Sentencia de Tutela nº 297/17 de Corte Constitucional, 8 de Mayo de 2017

1. EXPEDIENTE T-5.658.775

   1.1. Hechos y solicitud

   P.C. instauró acción de tutela contra la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Belén por considerar que fueron vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y estabilidad laboral reforzada. Señaló que se vinculó laboralmente con la empresa Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Belén desde hace año y medio a través de contrato a término fijo. En tres oportunidades su contrato laboral fue renovado, siendo la última fecha de renovación desde el 9 de marzo de 2015 hasta el 15 de diciembre de 2015.[1] Quedó en estado de embarazo estando vinculada a la empresa y durante el tiempo de gestación trabajó normalmente hasta el 5 de diciembre de 2015, fecha de nacimiento de su hijo.[2] El 26 de febrero de 2016, estando en licencia de maternidad,[3] recibió una carta de la empresa en la que le comunicaban la terminación unilateral del contrato como consecuencia de la no renovación del contrato de aportes que tenía la sociedad con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.[4] Teniendo en cuenta lo anterior, interpuso acción de tutela invocando la garantía de sus derechos fundamentales y la protección que se ha dado a las mujeres en estado de embarazo o en licencia de maternidad y solicita se ordene a la sociedad accionada el reintegro a su puesto de trabajo o la reubicación en otro lugar.

   1.2. Contestación de la demanda[5]

   Dentro del término concedido, la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil accionada guardó silencio. La ARL Positiva manifestó que no ha vulnerado derecho alguno de la accionante teniendo en cuenta que: (i) nunca se ha reportado accidente laboral o enfermedad laboral, y (ii) las manifestaciones de la accionante se dirigen a obtener el reintegro laboral, obligación que no está a cargo de la administradora de riesgos laborales, razón por la cual no es procedente su vinculación al trámite de la acción de tutela. El Ministerio de Trabajo informó que no existe solicitud de la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Belén para dar por terminado el contrato de trabajo con la señora P.C..

   1.3. Decisión de instancia[6]

   En sentencia de única instancia, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta negó la acción de tutela al considerar que (i) el fuero de la accionante terminó el 4 de marzo de 2016, día en que formuló la acción de tutela y (ii) la accionada manifestó que continuaría pagando a la tutelante la seguridad social del mes de marzo por estar en licencia de maternidad, de tal manera que no se presentó vulneración de derecho alguno. Advirtió, también que la accionante puede acudir a la jurisdicción laboral si considera que tiene derecho a indemnizaciones, salarios y prestaciones sociales que haya podido dejar de percibir.

2. EXPEDIENTE T-5.659.209

   2.1. Hechos y solicitud

   2.1.1. A.P.T.S. interpuso, mediante apoderado, acción de tutela contra CBI Colombiana S.A., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y los derechos del menor. Indicó que suscribió contrato de trabajo a término fijo por duración de obra o labor contratada el 18 de enero de 2013 con la empresa CBI Colombiana, para desempeñar el cargo de oficinista de campo con una remuneración mensual de $2.620.683 M/C.[7] Posteriormente, señala, el 1º de abril de 2013 suscribió un O. al contrato de trabajo inicial, en donde la empresa accionada decidió modificar la modalidad contractual y variar el contrato de duración de obra o labor definida a término fijo por siete (07) meses. Dicho contrato fue prorrogado de manera automática y sucesiva durante tres periodos, los cuales vencieron el 4 de agosto de 2015.[8]

   2.1.2. El 7 de octubre de 2014 la accionante se enteró de su estado de embarazo, situación que comunicó de manera inmediata a su empleador.[9] El 5 de junio de 2015[10] la señora A.P. dio a luz a su hijo y el 4 de agosto siguiente la entidad accionada envió oficio mediante el cual le informó acerca de la terminación de su contrato de trabajo, el cual se haría efectivo una vez culminada su licencia de maternidad, es decir, el 7 de septiembre de 2015.[11] Por último, precisó que actualmente se encuentra desprovista de salario y seguridad social,[12] pues ella y su cónyuge se encuentran sin empleo,[13] lo cual genera un riesgo para su hijo recién nacido ya que éste requiere de controles médicos rutinarios.[14] Con base en lo anterior, solicita la protección de sus derechos fundamentales y en consecuencia se declare la ineficacia de su despido y sea reintegrada a su cargo.

   2.2. Contestación de la demanda[15]

   2.2.1. La empresa CBI Colombiana S.A. se pronunció acerca de los hechos que originaron la acción de tutela indicando:[16]

   “S. vincular a la EPS Sura, para que se sirva certificar la fecha de inicio y culminación de la licencia de maternidad de la señora A.P.T.S.. || (…) CBI COLOMBIANA S.A. contrató laboralmente a la accionante para que contribuyera con el aporte de su fuerza de trabajo, con la ejecución de un contrato de montaje de la refinería de Cartagena, proyecto que consiste en realizar un conjunto de obras físicas de construcción, adecuación y por supuesto las simultaneas y necesarias actividades administrativas, por lo que toda posición laboral que fue creada, entre esas la que desempeñó la demandante, lo fue bajo claros y objetivos parámetros de temporalidad, además fueron conocidas por y explicadas a la accionante. || Lo que era indeterminable, y por eso, el manejo del contrato, era […] determinar exactamente la duración concreta de cada actividad que a su vez imponía la apertura de plazas de trabajo.

   En este orden de ideas, la accionante siempre supo que su contratación no tenía y no podía tener vocación de permanencia, pues mal podría pretenderse que se mantengan abiertas posiciones laborales cuando el proyecto ha llegado a un avance tal que ha empezado a materializar lo que siempre se conocía: que llegaría el momento en que todos los trabajadores que repito fueron vinculados temporalmente, empezarían a ser desvinculados, escalonadamente y de conformidad con los avaneces de la obra.

   Frente a lo ampliado es imposible considerar un eventual reintegro de la accionante dado el grado de avance del 100 % de la obra contratada y ejecutada por CBI Colombiana S.A., pues para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible (…). || Vencidos los 98 días estipulados, mi representada hizo efectiva la carta de terminación del contrato a término inferior a un año, procediendo con su desvinculación. || Es cierto que mi representada no desconoció su estado de embarazo, respetando sus derechos manteniéndola vinculada a la compañía (…). || El día 4 de agosto de 2015, se le entregó a la accionante terminación de su contrato a término inferior a un año, de conformidad con el preaviso entregado el día 13 de enero de 2015, dicha decisión fue soportada en base a la aproximación de la finalización del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena. No obstante a ello, a la señora A.P.S.T., se le consideró su estado de embarazo y la terminación se haría efectiva una vez concluya su protección especial, es decir, a la finalización de la licencia de maternidad (…)”.

   2.2.2. La señora A.P.T.,[17] se opuso a la contestación realizada por la empresa accionada y precisó algunos puntos. En primer lugar, aclaró que el motivo del escrito era explicar varias afirmaciones erradas de la empresa y poner en conocimiento otras circunstancias. Indicó que lo que pretende dar a conocer la accionada es que el contrato de trabajo se dio por terminado unilateralmente durante el término de la licencia de maternidad sin mediar permiso del Ministerio de Trabajo, es decir el 4 de agosto de 2015, sin embargo extendieron los efectos del mismo hasta el día de la terminación de la mentada licencia, es decir el 6 de septiembre de la misma anualidad, desconociendo flagrantemente el periodo de lactancia que corresponde a los tres meses siguientes luego de finalizada la licencia de maternidad. Por tanto, la terminación del vínculo laboral es ilegal y debe ser declarada ineficaz por el juez laboral competente.

   En cuanto a que esté en incapacidad material de reubicar a la accionante es falso, ya que si bien de acuerdo a la certificación de avance de la obra, la sesión eléctrica tiene un 100 % de progreso,[18] también es cierto que aún continúan laborando varias sesiones administrativas, contables, jurídicas y de recursos humanos de la empresa y de acuerdo a su perfil profesional, puede perfectamente ser reubicada en un cargo sin desmejorar sus condiciones laborales. Finalmente, señaló que al acercarse a la EPS SURA para apartar las citas médicas de ella y de su bebe, fue informada que la empresa accionada no la había afiliado al régimen de seguridad social, desconociendo la medida provisional impuesta por el juez de instancia, lo que demuestra a juicio de la actora la mala fe de la empresa en relación con las situaciones de sus trabajadores.

   2.3. Decisiones de instancia

   2.3.1. En primera instancia, el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena[19] negó el amparo invocado por no encontrar violentado derecho fundamental alguno, pues el presunto hecho vulnerador se concreta en el despido efectuado el 7 de septiembre de 2015, fecha para la cual la accionante ya había disfrutado de su licencia de maternidad, lo cual se puede evidenciar del Certificado de licencia.[20] De tal manera, la conducta asumida por CBI Colombiana fue apegada a los preceptos jurisprudenciales sobre el caso, la accionante no se encontraba desprovista de trabajo y seguridad social durante su embarazo o los tres meses posteriores al parto y que mal podría esa judicatura considerar que el despido obedeció a un acto discriminatorio del empleador contra la accionante por su estado de gravidez. Inconforme con la decisión de instancia la actora impugnó, sin sustentación adicional.

   2.3.2. En segunda instancia, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena confirmó en su totalidad la decisión proferida en primera instancia. [21]

3. EXPEDIENTE T-5.664.317

   3.1. Hechos y solicitud

   3.1.1. D.R.C. interpuso acción de tutela contra el Hospital San Rafael de Girardota, A. E.S.E., por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo y al mínimo vital. Manifestó que vive con su mamá, hermana y compañero permanente, quien se desempeña como “trabajador dependiente” y con quien asume todos los gastos del hogar. Su única fuente de ingresos son sus trabajos, pues no poseen rentas ni subsidios por parte de alguna entidad.

   3.1.2. Se encontraba vinculada como contratista al Hospital San Rafael de Girardota, A. E.S.E., desde septiembre de 2014 como supernumeraria, y a partir del 3 de marzo de 2015 fue nombrada Auxiliar Administrativa. Sus funciones consistían, entre otras, en programar la agenda de los médicos, hacer inducción de los diferentes programas de promoción y prevención del hospital, agendar visitas de pacientes con riesgos de salud, crecimiento y desarrollo, elaborar oficios y entregar soportes a facturación.[22] El término de duración del contrato fue de 9 meses y 28 días, contados a partir del 4 de marzo al 31 de diciembre de 2015,[23] el cual se desarrolló de lunes a viernes en horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde. A finales del mes de mayo de 2015, se enteró que estaba embarazada, informando dicha situación a la supervisora del contrato y comunicando todas las citas médicas, exámenes y controles realizados. El 29 de diciembre de 2015, su supervisora le informó que el contrato de prestación de servicios celebrado entre ella y la E.S.E. se realizó en cumplimiento del contrato interadministrativo No. 6 suscrito con el municipio de Girardota para desarrollar la estrategia Atención Primaria en Salud, el cual tenía plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2015, motivo por el cual, ante el vencimiento del plazo contractual, no sería renovado su contrato.[24]

   3.1.3. La accionante se encuentra en una situación económica precaria, sin poder pagar seguridad social, la cual es indispensable en su avanzado estado de embarazo, al contar, al momento de la interposición de la tutela, con 38 semanas de gestación.[25]

   3.2. Contestación de la demanda[26]

   El Hospital San Rafael de Girardota E.S.E. argumentó que la terminación del contrato de la peticionaria se debió a la expiración del plazo, dejando de existir las causas que dieron origen al mismo. Agregó que no existe prueba de lo afirmado por la accionante en relación con la afectación a su mínimo vital y, finalmente, sostuvo que, de conformidad con los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado, la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas no se aplica en los contratos de prestación de servicios.

