Auto nº 11001-03-26-000-2018-00140-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 17 de Septiembre de 2019
| Fecha | 17 Septiembre 2019 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SALA PLENA
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00140-00 (5 7 819 ) B
Actor: E.A.L.G.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Referencia: NULIDAD SIMPLE-MEDIDA CAUTELAR
La Sala resuelve, por importancia jurídica y trascendencia económica y social, los recursos ordinarios de súplica interpuestos por el Ministerio de Minas y Energía y la Asociación Colombiana de Ingenieros de Petróleos, en contra del auto del 8 de noviembre de 2018 (F. 103 a 128 c. 1 medida cautelar), por medio del cual se accedió a la medida cautelar solicitada en la demanda.
ANTECEDENTE S
1. La demanda
Mediante escrito presentado el 23 de agosto de 2016, el señor E.A.L.G., en ejercicio del medio de control de simple nulidad, presentó demanda contra la Nación-Ministerio de Minas y Energía, con el propósito de que se declare la nulidad del Decreto 3004 del 16 de diciembre de 2013, “por el cual se establecen los criterios y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”, y de la Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014, “por la cual se establecen requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales”. Ambos actos fueron expedidos por dicho ministerio.
2 . Concepto de la violación y medida cautelar solicitada
El actor pidió que se anularan los actos demandados, por cuanto regulan y permiten la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales, a través de la técnica de la “fracturación hidráulica”.
Para el efecto, formuló tres cargos de nulidad: i) la violación directa de los artículos 79 y 80 de la Constitución Política, que establecen los principios de desarrollo sostenible y de protección integral del medio ambiente; ii) trasgresión del principio de precaución, que impone la obligación a las autoridades públicas de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente, y iii) desconocimiento del concepto de desarrollo sostenible y solidaridad intergeneracional.
En el mismo texto de la demanda, el actor solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. Señaló que una simple comparación entre estos y los artículos 79 y 80 de la Constitución Política y 1º de la Ley 99 de 1993, permitía establecer que aquellos entran en abierta contradicción con el orden jurídico superior, concretamente, con la denominada Constitución ambiental (F.71 a 73 c. 1 medida cautelar).
Mediante auto del 13 de junio de 2018, se admitió la demanda y se ordenó su notificación al ministerio demandado y al Ministerio Público. De igual forma, se corrió traslado de la medida cautelar solicitada (F. 78 c. 1 medida cautelar).
3. Oposición a la medida cautelar
Dentro del término legal, el Ministerio de Minas y Energía se opuso a la prosperidad de la medida cautelar (F. 83 a 95 c. 1 medida cautelar). Adujo que:
Las normas demandadas se adecúan al ordenamiento jurídico, puesto que, desde el punto de vista tanto técnico como ambiental, tienen como objetivo la prevención y mitigación de los riesgos asociados a la actividad de exploración y explotación de yacimientos no convencionales.
En el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, el Gobierno Nacional identificó el desarrollo minero y la expansión energética como una de las locomotoras de crecimiento del país. Para ello se plantearon estrategias para aprovechar el potencial que tienen los subsectores de energía eléctrica, hidrocarburos y minería. En relación con el subsector de los hidrocarburos, destacó la necesidad de ampliar el nivel de conocimiento del subsuelo, especialmente, en aquellas áreas no exploradas, para conocer su potencial y poderlas entregar a los inversionistas bajo esquemas competitivos.
El artículo 13 de la Ley 1530 de 2012 dispuso que le correspondía al Gobierno Nacional definir los criterios y procedimientos que permitieran desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales no renovables técnica, económica y ambientalmente eficiente, así como los aspectos técnicos, tecnológicos, operativos y administrativos que permitieran ejercer la labor de fiscalización, la cual comprende, entre otros aspectos, la definición de las mejores prácticas de exploración y producción, atendiendo criterios técnicos operativos y ambientales.
La ANH y esa entidad evidenciaron la necesidad de establecer requerimientos técnicos para los pozos de exploración y producción de yacimientos no convencionales y pozos inyectores en materia de diseño, construcción y operación, con el objeto de asegurar el desarrollo de dicha actividad de manera ambientalmente sostenible, lo que condujo a la expedición de los actos demandados.
La exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales ya había sido reglamentada en la Resolución 180742 de 2012, la cual fue derogada por la Resolución 90341 de 2014, con el fin de atender las observaciones formuladas en el año 2012 por la Contraloría General de la República, al ejercer su función de advertencia.
Se diseñó e implementó un programa de gestión de conocimiento para adquirir un mayor entendimiento de esta actividad, así como sobre las implicaciones de su ejecución y las medidas requeridas para su control, a partir de la experiencia de otros países.
Los actos administrativos demandados, así como otras reglamentaciones sobre la materia, surgieron a partir de las recomendaciones del órgano de control y de lo señalado en el mencionado programa.
Reprochó que las violaciones invocadas en la demanda no estén demostradas y que las mismas se fundamenten en inexactitudes, imprecisiones, meras especulaciones y consideraciones de carácter subjetivo. En ese sentido, alegó que las afirmaciones de la parte actora carecen de sustento científico y son producto de su convencimiento íntimo y subjetivo.
Además, afirmó que la reglamentación atacada tiene precisamente como propósito garantizar a cabalidad la labor preventiva a nivel ambiental, puesto que se fundamentaron en estudios científicos internacionales, que han determinado de manera objetiva los impactos y riesgos de la actividad de estimulación hidráulica en el contexto colombiano.
En relación con la calificación de los riesgos asociados a la técnica de estimulación hidráulica, precisó que todos eran de carácter previsible y, por tanto, las autoridades ambientales regularon los mecanismos necesarios para la prevención y control de los factores que puedan llegar a afectar o deteriorar el medio ambiente.
Destacó que los riesgos e impactos se encuentran consignados en los resultados de la consultoría internacional de apoyo a la formulación de la regulación técnica y ambiental, desarrollada como parte del programa de gestión del conocimiento en la fase de implementación, a cargo de D.N. PhD -exdirector de la Comisión de Petróleo y Gas de Colorado, USA-.
Afirmó que el actor confunde las nociones de impacto ambiental y daño ambiental, ya que los primeros son mitigables y reparables, mientras que los segundos son imprevisibles e irreparables.
Finalmente, sostuvo que el demandante no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, requisito indispensable para que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional.
4 . El auto suplicado
Mediante auto del 8 de noviembre de 2018 (F. 103 a 128 c. 1 medida cautelar), el magistrado ponente accedió a la medida cautelar solicitada en la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: SUSPENDER PROVISIONALMENTE el Decreto 3004 del 28 de diciembre de 2013 y la Resolución n.° 90341 del 27 de marzo de 2014, en los términos de la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR atender lo dispuesto en el artículo 237 del C.P.A.C.A. que prohíbe la reproducción de los actos administrativos suspendidos, en los términos de la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Se reconoce como coadyuvantes de la parte demandada a los señores J.C.V.D. y W.R.V.M..
CUARTO: Una vez en firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al despacho para continuar con el curso del proceso (F. 128 vto. c. 1 medida cautelar).
Las razones para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos demandados fueron, en síntesis, las siguientes:
El principio de precaución está llamado a operar antes de que se ocasione un daño y previamente a que se tenga certeza absoluta sobre la ocurrencia del mismo, a diferencia de lo que ocurre con el principio de prevención, pues en este se exige la existencia de certeza suficiente respecto de los riesgos o de su probabilidad de ocurrencia.
Las partes en el proceso no ponen en duda la existencia de posibles daños o riesgos para el medio ambiente que puede producir la técnica de estimulación hidráulica.
De acuerdo con un estudio realizado por Dejusticia, existen dudas razonables sobre los riesgos derivados de esa técnica de exploración y explotación de hidrocarburos, entre ellos: i) la falta de planeación de cuencas hidrográficas para atener los niveles de demanda de agua requeridos para desarrollar la actividad; ii) el proceso de participación que se surtió frente a este tema tan importante para el país, lo cual podría traducirse en mayores conflictos socioambientales; iii)la ausencia de medidas especiales para monitorear y reducir las emisiones de metano y de compuestos orgánicos volátiles que resultan del proceso de fracturamiento hidráulico; iv)no se cuenta con información con base científica sobre el contexto geológico en que se pretende realizar este modo de extracción de hidrocarburos; v)si el Ministerio del Medio Ambiente, la ANLA y las Corporaciones Autónomas Regionales...
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