019-00030-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 09-08-2019) - Jurisprudencia - VLEX 817516157

Auto nº 11001-03-27-000-2019-00030-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 9 de Agosto de 2019 (caso AUTO nº 11001-03-27-000-2019-00030-00 de Consejo de Estado (SECCION CUARTA) del 09-08-2019)

Sentido del falloNO APLICA
EmisorSECCIÓN CUARTA
Fecha09 Agosto 2019
Número de expediente11001-03-27-000-2019-00030-00

AUTO INTERLOCUTORIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00030-00(24669)

Actor: C.E. DE LA HOZ GUERRA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

AUTO

Decide el despacho la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la expresión “irrevocables” contenida en el parágrafo del artículo 1.5.7.1 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 1 del Decreto 874 de 2019, según la solicitud presentada por C.E. de la Hoz Guerra en la demanda de simple nulidad contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES

El Gobierno Nacional profirió el Decreto 874 de 2019 que, en el parágrafo del artículo 1, estableció que no se tendrá en cuenta la calidad de discrecional, revocable o irrevocable de los negocios fiduciarios celebrados en el exterior para determinar quien ostenta el aprovechamiento económico de los activos omitidos y, en consecuencia, quien tiene la obligación de declarar, liquidar y pagar el impuesto de normalización tributaria creado por la Ley 1943 de 2018.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

C.E. de la Hoz Guerra solicitó el decreto de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos parciales del acto acusado con base en los siguientes argumentos:

1. Violación del artículo 363 de la Constitución: desconocimiento del principio de no retroactividad de la ley tributaria

1.1. El artículo 43 de la Ley 1943 de 2018 dispone que el impuesto de normalización tributaria se causa por la posesión de activos omitidos o pasivos inexistentes al 1 de enero de 2019.

El parágrafo del mismo artículo aclara que se entiende por activos omitidos aquellos que no fueron incluidos en las declaraciones de impuestos nacionales a pesar de existir la obligación legal de hacerlo.

1.2. El artículo 1.5.7.1 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el Decreto 874 de 2019, dispone que, de acuerdo con el artículo 263 del Estatuto Tributario, tiene el aprovechamiento económico, real o potencial, de los activos omitidos quien tenía la obligación legal de incluirlos en sus declaraciones de renta y complementarios.

Además, el parágrafo señaló que el aprovechamiento económico de un trust o cualquier otro tipo de negocio fiduciario en el exterior se determina sin consideración a la calidad discrecional, revocable o irrevocable de ese tipo de estructuras.

1.3. Los trust irrevocables son vehículos de protección patrimonial creados bajo el amparo de legislaciones extranjeras. En ellos, el constituyente aporta algunos activos de manera irrevocable al trust para que sean transferidos a un beneficiario por el cumplimiento de una condición contractual.

La Real Academia Española (en adelante R. define irrevocable como un hecho que no se puede revocar o anular, es decir que no se puede dejar sin efecto una norma, un acto o un contrato. Así las cosas, el constituyente del trust irrevocable no puede dejarlo sin efectos por su voluntad.

Pese a lo anterior, la norma reglamentaria presume que el constituyente o el beneficiario, según sea el caso, aprovechan económicamente los activos que fueron transferidos y, por lo tanto, tenían la obligación legal de incluirlos en el impuesto sobre la renta y complementarios de los periodos gravables anteriores al 1 de enero de 2019.

1.4. Sin embargo, esto no es cierto, pues los constituyentes y beneficiarios de los trust irrevocables no tenían la obligación de declarar los activos transferidos en los periodos gravables anteriores porque no tienen su posesión ni tenencia.

Así lo reconoció la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante Dian) en los conceptos 034071 de 2017 y 013287 de 2018, donde señaló que el contribuyente no debe incluir los bienes transferidos a un trust en el exterior cuando no sea posible determinar la calidad de poseedor porque sólo debe hacerlo quien efectivamente obtiene el provecho económico.

La interpretación contenida en estos conceptos es la correcta porque si el contribuyente no tenía la posesión directa o indirecta de los activos aportados al trust irrevocable tampoco tenía su provecho económico y, en consecuencia, no estaba obligado legalmente a incluirlos en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

1.5. Con base en lo expuesto, el Decreto 874 de 2019 desconoce el principio de irretroactividad de la ley tributaria porque presume que los constituyentes y beneficiarios de trust irrevocables en el extranjero tenían la obligación de declarar los bienes aportados en las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementaria de los periodos gravables anteriores, pese a que las normas vigentes antes de su expedición no establecían esta obligación.

2. Violación de los artículos 83 y 95 de la Constitución: desconocimiento de los principios de justicia, buena fe y confianza legítima

2.1. La expresión “irrevocable” del acto acusado desconoce los principios de justicia, buena fe y confianza legítima porque modifica las situaciones jurídicas consolidadas en legislaciones extranjeras, modifica los vehículos de protección del patrimonio familiar en Colombia y desconoce que los constituyentes de los trust irrevocables tenían el legítimo convencimiento de actuar conforme con la ley vigente.

2.2. Además, el decreto acusado creó una presunción de aprovechamiento económico de los bienes aportados al trust irrevocable a pesar de que las normas vigentes antes de su expedición reconocían que esos activos no eran declarables.

3. Violación del artículo 338 de la Constitución: desconocimiento del principio de reserva de ley en materia tributaria

El Gobierno Nacional desconoció el principio de reserva de ley porque creó un nuevo elemento del tributo, pues amplió los sujetos pasivos del impuesto de normalización tributaria con su presunción de aprovechamiento económico de los bienes transferidos a un trust irrevocable en el extranjero, sobre los cuales no se ejerce ninguna posesión directa o indirecta.

TRASLADO

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la expresión “irrevocable” del acto acusado por los siguientes motivos:

La solicitud de medida cautelar no cumple los requisitos legales de procedibilidad

El actor hace una interpretación exegética del acto acusado, lo cual lo lleva a conclusiones erróneas. La correcta interpretación sistemática del Decreto 874 de 2019 permite afirmar que los obligados a declarar...

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