   3.3. Decisiones de instancia

   3.3.1. En primera instancia, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Girardota, A.,[27] negó la acción de tutela por considerar que: (i) el vencimiento del término del contrato de prestación de servicios, no constituye un acto discriminatorio de la mujer embarazada, lo cual queda demostrado con el hecho de que una vez enterado el demandado de la condición de la contratista, respetó todo el tiempo legitima e inicialmente pactado, continuando su contrato por el término de siete meses hasta vencerse el periodo previamente convenido; (ii) no se evidenció la afectación del mínimo vital de la actora o su hijo, teniendo en cuenta que su compañero permanente se encuentra trabajando; (iii) no se demostró la existencia de una relación laboral; y (iv) la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para el reclamo de sus pretensiones. La accionante impugnó el fallo afirmando que (i) el dinero que hay en sus cuentas ($409.716) no es suficiente para cubrir todos los gastos del hogar, (ii) el juez no tuvo en cuenta que en desarrollo del contrato cumplía un horario y estaba bajo subordinación, (iii) por sus propios medios ha tratado de conseguir el valor del pago de la seguridad social, no obstante al haberse atrasado en el pago de los meses de enero y febrero de 2016, la EPS no le quiere pagar la licencia de maternidad.

   3.3.2. En segunda instancia, el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, A.,[28] resolvió confirmar la decisión de primera instancia por las mismas razones esgrimidas.

4. EXPEDIENTE T-5.667.887

   4.1. Hechos y solicitud

   4.1.1. L.C.A. instauró acción de tutela contra el Fondo Nacional del Ahorro por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y dignidad humana. Relató que inició sus labores en el Fondo Nacional del Ahorro en el área de desembolsos, el 20 de enero de 2014. En noviembre de ese año, suscribió nuevo contrato como consecuencia del cambio de temporal de servicios y en septiembre fue trasladada al grupo de Legalización y desembolsos, cuyas funciones eran realizar estudio de títulos, proyectar escrituras públicas y demás procedimientos hasta culminar la legalización del crédito. En diciembre de 2014 señala, quedó embarazada; seis meses después, en junio de 2015, le diagnosticaron que era de alto riesgo. Por este motivo, estuvo incapacitada por quince días. Luego, en julio la trasladaron al área de PQR (peticiones, quejas y reclamos), para contestar derechos de petición por el cierre del departamento de Legalización y desembolsos. El 15 de septiembre de 2015 nació su hija y empezó la licencia de maternidad,[29] la cual terminó el 21 de diciembre de 2015.[30]

   4.1.2. El contrato entre la empresa temporal y el Fondo Nacional del Ahorro terminó el 30 de septiembre de 2015. Se comunicó con la temporal para averiguar por el pago de su licencia y ellos, dice, le respondieron que le pagarían su prestación y que, además, al terminar la licencia debía presentarse ante ellos. No obstante, señala que los pagos se hicieron de forma extemporánea. El 22 de diciembre de 2015, cuando terminó su licencia, se presentó ante al FNA para averiguar sobre su situación laboral y le respondieron que “seguramente [su] vacante la habían ocupado ya que [ella] no estaba trabajando” por lo que “no podían hacer nada”. Acto seguido, se dirigió a su antiguo puesto de trabajo el cual encontró en el mismo estado en el que lo dejó y desocupado. Se dirigió a la temporal para obtener respuesta, sin embargo, no fue atendida porque ese día era la fiesta de fin de año de la empresa. Por ese motivo, dejó radicada una carta la cual quedó recibida con fecha errada del 21 de diciembre de 2015.[31]

   4.1.3. El 24 de diciembre de 2015 recibió en su correo carta de terminación del contrato y requerimiento para hacer exámenes de egreso.[32] En ese momento, se encontraba fuera de la ciudad por lo que tenía que enviar el recibido para que pudieran pagarle el mes de diciembre y su liquidación. Expone que la carta firmada la remitió el 28 de diciembre. Se comunicó telefónicamente con la empresa y le informaron que ellos solo respondían por la licencia de maternidad; que debía dirigirse al Fondo Nacional del Ahorro para que la volvieran a contratar. Alega que se encuentra preocupada pues su esposo no tiene trabajo y no cuentan con los medios económicos para cubrir los gastos de su hija, quien se puede quedar sin el servicio de salud para acudir a sus controles mensuales. Además, manifiesta que fue “maltratada y humillada” por la empresa después de trabajar casi dos años.[33] Por lo anterior, solicita la protección de sus derechos y se ordene a la accionada el reintegro a su puesto de trabajo o la reubicación en otro lugar.

   4.1.4. En sentencia del 27 de enero de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá, S.L. negó por improcedente la tutela de los derechos fundamentales invocados, aduciendo que “lo que a todas luces no es viable en sede de tutela, evidenciándose para ello la existencia de otro mecanismos de defensa judicial, como es, el acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para dilucidar el conflicto materia de esta acción”.[34] Esta decisión fue impugnada por la accionante. En segunda instancia, mediante Auto del 6 de abril de 2016, la Corte Suprema de Justicia decretó la nulidad del proceso por considerar que la acción de tutela en primera instancia debió tramitarla un juzgado de circuito.

   4.2. Contestación de la demanda[35]

   4.2.1. El Fondo Nacional del Ahorro manifestó que no vulneró los derechos fundamentales de la accionante ya que: (i) no se demostró la relación laboral con la empresa, por lo tanto no existe obligación de reintegrarla; (ii) la relación laboral alegada tiene nacimiento en los contratos suscritos con las empresas de servicios temporales Uno A y Optimizar, quienes ostentan la calidad de empleadores con quienes la entidad celebró contratos para recibir apoyo en actividades misionales tendientes al fortalecimiento de la misión y visión a nivel nacional. De manera que lo explicado excluye cualquier vínculo laboral de la accionante con el Fondo Nacional del Ahorro. (iii) Finalmente, aclara que “el contrato de prestación de servicios no. 147 del 2015 celebrado entre el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. finalizó el 30 de septiembre de 2015, por lo cual no existe actualmente un vínculo comercial entre el FNA y la temporal anteriormente mencionada (…).”

   4.2.2. La empresa Temporales Uno A Bogotá S.A. solicitó que se declarara improcedente la acción. Manifestó que “contrató a la accionante para ser enviada como trabajadora en misión y la modalidad contractual fue la de la duración de la obra o labor contratada”. Dicho contrato estuvo vigente entre el 20 de enero y el 30 de noviembre de 2014 y terminó cuando el Fondo Nacional del Ahorro informó de la terminación de la obra contratada. Además, señaló que nunca ha sido intención de la empresa causar daño a la accionante y que no se observa ninguna circunstancia que sitúe a la señora C. en protección laboral reforzada. Por su parte, la empresa Optimizar Servicios Temporales, se opuso a las pretensiones alegando que ha garantizado los derechos laborales de la trabajadora y que en la actualidad no existe contrato de prestación de servicios entre la temporal y el Fondo Nacional del Ahorro, siendo ésta la razón por la cual se dio por terminada la relación laboral con la accionante.

   4.3. Decisión de instancia

   En única instancia, el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá,[36] negó el amparo de los derechos solicitados por cuanto la vía ordinaria laboral es el procedimiento establecido para ventilar sus pretensiones. Además, no se demostró la inminencia u ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción, de manera transitoria.

5. EXPEDIENTE T-5.686.046

   5.1. Hechos y Solicitud

   J.B.C.A. presentó acción de tutela contra el señor R.Y.E.F., propietario del establecimiento de comercio SAMICEL A.C.C., por considerar que desconoció sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínino vital y a la salud. Señaló que fue contratada como vendedora por el accionado, mediante contrato de trabajo indefinido desde el 2 de enero de 2015, con una asignación mensual de $800.000, incluido el subsidio de transporte. Luego, relata que en el mes de mayo de 2015 informó a su empleador sobre su estado de embarazo, quien le propuso que “para cuidar su embarazo” renunciara, comprometiéndose a continuar con el pago de la seguridad social. Al momento de presentar su renuncia contaba con 4 meses de embarazo, y a la fecha el señor E.F. no había dado cumplimiento a lo acordado, pese a tener un embarazo de alto riesgo, que implicó que fuera incapacitada varias veces. Mediante derecho de petición le solicitó al accionado dar cumplimiento a lo acordado. Tuvo a su bebe el 24 de enero de 2016, y afirma que al no estar vinculada laboralmente no cuenta con ingresos que permitan su manutención y la de su hijo.

   5.2. Contestación de la demanda

   5.2.1. El señor R.Y.E.F. solicitó denegar la acción de tutela interpuesta, al no haberse vulnerado ningún derecho fundamental y tratarse de una controversia que debe ser resuelta por la justicia laboral. Señaló que la peticionaria presentó su renuncia irrevocable, por lo que se procedió a efectuar su retiro del sistema de seguridad social el último día hábil de septiembre de 2015, tal como consta en la planilla de seguridad social.[37] Explicó que de manera voluntaria y a manera de agradecimiento se ofreció a pagar la EPS de la accionante, quien se comprometió a cancelar los aportes a pensión. Sin embargo, ante la negativa de ella de efectuar el pago, tampoco canceló lo ofrecido, pues “no estaba en capacidad de obsequiar el pago de pensión también”. Afirmó que el embarazo de la accionante nunca fue causal de retiro o terminación del contrato, insistiendo en que fue ella quien de manera voluntaria renunció a su cargo, cuando además ya habían transcurrido 4 meses de embarazo. Manifestó que a la accionante se le pagaron sus salarios, prestaciones sociales y seguridad social hasta el 30 de septiembre de 2015, fecha hasta la cual ella manifestó en su carta de renuncia que iba a laborar, realizándose la respectiva liquidación y pago del contrato laboral.[38] Finalmente, reiteró que al momento de presentar la renuncia, no existió coacción alguna, tal como consta en la carta de renuncia presentada en la que indica textualmente “ya que usted y yo habíamos tenido una charla donde yo había manifestado mis intenciones de retiro”.[39]

   5.2.2. El Ministerio de Trabajo, vinculado al trámite de la acción, solicitó declarar la improcedencia de la misma frente a dicha cartera, por cuanto no existe obligación ni responsabilidad alguna de su parte para con la accionante. Pese a lo anterior, se pronunció respecto a la figura de la renuncia voluntaria de una mujer en estado de embarazo. Sobre el particular, advirtió que cuando ésta se realiza de manera voluntaria y es una decisión propia de la trabajadora, debe tratase con mucho cuidado, pues puede configurarse la figura del despido indirecto injustificado, que consiste en que “el trabajador renuncia voluntariamente, pero el fondo del asunto, es que la trabajadora ha sido presionada, forzada a presentar de ‘forma voluntaria’ su renuncia, lo cual también está prohibido, y de probarse tal situación, se configura el despido indirecto injustificado, lo que naturalmente tiene como consecuencia la obligación para la empresa de indemnizar a la trabajadora”. De esta manera, y partiendo del hecho de que la mujer embarazada o en periodo de lactancia goza de una especial protección, señaló que se deben estudiar muy bien las circunstancias y el momento en el que la trabajadora decide renunciar por su propia voluntad. Al respecto, trajo a colación lo establecido en el concepto 11566 de 2008 del Ministerio de la Protección Social.[40] Por último, resaltó que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo establece la prohibición de despedir a cualquier trabajadora por motivo de embarazo o lactancia, operando la presunción de que el despido es por dicho motivo, cuando se produce dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades laborales.

   5.3. Decisiones de instancia

   5.3.1. En primera instancia, el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá[41] negó el amparo solicitado. Consideró que tras examinar el material probatorio, se pudo corroborar que la peticionaria renunció de manera libre, espontánea y voluntaria a su cargo, en atención a que no podía realizar sus labores de forma cumplida y completa. Así las cosas, coligió que al no existir evidencia de coacción alguna por parte del accionado, se excluye toda posibilidad de una vulneración a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. El apoderado judicial de la accionante impugnó la decisión al considerar que el juez de instancia no tuvo en cuenta el principio indubio pro operario. Alegó que el juez debió resolver a favor de la trabajadora las dudas existentes frente a la renuncia o despido. En este sentido, debió establecer que efectivamente existió una “renuncia condicionada” y que el empleador incumplió lo acordado en ella. Destacó que existe una vulneración a los derechos fundamentales de la peticionaria y de su hijo al no realizarse el pago de la seguridad social.

   5.3.2. En segunda instancia, el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá,[42] confirmó en su integridad la decisión de primera instancia.

6. EXPEDIENTE T-5.719.364

   6.1. Hechos y solicitud

   M.Y.O.F. interpuso acción de tutela contra la Empresa Company Service Food S.A.S., por considerar que esta entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, a la salud, a la dignidad, al fuero de maternidad y al mínimo vital. Relató que ingresó a laborar el 1º de abril de 2015 con la empresa accionada, siendo remitida a prestar sus servicios a la Secretaría de Integración Social, mediante contrato a término fijo inferior a un año, con una asignación mensual de $896.291.[43] Señala que, en el mes de noviembre de 2015, informó a la Empresa Company Service Food su estado de embarazo.[44] No obstante, el 24 de mayo de 2016, al contar con 8 meses de gestación, el empleador I.M. le ordenó no laborar más, advirtiéndole que continuaría percibiendo su sueldo y contando con afiliación al sistema de seguridad social. Al recurrir al Ministerio de Trabajo a exponer lo ocurrido, le recomendaron interponer una tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La señora O.F. tiene 34 años de edad,[45] es madre cabeza de familia, tiene 2 hijos de 14 y 16 años, y depende exclusivamente de su salario para suplir todas las necesidades de su núcleo familiar.

   6.2. Contestación de la demanda[46]

   La Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá contestó la acción de tutela y solicitó ser desvinculada del trámite de la misma, al no haber vulnerado ningún derecho fundamental de la peticionaria. Argumentó no tener ningún vínculo laboral, contractual o comercial con la accionante. Aportó al proceso un contrato de prestación de servicio con la Sociedad Company Service Food S.A.S., para la prestación del servicio de aseo, cafetería, lavandería y preparación de alimentos, a un plazo de 285 días calendario, esto es, 9 meses y 15 días, siendo responsabilidad del contratista asumir el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales del personal, operario, coordinadores y supervisores que contrate. [47] Por su parte, el Representante Legal de la Empresa Company Service Food S.A.S. solicitó negar la acción de tutela promovida por la señora M.Y.O., teniendo en cuenta que no fue despedida, sino que la labor para la que fue contratada en Bogotá finalizó, siendo imposible que la empresa, cuyo domicilio es Casanare, la vincule en la prestación de otro servicio. Actualmente, se alegó, no se tienen más contratos en Bogotá. La empresa adjuntó copia de las planillas de liquidación del pago de seguridad social a favor de la peticionaria[48] y copia de la solicitud de permiso de terminación del contrato de trabajo ante el Ministerio de Trabajo, realizada el 15 de junio de 2016.[49]

   6.3. Decisión de instancia

   El Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá[50] negó la tutela por considerar que el empleador no dio por terminado el contrato de trabajo con la accionante por ocasión de su estado de embarazo, sino en razón a la finalización del objeto del contrato de prestación de servicios suscrito con la Secretaría de Integración Social de Bogotá. Advirtió que el permiso de despido realizado ante el Ministerio de Trabajo se presentó 20 días después de la terminación del contrato, razón por la cual es procedente la protección, conforme a la regla jurisprudencial consistente en “que si el empleador no acude ante el inspector de trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela”. En este orden, determinó que la medida de renovación del contrato no procede, en atención a lo manifestado tanto por la empresa accionada como por la Secretaría de Integración Social de Bogotá. Adicionalmente, como se constata de las planillas del pago de seguridad social, la accionante continuó afiliada los meses de junio y julio de 2016, es decir, durante todo el tiempo de gestación.

7. EXPEDIENTE T-5.730.040

   7.1. Hechos y Solicitud

   Yorladis Rosa E. Baltazar presentó acción de tutela contra la señora B.S. de O., por considerar que la accionada vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la salud. La peticionaria fue contratada como empleada del servicio doméstico el 16 de abril de 2015, mediante contrato verbal de trabajo,[51] con un salario mensual de $650.000, sin incluir el subsidio de transporte, y con un horario de 8:00 a 4:00 pm de lunes a sábado. Durante la ejecución del contrato se realizó exámenes para verificar su estado de embarazo,[52] el cual fue comunicado a la empleadora. El 15 de marzo de 2016, estando en el séptimo mes de gestación, la accionada dio por terminado el contrato aduciendo que debía descansar el tiempo que faltaba para que naciera el bebé. Nunca fue afiliada a seguridad social, sostiene, y en la actualidad no cuenta con ingresos para velar por el cuidado de su hijo ni el de ella. Con la terminación del contrato, alega, la demandada no tuvo en cuenta los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre este tema. En consecuencia, solicita el reintegro a sus labores y la afiliación al sistema de seguridad social con los respectivos pagos.

   7.2. Contestación de la demanda

   La señora B.S. de O. se opuso a la acción de tutela y señaló que ella nunca tuvo una relación laboral con la demandante, tiene 80 años de edad, está incapacitada visualmente y tiene problemas de movilidad.[53] No son ciertos los hechos que se narran en la demanda, dice, y añade que fue su nieta, M.C.O.R. la que contrató a la señora E..[54] La señora M.C.O.R., vinculada al proceso, guardó silencio.

   7.3. Decisiones de instancia

   7.3.1. En primera instancia, el Juzgado Catorce Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá,[55] negó el amparo solicitado. Consideró que tras examinar el material probatorio, se pudo corroborar que la accionada no fungió como empleadora de la peticionaria y que no era posible condenar a la señora M.O.R., toda vez que la demandante la desconoce como empleadora. Así las cosas, se abstuvo de dictar orden alguna a la vinculada y negó la protección invocada. La accionante impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que no son ciertas las afirmaciones hechas por la demandada. Si bien su nieta la llamó para hacer entrevista, aquel día no estuvo allí y habló directamente con la señora B.S. de O.. El contrato fue verbal y el argumento de tener problemas de visión y de columna no es suficiente prueba para negar la relación laboral. Además, asegura, en este caso no hubo autorización del Ministerio de Trabajo para despedirla y por tanto sus derechos han sido vulnerados.

   7.3.2. En segunda instancia, el Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá,[56] confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. Consideró que no existía prueba de la relación laboral y por tanto, debía acudir a la jurisdicción laboral para aclarar las dudas probatorias que existen en este caso.

8. EXPEDIENTE T-5.738.997

   8.1. Hechos y solicitud

   8.1.1. E.A.A.D. instauró acción de tutela contra la E.S.E. Centro de Salud con Cama “V.S.C.” de S.B. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad y a la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de hogar. Manifestó que desde el año 2012 venía desempeñando labores en la E.S.E. Centro de Salud con Cama “V.S.C.” de S.B. en el cargo de Asistencia de Gerencia por contrato OPS. El 11 de agosto de 2015 se dirigió al Jefe de Recursos Humanos, en su momento el señor J.I.S.M., para informarle su estado de embarazo.[57] En el transcurso de éste le renovaron el contrato hasta el 31 de diciembre de 2015,[58] sin embargo le remitieron oficio mediante el cual su vínculo laboral le fue terminado por motivos de año nuevo y le informaron que el mismo sería renovado el 1 de enero de 2016.

   8.1.2. Por razones de salud fue remitida al hospital el 28 de diciembre de 2015, con diagnóstico de rompimiento de membrana prematura. Fue hospitalizada hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad, día en el que le practicaron la cesárea. Su hijo no tenía el tiempo completo de gestación.[59] La EPS le otorgó licencia de maternidad por 97 días a partir del 02 de enero de 2016, la cual fue enviada a su sitio de trabajo y recibida por Nairon Nieto Sarmiento, técnico administrativo de la E.S.E.[60] Señaló que terminada su licencia de maternidad regresó a su sitio de trabajo y encontró a la nueva gerente, quien le manifestó que no le podía renovar su contrato por tratarse su vinculación de una orden de prestación de servicios.[61] Con base en lo anterior, solicita se ordene a la entidad accionada la reintegren al cargo que venía desempeñando, puesto que se encontraba en estado de protección al momento de la terminación del contrato.

   8.2. Contestación de la demanda[62]

   Dentro del término concedido, la entidad accionada manifestó que no ha vulnerado derecho alguno de la accionante por cuanto ella recibió de parte de la misma el pago de su contrato de prestación de servicios desde el 1 hasta el 31 de diciembre de 2015. Respecto del derecho a la igualdad, afirma que en ningún momento se ha vulnerado por cuanto a los demás trabajadores se les pagó el valor de su contrato hasta la fecha de terminación del mismo. Recibió igual trato que los demás. No es madre cabeza de hogar por cuanto recibe del padre del menor la parte económica y social que le corresponde. Agregó que al estar vinculada la actora a la entidad accionada por medio de contrato de prestación de servicios, es por un tiempo determinado. Es decir, tiene una fecha de inicio y una de finalización. Además, el contratista no devenga salario sino honorarios, lo cual no genera ningún vínculo laboral con la institución.

   8.3. Decisión de instancia

   El Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento, B.,[63] negó la tutela de los derechos fundamentales invocados. Consideró que el fuero de la accionante ya había terminado al momento de instaurar la acción de tutela, puesto que ya habían culminado los 3 meses de la licencia de maternidad y al momento de terminación de la misma no tenía contrato vigente ni prórroga del mismo, por lo que el amparo no la cobijaba y no tenía el intervalo para pedir la prórroga del contrato por fuero de la maternidad.[64] Finalmente, advirtió que “al estudiar las circunstancias particulares del presente asunto, encuentra el despacho que dentro de los hechos narrados y las pruebas aportadas no se encuentra acreditada que se dan los presupuestos de la Estabilidad Laboral reforzada, motivo por el cual no encuentra el Juzgado mérito alguno para vislumbrar la procedencia de la tutela”. Por este motivo, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por E.A.A.D..

9. EXPEDIENTE T-5.746.127

   9.1. Hechos y solicitud

   L.P.R. instauró acción de tutela contra la Comercializadora J y C BPO S.A.S. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y la protección a la maternidad. Inició a laborar a órdenes de los señores J.T. y M.B. en su residencia como empleada doméstica el 17 de abril de 2015 por medio de un contrato verbal, con remuneración de $750.000 mensuales. El horario establecido era de 8:00 a.m. a 4:30 p.m. Precisó que sus empleadores realizaban todos los documentos de seguridad social a nombre de la sociedad Comercializadora J y C BPO S.A.S. de su propiedad. El 11 de julio de 2015 se enteró de su estado de embarazo y el 20 del mismo mes y anualidad informó a sus empleadores. El 26 de octubre de 2015, los esposos T.B. decidieron despedirla sin justa causa, con 5 meses de embarazo, alegando que en su situación “no les servía para trabajar”. Afirmó que no había podido interponer con anterioridad esta acción de tutela, debido a que su embarazo era de alto riesgo.[65] Por último, solicita se protejan sus derechos fundamentales y en consecuencia, se ordene a los accionados a reintegrarla a su cargo, a pagarle su licencia de maternidad y las prestaciones dejadas de percibir desde el momento de su despido.

   9.2. Contestación de la demanda[66]

   9.2.1. El Director Jurídico del Ministerio de Salud, por medio de oficio del 14 de julio de 2016, se refirió acerca de los hechos de la tutela. Al respecto indicó:

   “(…) bajo ninguna circunstancia el Ministerio de Salud y Protección Social ha oficiado como empleador del accionante o superior del primero por lo que se configura la FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA, exonerando a esta entidad de responsabilidad alguna en el presente caso. || En cuanto al fuero de maternidad (…) debe tenerse en cuenta que la mujer trabajadora en Estado de Embarazo goza de especial protección del mismo, por lo que la Corte Constitucional ha creado una fuerte línea jurisprudencial en desarrollo de la protección especial que la Constitución reconoce a la mujer embarazada, […].”

   (…) se habla de un fuero de maternidad, al periodo comprendido entre el embarazo y los tres meses siguientes al parto, lapso durante el cual ninguna mujer embarazada podrá ser despedida, a menos que el despido sea autorizado por un inspector de trabajo (…).”

   9.2.2. El Director Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Trabajo, mediante oficio del 16 de julio de 2016, se refirió a la acción de tutela de la referencia. Al respecto adujo que en las bases de datos de la entidad no obraba registro alguno sobre solicitud de despido de la empresa Comercializadora JYC, J.T. y M.B..

   9.2.3. La Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio de Trabajo, mediante oficio del 16 de julio de 2016, se manifestó acerca de los hechos objeto de esta tutela. En primer lugar hizo referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en lo concerniente a la protección especial de las mujeres en estado de embarazo y la obligación por parte del empleador de solicitar autorización ante el Ministerio de trabajo para su despido. En segundo lugar, solicitó su desvinculación y exonerarlo de toda responsabilidad que se le endilgue. Señaló que esa entidad solo ejerce potestad de vigilancia, siempre que sus actos no invadan competencias ajenas. Por último, en lo que respecta a la solicitud de despido, anexa oficio enviado por el señor E.J.M., en calidad de Coordinador del Grupo de Atención al Ciudadano del Ministerio de Trabajo, mediante el cual informa que no registra solicitud de despido alguna referente al caso que nos ocupa.

   9.2.4. Según certificado del Fosyga se evidencia que la actora se encuentra afiliada como beneficiaria de su esposo desde el octubre de 2015 en la EPS Cafesalud, régimen contributivo.[67]

   9.3. Decisión de instancia

   El Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá,[68] declaró improcedente la tutela de la referencia. Lo anterior, debido a que a su juicio la acción de tutela se presentó extemporáneamente y tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable para la accionante a casusa de su despido y al no pago de la licencia de maternidad.[69] Además, se dijo que la actora cuenta con otras vías legales para hacer prevalecer sus derechos, como lo es la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Tampoco se encuentra en peligro la salud o vida de la tutelante y su hijo, debido a que se encuentran como beneficiarios de su pareja en el sistema General de Seguridad Social en Salud desde el 2 de enero de 2016 y ha recibido la atención que ha requerido, tal como se extrae de la historia clínica aportada. Por otro lado, la tutelante alega no haber interpuesto la acción constitucional debido al alto riesgo de su embarazo, circunstancia que a juicio del juzgador de instancia no provoca una restricción para la interposición de la tutela, pudiéndose haber hecho a través de agente oficioso o de la Defensoría del Pueblo, como sucedió.

10. EXPEDIENTE T-5.754.345

    10.1. Hechos y solicitud

    R.M.G. presentó acción de tutela contra el señor F.M. por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas. Prestó sus servicios al accionado desde el 15 de julio de 2015 hasta el 2 de febrero de 2016 como empleada doméstica en su residencia, fecha en la que fue despedida sin justa causa y sin autorización del Ministerio de Trabajo. Expone que el contrato de trabajo fue verbal y a término indefinido, con un salario de $480.000. No fue afiliada a seguridad social y al momento de su despido contaba con 20 semanas de embarazo.[70] En la actualidad, afirmó, no cuenta con ingresos para solventar sus necesidades y las de su hijo.

    10.2. Contestación de la demanda[71]

    El accionado se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y manifestó que el contrato inició el 15 de julio de 2015 y finalizó el 4 de febrero por voluntad de la demandante, quien no se presentó a prestar sus servicios y por ese motivo, se dio por terminada la relación. Además, indica que según el libro de registro de entradas y salidas del edificio,[72] la señora R. no cumplía con un horario ni con jornada laboral y asistía a la residencia tres veces por semana. Señala que al momento de la terminación del contrato, no se conocía su estado de embarazo y, por tanto, no era necesaria la autorización del Ministerio de Trabajo. Adicionalmente, considera que la naturaleza de la vinculación está en entredicho pues no había subordinación ni horario para que se concluya que existió contrato de trabajo. Manifiesta que el pago de los servicios no era mensual sino por día (equivalente a $40.000) y con independencia de las horas que utilizara para realizar sus funciones. Alegó que según la base de datos de afiliados, la accionante registra como activa en el régimen contributivo en calidad de cotizante.[73] Indica que durante la relación laboral algunos bienes desaparecieron de la residencia y que por ello existía una denuncia penal en contra de la accionante.[74] Finalmente, estima que la acción es improcedente por cuanto la situación debe resolverla el juez laboral por cuanto no existió relación laboral por ausencia de dependencia y subordinación.

    10.3. Decisión de instancia

    El Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, [75] declaró improcedente la tutela de los derechos fundamentales invocados. Consideró que no existe prueba de afectación del mínimo vital de la accionante ni el de su hijo. Que aunque alegó un contrato laboral, la accionante:

    “[…] no acreditó los términos pactados dentro de la misma y frente al señalamiento que el 2 de febrero le fue notificada la terminación del contrato de trabajo como empleada doméstica, tampoco allegó prueba de dicha notificación, situación propia de ser dilucidada a través de los mecanismos que por naturaleza tiene asignado el conocimiento de dichas controversias, esto es la vía ordinaria laboral. (...) [E]n la actualidad cuenta con aproximadamente cinco meses de embarazo y de conformidad con la prueba aportada por el demandado, la señora R.M.G. se encuentra actualmente con afiliación vigente al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del régimen contributivo como cotizante en la EPS SANITAS, lo que indica que la atención en salud que requiera durante su embarazo (...) están garantizados por esa entidad promotora de salud, así mismo se registra como cotizante activa en COLPENSIONES como se observa en el registro único de afiliados a la protección social y aunado a ello la actora no alegó alguna condición especial como ser madre cabeza de familia, lo que permite presumir que cuenta con el apoyo económico del padre de su hijo que está por nacer, aspectos estos que desvirtúan que se encuentre ante un perjuicio irremediable.”[76]

11. EXPEDIENTE T-5.756.047

    11.1. Hechos y solicitud

    Y.B.A., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sociedad ABANTARI S.A.S., por considerar que esta entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas. El 1º de marzo de 2015, suscribió contrato de prestación de servicios con la accionada para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo en la ciudad de Cartagena, devengando quincenalmente la suma de $400.000.[77] Afirma la accionante que inició su embarazo en el mes de marzo de 2015, y en diciembre de esa anualidad le informaron sobre la terminación de su contrato, a pesar de que la accionada tenía pleno conocimiento sobre su estado de gestación. Dio a luz en enero de 2016,[78] encontrándose totalmente desprotegida.

    11.2. Contestación de la demanda[79]

    El Representante Legal y Administrador de la Sociedad ABANTARI S.A.S. solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico. Argumentó que el contrato suscrito siempre se entendió a un término único e improrrogable de 3 meses, del 1 de marzo al 1 de junio de 2015, habiéndose terminado el contrato desde mucho antes a lo afirmado por la accionante.

    11.3. Decisión de única instancia

    El Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena de Indias,[80] negó la acción de tutela por considerar que la terminación de la relación laboral de la accionante no tuvo origen en su estado de embarazo, pues no existen elementos probatorios que permitan inferir que por motivos de discriminación se haya finiquitado el contrato.

1. Mediante Auto del 19 de enero de 2017, la Sala de Revisión requirió a varias entidades gubernamentales y privadas para que brindaran información a esta Corporación relacionada con el impacto de la jurisprudencia en el ámbito laboral y las razones por las cuales existe un continuo desconocimiento de la jurisprudencia constitucional por parte de empleadores y de autoridades judiciales sobre el tema de la referencia.[81] En ese mismo auto, se comisionó al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá para que los señores R.M.G. y F.M. (expediente T-5.754.345) ampliaran sus declaraciones y aclararan lo relacionado con la terminación de la relación laboral.

2. El Departamento Nacional de Planeación se pronunció sobre la equidad de género en el mercado laboral y el impacto que ha tenido la jurisprudencia constitucional en este sector en relación con la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y en período de lactancia. En primer lugar, con relación a la equidad de género en el mercado laboral indicó que la participación de las mujeres en el mercado de trabajo ha aumentado los últimos años, principalmente desde el año 2008. Adicionalmente, señaló que:

   “(…) la brecha de participación laboral entre mujeres y hombres ha disminuido sostenidamente en los últimos años, en el año 2001 esta era de 26,6 puntos porcentuales mientras que en 2014 la brecha fue de 20,41 puntos porcentuales. El incremento de la participación laboral de las mujeres se debe principalmente a cambios demográficos, culturales, institucionales y económicos, como la mayor acumulación de capital humano de las mujeres, lo cual a la vez tiene una incidencia en la toma de decisiones sobre la fertilidad y el rol que desempeña la mujer en el hogar. El rol actual de la mujer se ha transformado, pasando de ser proveedoras exclusivas de trabajo no remunerado a incursionar como proveedoras de ingresos a través de su trabajo remunerado. Sin embargo es importante mencionar que también existen brechas importantes entre mujeres y hombres en relación con las actividades de cuidado y oficios domésticos sin remunerar dentro del hogar, en donde la carga de tiempo sigue estando principalmente a cargo de las mujeres”.

   En cuanto a la tasa de desempleo expuso que las diferencias entre hombres y mujeres aún persisten, pero resaltó que la brecha ha disminuido en los últimos 15 años ya que en el 2001 era de 7,4 puntos porcentuales y en el 2015, de 5,06. Esta brecha está determinada:

   “(…) por las inequitativas condiciones entre hombres y mujeres para acceder al mercado laboral, donde el trabajo de cuidado y doméstico no remunerado juega otra vez un papel fundamental. Este tipo de actividades (no remuneradas) limitan la capacidad de las mujeres para competir en igualdad de condiciones en el mercado laboral con respecto a los hombres, según la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo (ENUT) las mujeres dedican en promedio 7 horas y 23 minutos a actividades de cuidado y trabajo doméstico no remunerado, mientras los hombres solo destinan en promedio al día 3 horas y 10 minutos”. En segundo lugar, manifestó que “no cuenta con estudios para medir el impacto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sector trabajo, en relación con la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y en periodo de lactancia, dado que la misión de esta entidad está enfocada en la formulación y seguimiento de políticas públicas”.

   Desde el año 2013 la Subdirección de Género del DNP ha realizado seguimiento a las recomendaciones y acciones del CONPES 161, lo cual se evidencia en cuatro informes publicados en la página del DNP[82] y actualmente se está terminando la consolidación por parte del DNP de la información del último reporte realizado por las entidades que corresponde al corte de junio de 2016.

3. El Banco de la República, mediante oficio del 8 de febrero de 2017 dio respuesta al requerimiento de la Sala de Revisión manifestando que dentro de los estudios realizados en materia de investigación económica y financiera, se encuentra el trabajo de investigación elaborado por dos investigadoras del Banco de la República, A.M.T. y C.V., y una investigadora de la universidad de Los Andes, N.R.B., sobre el tema planteado en el cuestionario. En esos términos exponen:

   “(…) la investigación evalúa el efecto que el cambio en la legislación colombiana de 2011 (ley 1468), que aumentó la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas (un incremento del 17% en el periodo de licencia), tuvo sobre los resultados laborales de las mujeres. Este periodo de licencia contrasta con el de licencia de paternidad, que es de ocho días laborales después del nacimiento del bebé.|| Para estimar dicho efecto, se comparan los resultados laborales de un grupo de mujeres a quienes la legislación afecta directamente (aquellas entre los 18 y 30 años de edad, asociadas a altas tasas de fertilidad) con los resultados laborales de mujeres a quienes la legislación no afecta (aquellas entre los 40 y 55 años de edad, asociadas a bajas tasas de fertilidad). Debido a la alta asociación entre la tasa de fertilidad de una mujer y su edad, los individuos tienden a usar la edad de la mujer como un predictor de su probabilidad de quedar embarazada en el futuro cercano. Independientemente de las preferencias y decisiones de cada mujer, un empleador potencial podría atribuirle a ella una alta probabilidad de que quede embarazada (o no) simplemente por su edad. || Los resultados indican que, debido a la extensión de dos semanas en el periodo de licencia, las mujeres en edad de alta fertilidad experimentaron peores resultados en el mercado laboral que aquellas mujeres asociadas con bajas tasas de fertilidad. Concretamente, es más probable que las mujeres en edades entre los 18 y 30 años terminen no participando en el mercado laboral, o que estén empleadas en trabajos informales o de cuenta propia. También se comparan los resultados laborales de mujeres entre los 18 y 30 años con los de hombres en el mismo grupo de edad, a quienes el cambio en la legislación no les aplica. Se encuentra que las mujeres de este grupo de edad tienen una probabilidad más alta de estar desempleadas, o en actividades informales o de cuenta propia, así como de recibir salarios más bajos, comparadas con los hombres en el mismo grupo de edad. || Se realizaron diferentes pruebas para comprobar que estos peores resultados laborales para las mujeres entre los 18 y 30 años son realmente consecuencia de la extensión en el periodo de licencia de maternidad. En una de ellas, se compararon los resultados laborales de hombres entre 18 y 30 años con los de hombres entre 40 y 55 años. A diferencia de los resultados para mujeres se encuentra que para los hombres entre 18 y 30 años no hubo ningún cambio en los resultados de mercado laboral. No se afectaron sus probabilidades de participación, o de estar desempleados, o en la informalidad, o ser cuenta propia. || La investigación no intenta proporcionar una evaluación global de la legislación de protección a la maternidad. No se evaluaron los beneficios que esa legislación tiene sobre las trabajadoras, ni sobre los bebés, ni sobre la sociedad en general. Los efectos negativos encontrados en el mercado laboral para mujeres en edades asociadas a alta fertilidad resaltan, sin embargo, el hecho de que estas protecciones pueden tener costos. || Así mismo, se debe resaltar que los resultados corresponden a efectos que enfrentan todas las mujeres entre los 18 y 30 años (asociadas a altas tasas de fertilidad) y no solo las mujeres embarazadas o lactantes. En este momento no existe una investigación específica que evalúe los efectos de la legislación y la jurisprudencia en el mercado laboral de mujeres embarazadas o lactantes”.[83]

4. La Presidencia de la República mediante escrito presentado por la Consejera Presidencial para la Equidad de la M. manifestó que:

   “(…) en relación a los puntos i, ii, iii y iv consideramos que son los Ministerios de Trabajo y salud quienes tendrían toda la facultad para conceptuar en este asunto. En relación al numeral v), relacionado con modelos de protección a la mujer embarazada y lactante que existan a nivel mundial, hemos recopilado a través de fuentes secundarias, información sobre el Modelo de Suecia, España, República Dominicana, Costa Rica y México; sin embargo, dado que esta Consejería no contempla entre sus funciones (Art. 16 del Decreto 1649 de 2015) emitir conceptos, dejamos a su consideración la interpretación de esta información de acuerdo a su interés.”[84]

5. Elementa, Consultoría en Derechos,[85] dividió su intervención de la siguiente forma: i) Estándares mínimos de protección establecidos por la Organización Internacional del Trabajo. Manifiestan que aun cuando dichos estándares pueden ser menores a los actualmente reconocidos en el ordenamiento jurídico colombiano, sirven de punto de referencia para el análisis comparado del tratamiento que se ha dado a esta materia.[86] ii) Modelos de protección que ofrecen mejores opciones a las existentes actualmente en Colombia, lo que permite concluir en la necesidad de realizar cambios legislativos a favor de una mayor protección de las mujeres embarazadas y en lactancia.

   Con relación a la licencia de maternidad, cita la regulación de países como:

   Finlandia,[87]

   Islandia,[88]

   Suecia,[89]

   Noruega,[90]

   Chile[91] y

   Cuba.[92]

   Respecto de la protección y estabilidad en el empleo, manifiesta que el análisis de la regulación en esta materia permite identificar dos tendencias adoptadas por los Estados respecto a la protección de las mujeres en periodo de lactancia: en primer lugar, algunos estados han instituido total prohibición de despido de las mujeres en estado de embarazo o que recientemente han dado a luz (como es el caso de la regulación de Brasil, Camboya, Egipto y Francia); en segundo lugar, otros Estados, como Colombia, han optado por instituir la prohibición de despido de la mujer durante un periodo de tiempo determinado y solo han permitido el despido cuando dicha decisión esté suficientemente fundamentada en razones no relacionadas con el embarazo o el parto. Considerando lo anterior, por la diferencia de condiciones, garantías y beneficios que la ley reconoce a la mujer, se aportaron cuatro ejemplos de la segunda tendencia identificada, quizá la que más acorde y comparable al modelo colombiano. Al respecto se cita los Estados de:

   Venezuela,[93]

   Chile,[94]

   Bolivia[95] y

   Argentina.[96]

   Finalmente, concluye indicando que el estudio realizado:

   “(…) permite considerar que a pesar de cumplir con los estándares mínimos de protección internacional y de reconocer el más reciente avance legislativo que amplía la licencia de maternidad a 18 semanas, el legislador colombiano está en la capacidad de mejorar la protección y estabilidad laboral de las mujeres embarazadas y lactantes, ampliando los beneficios adicionales que se derivan de ésta, a partir de las experiencias de otros países en la materia. Estos cambios legislativos propuestos deben darse de forma integral, ya que como se expone en el estudio de caso: despido injusto de mujer embarazada (Lemaitre, J.. 2002) hace falta una reforma sustancial en lo pertinente a la protección especial a la maternidad, una reforma que tenga como objetivo fundamental el de aclarar las consecuencias y alcances del despido a mujeres embarazadas y que siente firmes criterios que se sigan tanto en la jurisdicción constitucional como en la ordinaria. Finalmente, tanto los legisladores como los jueces, deben apostarle a garantizar una verdadera estabilidad reforzada que, además de proteger los derechos de las mujeres, le apunte a disminuir las brechas entre hombres y mujeres y a crear un mercado laboral en condiciones de igualdad y sin discriminación.”

6. Mediante escrito del 14 de febrero de 2017, la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI, manifestó sobre las protecciones especiales y el mercado laboral que existen varias fuentes académicas que exploran los efectos negativos de las protecciones laborales. Resaltó que:

   “(…) un reciente estudio empírico, indicó que si bien la protección laboral de grupos específicos puede ser deseable para dar estabilidad y predictibilidad a las reglas de juego, debe tenerse en cuenta que estas normas no existen en el vacío y que su entrada en el mercado puede alterar equilibrios ya logrados.[97] Como tal y en desarrollo de lo anterior, autores han argumentado que el aumento de protecciones genera distorsiones en los costos de contratación de diferentes grupos poblacionales, lo que a su vez puede llevar causar procesos de selección adversa. || (…) un segmento importante de la teoría internacional ha entendido que la protección especial, a pesar de buscar fines loables y socialmente importantes, puede tener efectos contrarios al deseado. Lo anterior por cuanto alteran el equilibrio del mercado laboral y crean variaciones entre las reglas que regulan el trabajo de una población a otra, por lo general haciendo más costosa la contratación de aquellos más vulnerables, lo que a su vez tiende a generar proceso de selección adversa. A modo de ejemplo, en Estado Unidos el Americans with Disabilities Act (ADA) ha sido un caso de estudio recurrente para determinar, desde lo conceptual, la forma en la cual las protecciones especiales afectan, o no, la empleabilidad de grupos protegidos. Al respecto, se encuentra que, en la mayoría de los casos, las protecciones especiales suponen un incremento en los costos de contratación, lo que a su vez reduce la empleabilidad de los sujetos protegidos. (…) En el mismo sentido, en Colombia, una encuesta elaborada por la académica A.P. para el Pacto de Productividad indicó que la principal barrera que tienen las personas en condición de discapacidad para acceder al mercado laboral está dada por la dificultad que presenta la eventual terminación del contrato laboral y la litigiosidad que puede desprenderse de este”.

   Sobre la protección al embarazo y el mercado laboral, señaló que la situación descrita se aplica igual en estos casos de mujeres en estado de embarazo o lactancia. Frente al caso colombiano, relató que

   “(…) aunque Colombia no ha ratificado el Convenio 183 de la OIT sobre Protección de la Maternidad, es evidente que la legislación nacional ofrece una adecuada protección a la mujer en estado de embarazo; incluso sobrepasando las disposiciones de este Convenio, tales como el fuero de maternidad o la indemnización por despido, entre otros.” Luego de contextualizar los avances en este campo con la sentencia SU-070 de 2013 señaló que “en marzo de 2015 el Banco Interamericano de Desarrollo –BID- publicó un estudio titulado ‘Maternidad y Mercados Laborales: Impacto de la Legislación en Colombia’ en donde analizó el impacto que tuvo el aumento de la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas, con la aprobación de la mencionada norma. (…) Los hallazgos del estudio son consistentes con los elementos teóricos que se han expuesto en la presente intervención. En efecto se encontró que el aumento de 2 semanas de la licencia de maternidad, causó, por sí mismo, un ‘efecto significativo’ sobre la empleabilidad de las mujeres jóvenes (entre 18 y 30 años). A partir de lo anterior, se tiene que el estudio encontró que el cambio legislativo en protección generó efectos adversos sobre las mujeres, particularmente en cuanto a sus posibilidades de conseguir un empleo formal. Dicho impacto, como se revela de la tabla anterior, es particularmente notorio para aquellas mujeres que no cuentan con educación superior. En consecuencia, basado en la evidencia empírica disponible, es posible concluir que los avances legislativos en protección de la mujer, si bien han perseguido un fin socialmente valioso y seguramente han generado beneficios para un segmento de mujeres, también es cierto que causaron efectos indeseados para otro grupo de mujeres con menor, al orientarlas hacía la informalidad y aumentando sus propias dificultades. (…) en consecuencia es preciso tener en cuenta que, si bien la jurisprudencia constitucional en materia de estabilidad laboral reforzada tiene un enfoque directo en los derechos humanos y en materializar el derecho a la igualdad en las relaciones laborales, sancionando, los despidos discriminatorios; dicha interpretación se ha ampliado de manera indiscriminada en la práctica generando inamovilidad laboral de los trabajadores y limitando la actuación y capacidad administrativa del empleador. Lo anterior resulta en ineficiencia productiva y menor competitividad para que el país pueda aprovechar las oportunidades económicas que se le presentan. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional debe considerar, tratándose del concepto de estabilidad laboral reforzada, al menos, dos intereses en juego. Por un lado, el interés del trabajador referido a la expectativa de permanecer vinculado y, por otra parte, el interés del empleador en adaptar el volumen de trabajo de acuerdo con las dinámicas productivas y organizativas de su empresa. (…) para evitar los efectos de selección adversa y de protección social negativa, sería ideal pensar en mecanismos que incentiven la inclusión laboral de las mujeres jóvenes. A manera de ejemplo, podrían plantearse programas especiales de capacitación y formación de mujeres jóvenes por parte del SENA que les faciliten el acceso al mercado laboral. Así mismo, podrían pensarse en proyectos que generen condiciones para fomentar la formalidad. De esta manera, los beneficios de las licencias de maternidad podrían extenderse a las mujeres jóvenes que se encuentran en la informalidad”.

7. N.R.B., experta invitada y profesora de la Universidad de Los Andes, mediante escrito del 21 de febrero de 2017, manifestó frente al cuestionario enviado lo siguiente:

   i) Respecto de la información del mercado laboral, la equidad de género y el impacto de la jurisprudencia constitucional de estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y lactante, señaló que:

   “(…) la participación laboral de las mujeres en Colombia viene en aumento desde principios del siglo XX, pasando de alrededor del 19 % en 1950 hasta alcanzar un 51 % en 1997.[98] En su estudio sobre la participación laboral femenina en Colombia, A., B. y P. encontraron que la participación laboral femenina en las zonas ha aumentado sustancialmente, pasando de alrededor de 47 % en 1984 a 65 % en 2006, pero también que pese a este avance, la participación de las mujeres en el mercado laboral formal sigue siendo significativamente más baja que la de los hombres que se mantuvo alrededor del 85 % en el mismo periodo.[99] (…) Cuál ha sido el efecto exacto de la legislación y la jurisprudencia en la mayor participación de las mujeres en el empleo es difícil de determinar cuantitativamente y, lamentablemente contamos con pocas investigaciones que hayan estudiado el mercado laboral femenino desde esta perspectiva. Una excepción es la investigación de 2014 E. y S., en la que encontraron que el costo adicional anual de las empleadas en términos de licencias de maternidad remuneradas alcanza alrededor de un 6.73 % del sueldo promedio anual femenino, costo que está asociado a la provisión de licencias de maternidad y la contratación de un trabajador de reemplazo durante el tiempo de licencia de la trabajadora gestante.[100] La investigación de E. y S. cuantifica el costo suplementario que asumirían los empleadores debido a la contratación de fuerza de trabajo femenina en edad reproductiva. A este costo deben sumarse costos administrativos que solo estarían asociados a la mano de obra femenina, y que tienen que ver con la contratación de personal de reemplazo, entre otros, como se explicará más adelante.[101] (…) Pese a la relativa ausencia de estudios que cuantifiquen el impacto de la legislación y jurisprudencia de protección a la maternidad en el mercado laboral colombiano, la ampliación y fortalecimiento de la protección a la trabajadora gestante que se ha realizado a través de las decisiones de la Corte Constitucional ha avanzado, sin duda, en la promoción de la situación de la mujer trabajadora en Colombia.[102] (…) Sin embargo, como pasará a mostrarse, el efecto que ha tenido un enfoque exclusivo en la protección a las mujeres trabajadoras en desmedro de los (hombres) ha terminado por generar efectos regresivos cuya constatación debería invitar a la Corte Constitucional a revisar las líneas de interpretación que se han impuesto sobre esta materia si su objetivo es propiciar y promover el avance hacia la equidad de género.”[103]

   ii) Respecto de las medidas complementarias que podrían darse a las mujeres una vez concluido el periodo de lactancia, señaló que:

   “(…) la protección contra el despido durante el embarazo y durante el periodo de licencia de maternidad es la pieza más importante de protección a las madres en el mercado laboral. Gracias a dicha protección, las madres trabajadoras tienen la garantía de regresar al mismo puesto que desempeñaban antes del parto, y a ganar el mismo salario que devengaban previamente.[104] (…) Aunque la protección histórica que ha otorgado el régimen laboral colombiano a la mujer en embarazo extiende la protección contra el despido durante el embarazo y la licencia de maternidad siguiendo los lineamientos establecidos por la OIT a través del único convenio sobre la maternidad ratificado por Colombia,[105] otros regímenes laborales alrededor del mundo han adoptado protecciones complementarias todavía ausentes en nuestro sistema como i) las licencias parentales y ii) las licencias de paternidad. En nuestro contexto, sin mayores cambios institucionales, propongo como una medida complementaria la posibilidad de iii) extender el fuero de maternidad.[106] (…) Sumada a estas medidas, una adición complementaria a la protección a la maternidad actualmente vigente en el régimen laboral colombiano podría extender el periodo protegido contra el despido al menos a los seis meses de edad del recién nacido. Con esta extensión se conseguiría el aseguramiento de los recursos para la manutención de la madre y el recién nacido al menos durante los primeros meses de vida.|| Se trataría, de manera similar al fuero de maternidad ya existente, de una protección contra el despido a causa del embarazo o más precisamente en este caso a causa de la lactancia.[107] En efecto el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo prevé la obligación patronal de conceder a la trabajadora dos descansos de 30 minutos dentro de la jornada laboral durante los primeros seis meses de vida del hijo, y por su parte, el artículo 239 establece que ‘Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa’. Sin embargo, el numeral 2 del artículo 239 restringe el periodo de lactancia protegido contra el despido a los tres meses posteriores al parto y no a todo el periodo de lactancia contemplado en el artículo 238 que abarca hasta los seis meses de vida del recién nacido.[108] [[109]] En efecto, una protección contra el despido que únicamente abarque las actuales 18 semanas de licencia de maternidad permitiría el despido al cabo de los 4.5 meses de licencia, y somete a las mujeres a reemplazar su fuente de ingresos económicos a través de la búsqueda de un nuevo empleo durante el mismo período en el cual deberían terminar la fase de amamantamiento.[110] (…) En conclusión, la protección contra el despido debería abarcar tanto el embarazo como la licencia de maternidad y hasta los seis meses de vida del recién nacido, y la carga de la prueba de que el despido no se ha realizado con ocasión del embarazo o la lactancia deberían residir en cabeza del empleador”.

   iii) Con relación a la pregunta de cómo la protección a la mujer embarazada y lactante establecida en la ley y la jurisprudencia ha afectado su participación en el mercado laboral y los posibles efectos regresivos que se pueden generar con la ampliación de la protección laboral reforzada a la mujer embarazada y lactante, consideró que:

   “(…) el diseño tradicional de la protección a la maternidad tal como fue desarrollado a partir del Convenio 3 de la OIT, buscaba proteger la salud de la madre permitiéndole tener un descanso luego del parto, así como asegurar que su capacidad reproductiva no impactara negativamente su participación en el trabajo remunerado (a través de la prohibición de despido durante este período)[111]. Sin embargo, el enfoque exclusivo en la protección de la mujer presenta una desventaja fundamental en términos de equidad de género porque traslada únicamente a las mujeres todos los costos de la maternidad, lo cual termina por generar efectos adversos en diversos aspectos vitales. Entre ellos, en su vinculación al mercado de trabajo”.

   De los estudios realizados por ella y un grupo de investigadoras sobre el tema,[112] encontraron:

   “(…) que el cambio que significó la entrada en vigencia de la Ley 1468 de 2011 generó un deterioro en las condiciones laborales de las mujeres en el grupo de alta fertilidad comparados con otros grupos de trabajadores. Nuestra hipótesis explicativa de estos resultados es que para los empleadores el incremento de la licencia de maternidad actúa como un desincentivo en la contratación de mano de obra de mujeres en edad reproductiva dado lo cual discriminan específicamente a este grupo poblacional, asumiendo las características de unos individuos (las mujeres dentro del grupo de alta fertilidad que quieren ser madres) como potencialmente aplicables a todos los miembros del grupo, lo que se conoce como discriminación estadística. En consecuencia, los empleadores pueden sentirse más estimulados a contratar mujeres fuera del período de alta fertilidad y hombres de cualquier edad, todo con el fin de evadir los costos de la maternidad.[113] A este efecto adverso para las mujeres se suma la menor acumulación de capital humano que ocasiona para las mujeres madres la interrupción de su vida laboral para ocuparse del cuidado de los hijos. Lamentablemente no conozco investigaciones con este nivel de especificidad en nuestro contexto, pero investigaciones en Estados Unidos encuentran que parte del diferencial salarial, o la brecha salarial de género entre hombres y mujeres se explica por estas interrupciones.[114] En conclusión, aunque el objetivo principal de la OIT como órgano rector de los temas relacionados al trabajo ha sido permitir a las mujeres combinar efectivamente sus capacidades reproductiva y productiva, y prevenir el tratamiento desigual en el empleo debido a su habilidad reproductiva[115] a través de la protección a la maternidad, lo cierto es que la protección dispar de padres y madres genera un desincentivo a la contratación de mujeres en edad reproductiva lo cual tiene como consecuencia un resultado dispar en términos de acceso al empleo formal, así como en acumulación de capital humano que suele traducirse en menores ingresos para ellas. Este desbalance podría ser solucionado por una intervención legislativa que progresivamente equipare las protecciones otorgadas a padres y madres (en el largo plazo) o una modificación de la jurisprudencia constitucional para lograr un resultado similar (en el corto plazo).”

   iv) Respecto de la forma en que se puede ajustar esta protección en caso de impactos negativos, considera que

   “(…) la constatación de la ocurrencia de efectos adversos sobre la participación laboral de grupos determinados a causa de una especial protección normativa, justifica, para algunas corrientes teóricas, la eliminación de dichas protecciones especiales con la confianza de que la lógica propia del mercado tiende a eliminar las prácticas discriminatorias por parte de los empleadores.[116] Ejemplos de estas protecciones son las medidas a favor de los trabajadores en situación de discapacidad, o la protección a la maternidad, casos que han sido estudiados con más atención, por ejemplo, en el contexto estadounidense.[117] Sin embargo, los modelos teóricos de libertad de mercado y críticos de las protecciones especiales a grupos desaventajados no han logrado demostrar inequívocamente que en ausencia de las protecciones, los trabajadores de dichos grupos estarían mejor situados que en el modelo de la protección.[118] En consecuencia, para minimizar los efectos adversos de la legislación de protección a la maternidad, el Estado debería asumir una labor activa orientada por tres objetivos: i) permitir que las mujeres tomen decisiones libres sobre cuándo tener hijos, decisiones que no estén coartadas por las dinámicas del mercado laboral; ii) promover la participación laboral de las mujeres en condiciones de igualdad con los hombres, lo cual se logra, por ejemplo, impidiendo y sancionando eficazmente la discriminación de género en el acceso al empleo, y iii) promover medidas de protección a las familias con perspectiva de género, lo cual implica balancear las cargas que asumen los hombres y las mujeres alrededor de la maternidad/paternidad. Alcanzar estos objetivos está relacionado con la implementación de todas o algunas de las medidas indicadas en las respuesta No. 2 y 5 de este cuestionario, las cuales lograrían un mejor balance de las cargas relacionadas con la maternidad/paternidad. Así mismo, es necesario un ejercicio más sistemático y eficaz que logre reducir y sancionar la discriminación de género en el acceso al empleo que es posiblemente el principal obstáculo que enfrentan las mujeres en búsqueda de trabajo.”

   v) Finalmente, con relación a modelos de protección a la mujer embarazada y lactante existentes a nivel mundial y si hay un modelo mejor a la brindada en Colombia, manifiesta que

   “(…) los resultados del mercado laboral muestran que los peores resultados de las mujeres pueden estar relacionados con una discriminación estadística contra las mujeres en edad reproductiva lo cual se ocasionaría por una intención patronal de evadir el régimen de protección conferido a las trabajadoras en embarazo. Estos resultados evidencian una desigualdad estructural ocasionada a partir de la diferenciación que hace la legislación entre la población femenina y masculina. Así, pese a que existen buenas razones para promover el aumento en la extensión de la licencia de maternidad para las mujeres, tal como muestran varias investigaciones,[119] su expansión únicamente para las madres, como ha ocurrido históricamente y más recientemente con la Ley 1822 de 2017, pone a las mujeres en edad reproductiva en una situación de desventaja estructural en el mercado laboral. La dimensión de que carece nuestro esquema de protección a la maternidad es una visión de equidad de género frente a las responsabilidades de atención y cuidado de niños, así como de cargas relativas que asumen hombres y mujeres en el mercado laboral a causa de dicha protección.[120] (…) Una política parental sensible al género evaluaría los costos y desafíos que asumen tanto los hombres como las mujeres a causa de los deberes relacionados con la crianza y cuidado de los hijos, así como todas las dimensiones vitales que por esta causa se ven afectadas. Este examen revela que, en el contexto colombiano, son las mujeres quienes están asumiendo los costos sociales, económicos y de capital humano a causa de la reproducción. En contraste, entender que la reproducción es un costo social que nos incumbe a todos como sociedad, debería movernos hacia un acuerdo social que distribuya socialmente las cargas que se le asocian.”[121]

7. El representante del PNUD en Colombia, manifestó que “no está en nuestro mandato ofrecer opiniones sobre el ámbito legal interno. De igual manera, como Organismo internacional no estamos sujetos a la legislación local; por lo que nos excusamos de emitir comentarios al respecto. En atención a ello solicitamos a Usted hacer del conocimiento de las instancias judiciales correspondientes al estatus jurídico de la Oficina del PNUD reconocido por el Gobierno de Colombia”.

8. El Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá devolvió el despacho comisorio informando “que no fue posible cumplir con lo solicitado por causas ajenas al despacho”.[122]

9. El señor F.M.L., mediante escrito del 23 de febrero de 2017, informó que en la actualidad está adelantando estudios en el exterior lo que impide rendir una declaración presencial. En consecuencia solicitó “rendir declaración por medios magnéticos o a través del mecanismo que usted estime pertinente sin que esto afecte mis actividades académicas”. En auto del 28 de febrero de 2017, el despacho autorizó la remisión de la declaración por correo electrónico.[123] No obstante, a la fecha, no se recibió respuesta alguna.

1. Competencia y procedencia

   1.1. En relación con las personas que interponen la acción de tutela, en esta oportunidad, las señoras P.C., A.P.T.S., D.R.C., L.C.A., J.B.C.A., M.Y.O.F., Y.R.E.B., E.A.A.D., L.P.R., R.M.G. y Y.B.A., actúan en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual, de conformidad con el artículo 86 Superior, se encuentran legitimadas para actuar en esta causa, es decir, pueden iniciar la acción constitucional.[124]

   1.2. Respecto de las personas y entidades demandadas, en este caso, las accionantes atribuyen la condición de empleadores y la presunta vulneración de sus derechos a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Belén, la empresa CBI Colombia, el Hospital San Rafael de Girardota, A. E.S.E, el Fondo Nacional del Ahorro, R.Y.E.F., B.S. de O., E.S.E Centro de Salud con Cama “V.S.C.” de S.B., Empresa Company Service Food S.A.S., Comercializadora J y C BPO S.A.S., F.M. y la Sociedad ABANTARI S.A.S. En ese contexto, se advierte que algunos tienen la característica de ser autoridades públicas y otros, personas jurídicas privadas o naturales, frente a las cuales estaban en estado de subordinación,[125] de manera que, tal como lo indica el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, las acciones contra ellos son procedentes.[126]

   1.3. En cuanto al requisito de subsidiariedad, considera la Sala que existe una afectación de los derechos de las accionantes a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a no ser discriminadas; que esta afectación es grave teniendo en cuenta la especial protección constitucional de la mujer embarazada o lactante y que se hace indispensable tomar medidas inmediatas para cesar la afectación de estos derechos. En estos casos, los mecanismos ordinarios no son idóneos para amparar los derechos afectados de las actoras, pues no protegen de manera oportuna las garantías invocadas. La Sala considera que las accionantes interpusieron las demandas de tutela dentro de un tiempo razonable,[127] es decir, dentro del año posterior a la fecha de parto, de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia de esta Corporación,[128] cumpliéndose el presupuesto de inmediatez.

2. Problema jurídico

   2.1. Teniendo en cuenta los antecedentes, pruebas e intervenciones relacionadas, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional deberá resolver los siguientes tres problemas jurídicos. El primero referido a las condiciones de terminación del contrato laboral a una mujer embarazada. El segundo cuando tal hecho ocurre durante la licencia y el tercer cuando ocurre durante el período de lactancia.

   2.1.1. ¿Vulnera un empleador los derechos a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la mujer embarazada, cuando, en ejercicio de su autonomía, da por terminada la relación laboral, con o sin justa causa, sin autorización del Inspector de Trabajo?

   2.1.2. ¿Vulnera un empleador los derechos a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la trabajadora cuando se da por terminada la relación laboral durante la licencia de maternidad, con o sin justa causa, sin autorización del Inspector de Trabajo?

   2.1.3. ¿Vulnera un empleador los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de una mujer lactante al despedirla, en ejercicio de su autonomía, luego de concluida la licencia de maternidad?

   2.2. Los problemas jurídicos, de los asuntos acumulados, presentan un debate común. La protección de la mujer en situación de embarazo y lactancia es una medida que pretende protegerlas de tratos discriminatorios en razón de su condición y garantizarles su participación en la vida laboral. Sin embargo, existe evidencia que sugiere que esta protección, en ciertas condiciones, puede generar efectos perversos contra quienes pretende proteger. Dado el contexto regulatorio, incentivos y desincentivos inadecuados pueden llevar a que los empleadores dejen de contratar mujeres porque, por ejemplo, los costos de la protección a la maternidad son evitables.

   2.3. Al respecto la Sala observa que las políticas públicas deben ser evaluadas y replanteadas, de ser necesario, de forma cíclica y permanente, en un contexto de participación democrática. Cuando el desarrollo de una política pública, de la cual depende el goce efectivo de un derecho fundamental, se estanca, la protección del derecho entra en riesgo. Más aún cuando el sistema regulatorio ha mostrado vacíos o defectos. En tales contextos, incluso las protecciones legales, judiciales y/o administrativas acertadas, pueden quedarse cortas y ser capturadas por los diferentes actores para maximizar sus intereses u objetivos, en especial, en un contexto de regulación deficiente, que no incentiva la protección efectiva de un derecho o, peor aún, que la desincentiva. Los diferentes actores encargados de una política pública deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que ello ocurra. A propósito de esta cuestión, la Sala presentará algunos de los estudios que fueron aportados al proceso en referencia y abordará las tensiones que se generan con la protección reforzada que se ha venido reiterando en la jurisprudencia constitucional.

   2.4. Para resolver los problemas planteados, se hará referencia (1) a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia SU-070 de 2013; y (2) a las tensiones que se generan con las políticas de protección de la maternidad y posibles soluciones.

3. Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Tratamiento jurisprudencial después de la sentencia SU-070 de 2013[129]

   3.1. La protección a la mujer durante el embarazo y en el periodo de lactancia tiene como fundamento el artículo 43 de la Constitución Política, el cual establece que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Esta protección también se sustenta en el artículo 13 de la Carta como un derecho a la no discriminación en razón al sexo en el ámbito laboral. En su inciso final establece el deber constitucional de protección especial a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13, CP). Las cargas propias que un embarazo supone a un ser humano, activa esta protección. Por supuesto, el artículo 53 establece como regla constitucional mínima en el ámbito laboral, entre otras: “la protección especial a la mujer y a la maternidad”. Finalmente, vale la pena resaltar el artículo 50 que en la misma línea, establece una protección amplia, total y efectiva al goce de los derechos para toda niña y niño menor de un año.[130] De estas reglas y principios, entre otros, se deriva el fuero de maternidad, el cual se traduce en la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el trabajo.

   3.2. El objeto de esta protección es impedir que la mujer sea despedida en razón de su embarazo o periodo de lactancia. Igualmente lo que pretende esta protección es salvaguardar al infante en sus primeros meses de vida. El desarrollo legal de esta protección se encuentra en los artículos 236 al 241 del Código Sustantivo de Trabajo.[131]

   3.3. Como lo ha señalado la Corte Constitucional, la Carta de derechos, internacional y regional, en tanto bloque de constitucionalidad, hace parte del “código genético” del sistema jurídico del país.[132] En el caso del derecho laboral, además, se ha reconocido lo que se podría denominar una suerte de bloque reforzado de protección. Así, además de lo dispuesto en el artículo 93 constitucional,[133] se debe considerar el penúltimo inciso del artículo 53, según el cual “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna (art. 53 CP). Así, la jurisprudencia constitucional está en sintonía y se sustenta también en el bloque de constitucionalidad. En el marco del derecho internacional, entre otros instrumentos,[134] se encuentra la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la M. (CEDAW), la cual en su artículo 11 dispone que es obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle, en condiciones de igualdad con los hombres “el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano”. El ordinal segundo del artículo 11 de la mencionada Convención establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad, lo siguiente:

   “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

   a- Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;

   b- Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales.”

   Este tratado establece la obligación de los Estados de proteger a las mujeres de la discriminación basada en su maternidad y lactancia, y a la vez, la obligación de garantizarle un trabajo remunerado con prestaciones sociales. Pero el bloque de constitucionalidad se ha venido tejiendo en esta materia desde el inicio del siglo veinte. Por ejemplo, la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, en varios de sus Convenios y Recomendaciones trata la protección de la mujer embarazada en el ámbito laboral. El Convenio No. 3 “sobre la protección de la maternidad”, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931, garantiza un periodo de descanso remunerado de 6 semanas después del parto y el derecho a amamantar al hijo en dos descansos diarios una vez vuelve a trabajar. En ese sentido similar, treinta años después, la Recomendación No. 95 de la OIT de 1952, establece en su artículo 4º, que una protección idónea del empleo de la mujer antes y después del parto, implica que se debe no sólo salvaguardar la antigüedad de estas trabajadoras “durante la ausencia legal, antes y después del parto” sino que, además, se les debe asegurar “su derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo o un trabajo equivalente retribuido con la misma tasa”. De esta misma década, es el Convenio 100 de la OIT de 1951 sobre igualdad de remuneración, establece que se deberá garantizar la aplicación a todos los trabajadores del “principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” (artículo 2); el Convenio 183 de la OIT relativo a la protección de la maternidad de 1952, consagra que el Estado “deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar que no se obligue a las mujeres embarazadas o lactantes a desempeñar un trabajo que haya sido determinado por la autoridad competente como perjudicial para su salud o la de su hijo, o respecto del cual se haya establecido mediante evaluación que conlleva un riesgo significativo para la salud de la madre o del hijo”; y el Convenio 111 de la OIT de 1958 sobre la discriminación en el trabajo, que prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación por razones de “sexo” (artículo 1.1) y establece que los Estados tendrán la obligación de “prom[over] la igualdad de oportunidades y de trato” en el entorno laboral (artículo 2).

   Los anteriores estándares, constituyen pautas hermenéuticas para precisar el alcance constitucional de la protección a la estabilidad de la mujer embarazada y permiten establecer que el Estado tiene la obligación de garantizar a la mujer en estado de embarazo y en el periodo de lactancia una protección especial de estabilidad laboral.

   3.4. La Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-070 de 2013,[135] estableció los criterios para determinar el alcance de la protección a la mujer embarazada, teniendo en cuenta: (i) la alternativa de trabajo bajo la cual se encontraba la mujer embarazada y (ii) el conocimiento del embarazo por parte del empleador del estado de embarazo de la trabajadora. De esta manera, la Corte fijó las medidas de protección que deben implementarse cuando la mujer es despedida durante el embarazo o la licencia de maternidad, teniendo en cuenta los siguientes supuestos fácticos de vinculación laboral:

   (i) Contrato a término indefinido.[136]

   (ii) Contrato a término fijo.[137]

   (iii) Contrato de obra o labor.[138]

   (iv) Contrato de prestación de servicios.[139]

   (v) Cargos ocupados en provisionalidad.[140]

   (vi) Cargos de libre nombramiento y remoción.[141]

   (vii) Vinculación a través de empresas de servicios temporales[142] o cooperativas de trabajo.[143]

   (viii) Cargos de carrera administrativa.[144]

   Así, la sentencia SU-070 de 2013[145] estableció que procede la protección laboral reforzada derivada de la maternidad y la correspondiente aplicación de las mencionadas medidas de protección cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: (1) la existencia de una relación laboral o de prestación y, (2) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.[146]

   3.4.1. En la sentencia SU-070 de 2013,[147] debido al tiempo transcurrido desde la fecha en la cual las mujeres trabajadoras presentaron la acción de tutela para obtener la protección reforzada derivada de la maternidad y el momento en el cual esta Corporación decidió sobre la afectación de sus derechos fundamentales, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió adoptar algunas medidas de protección sustitutas de las consagradas en la sentencia, a saber: (i) sustituir la medida de protección de reintegro, por la medida del pago de los salarios y demás prestaciones laborales dejadas de percibir durante el periodo de la gestación. (ii) En los casos en los cuales el empleador despidió a la trabajadora alegando el término del contrato (contrato a término fijo) o la culminación de la obra o labor contratada (contrato por obra o labor), en los que se debería ordenar la renovación del contrato desde la fecha de la sentencia de primera instancia, se ordenó como medida sustituta el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de la sentencia de primera instancia. (iii) Sustituir la medida protectora consistente en el pago de cotizaciones que den lugar a la licencia de maternidad, por el pago directo de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que el pago de las cotizaciones, en el momento de proferida la sentencia, no surtiría los efectos pretendidos.[148] Las reglas o criterios de protección a las mujeres desvinculadas en estado de embarazo o lactancia establecidas en la sentencia SU-070 de 2013[149] han sido reiteradas por la jurisprudencia constitucional.[150]

   3.4.2. Luego, en la Sentencia T-715 de 2013,[151] al estudiar varias acciones de tutela interpuestas por mujeres despedidas estando en estado de embarazo, la Corte analizó el caso de una peticionaria vinculada por medio de contrato laboral a término fijo inferior a un año, quien manifestó que fue obligada a firmar una carta de renuncia debido a que le comunicó a su empleador que se encontraba en estado de gestación. Por su parte, el empleador señaló que la información expuesta por la accionante faltaba a la verdad, pues solo laboró un día, aportando al expediente una carta de renuncia, supuestamente firmada por la actora al día siguiente de iniciar su relación laboral. En esa ocasión, y teniendo en cuenta las contradicciones respecto a los hechos, en las cuales incurrieron las partes involucradas, la Sala advirtió que las controversias planteadas debían ser analizadas por el juez ordinario laboral. No obstante, ante la inminencia de un perjuicio irremediable y en cumplimiento del principio de solidaridad para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo, dispuesto en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013,[152] resolvió otorgar la protección mínima consagrada y, en consecuencia, ordenó al empleador efectuar los aportes no pagados por concepto de salud de la accionante, desde la fecha en que se produjo la terminación del contrato, hasta el momento en que acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.[153] En esta misma providencia se estudió el caso de una mujer vinculada mediante contrato de prestación de servicios, que informó al empleador sobre su estado de embarazo después de terminado el contrato. La Corte señaló que no contaba con los elementos de prueba suficientes para determinar, en sede de tutela, si existió o no un contrato realidad. Sin embargo, advirtió que aunque la situación de la accionante no se enmarca dentro de las hipótesis establecidas en la sentencia SU-070 de 2013,[154] no quiere significar que esté desprovista de las garantías constitucionales para la mujer gestante o en período de lactancia. Así las cosas, concluyó que la entidad accionada no logró desvirtuar la presunción de discriminación que recae sobre ella, por el hecho de no prorrogarle el contrato de prestación de servicios a la accionante, y de esta manera, ordenó el reintegro y el pago de los honorarios dejados de percibir.[155]

   3.4.3. Por su parte, la sentencia T-148 de 2014,[156] estudió el caso de una empleada doméstica vinculada a través de contrato verbal, quien relató que al enterarse de su estado de embarazo y comunicárselo a su empleadora, fue obligada a presentar una carta de renuncia, exponiendo motivos personales para su decisión. El empleador reconoció que sí tenía conocimiento del embarazo, pero que la accionante renunció a su puesto voluntariamente y libre de coacción. En esta oportunidad, contrario a lo decidido en la sentencia T-715 de 2013,[157] citada anteriormente, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas confirmó la decisión de negar el amparo solicitado, tras considerar que al no tener los elementos probatorios necesarios para decidir si existió o no una renuncia voluntaria de la accionante, el asunto debía ventilarse en la jurisdicción laboral.[158]

   3.4.4. La Sentencia T-656 de 2014,[159] si bien reitera los criterios de la sentencia SU-070 de 2013,[160] y ordena el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, así como el pago de la licencia de maternidad y la indemnización por despido injusto, no ordena el reintegro correspondiente al cargo, argumentando que la protección que se brinda a la actora no puede convertirse en una afectación desproporcionada al accionado, lo anterior teniendo en cuenta que se trata de un pequeño establecimiento dedicado al comercio al por menor de prendas de vestir y accesorios y de régimen simplificado, en otras palabras una pequeña unidad económica.[161]

   3.4.5. Finalmente, cabe resaltar que recientemente, la Sala Plena de esta Corporación al abordar el estudio de constitucionalidad de unos apartes de los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo de Trabajo, referentes a la prohibición de despedir a la mujer por motivo de su embarazo o lactancia y la consecuente obligación de obtener permiso por la autoridad laboral para despedir a una mujer en estado de embarazo y dentro de los tres meses siguientes al parto, en la Sentencia C-005 de 2017,[162] la Corte extendió dicha protección a la pareja de la mujer que se encuentra en embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y que depende económicamente de aquélla, en protección del interés superior del menor recién nacido y del que está por nacer. La Corte analizó la demanda ciudadana en el marco de la metodología propia de las omisiones legislativas relativas y encontró que, en efecto, se presentaba un déficit de protección en relación con el trabajador(a) que espera la llegada de un hijo o hija, situación que impacta, a su vez, los derechos de la mujer gestante o lactante no vinculada laboralmente y que es beneficiaria de su pareja, así como el interés superior del menor recién nacido o por nacer. Así, consideró necesario brindar tratamiento análogo tanto a la trabajadora en estado de embarazo o lactancia, como al trabajador en una situación familiar similar (cuya esposa, compañera o pareja no trabajadora se encuentre en período de embarazo o lactancia).[163]

   3.5. En este orden de ideas, puede concluirse que la mujer embarazada o lactante es un sujeto de especial protección constitucional a quien le asiste una garantía de estabilidad laboral reforzada, por lo que la protección de sus derechos por vía de tutela solo debe cumplir en esencia dos requisitos (1) la existencia de una relación laboral o de prestación y, (2) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. El alcance de la protección se determinará de acuerdo a la modalidad bajo la cual se encuentre vinculada y si su empleador conocía o no de su estado.

4. Tensiones que se generan con las políticas de protección de la maternidad y posibles soluciones

   4.1. La protección de la mujer embarazada en el ámbito laboral, como se evidencia, ha sido un interés del derecho colombiano al igual que del derecho internacional y del derecho comparado.[164] Las políticas encaminadas a garantizar las condiciones de existencia en dignidad antes y después del parto, representan un consenso global. La experiencia demuestra que existen diferentes tipos de modelos, pero todos se dirigen a proteger a la madre y al niño que está por nacer o al recién nacido y a las mujeres en tal momento de la vida de tratos discriminatorios. Existen modelos relevantes y distintos al colombiano, como aquellos en los que las licencias remuneradas después del parto son distribuidas entre el padre y la madre y no son solo un beneficio de la madre (llamadas “licencias parentales”).[165] En cualquier caso, medios y herramientas orientados a asegurar el goce efectivo del derecho.

   4.2. La prohibición de despido de la mujer embarazada y lactante es absoluta en algunos modelos de protección como Brasil y Francia. Otros modelos, como en Colombia, permiten el despido de la mujer en embarazo o lactancia, siempre y cuando se cumplan con requisitos legales como el permiso al Ministerio de Trabajo y la justa causa de despido efectivamente probada.[166] En casos como Venezuela, Chile, Bolivia, Argentina, Costa Rica y República Dominicana,[167] de darse el despido en los periodos de fuero de maternidad (entiéndase embarazo y lactancia) se exige que el empleador reintegre a la mujer y pague la debida indemnización con las prestaciones sociales a que tiene lugar. Puede afirmarse que la mayoría de los Estados, con fundamento en las recomendaciones de la OIT, consagran en sus ordenamientos un conjunto de garantías para la protección de la mujer embarazada y lactante. Entre otras, se resaltan tres: (i) el reconocimiento de licencias remuneradas antes y después del parto, (ii) la prohibición de despedir a la trabajadora a causa del embarazo durante este y en la licencia luego del parto y (iii) luego de la terminación de la licencia, el reintegro a su trabajo con descansos para la lactancia.

   4.3. Así, los modelos de protección posible son muchos. No hay un único modelo que necesariamente tenga que acogerse. No se ha impuesto una única manera de proceder en el orden constitucional vigente. No obstante, sí es deber del Estado asegurar el goce efectivo del derecho. Por tanto, es una obligación constitucional escoger los medios de protección, evaluarlos, corregirlos y ajustarlos cuando corresponda. En tal sentido, es importante tener en cuenta que existe doctrina especializada que ha estudiado los efectos que tienen estas políticas de protección de la mujer embarazada y lactante en el mercado laboral. Al respecto, hay evidencia de que la ampliación de la licencia de maternidad, puede generar efectos perversos para las mujeres en el mercado laboral, como por ejemplo: una disminución en la remuneración promedio de las mujeres, una reducción en las posibilidades de conseguir empleo y de incrementar su participación en el sector informal, un aumento en los costos de contratación de mujeres, entre otros.[168] Esto es, consagrar legalmente una licencia de maternidad fuerte, por sí sola, puede no ser garantía de protección; se requiere un marco regulatorio propicio que prevenga efectos perversos indeseados.

   4.4. En el caso de Colombia, las cifras más recientes demuestran que la participación de la mujer en el mercado laboral ha aumentado, como lo señala el Departamento Nacional de Planeación en su concepto allegado en referencia a este proceso. En este afirma que:

   “(…) en los últimos años la participación de las mujeres en el mercado de trabajo ha aumentado, principalmente desde el año 2008, en ese año la participación de las mujeres fue 46,4 % pasando a 54,75 % en el año 2015. La brecha de participación laboral entre mujeres y hombres ha disminuido sostenidamente en los últimos años, en el año 2001 esta era de 26,6 puntos porcentuales mientras que en 2015 la brecha fue de 20,41 puntos porcentuales. El incremento de la participación laboral de las mujeres se debe principalmente a cambios demográficos, culturales, institucionales y económicos, como la mayor acumulación de capital humano de las mujeres, lo cual a la vez tiene incidencia en la toma de decisiones sobre fertilidad y el rol que desempeña la mujer en el hogar (…) Sin embargo, es importante mencionar que también existen brechas importantes entre mujeres y hombres en relación con las actividades de cuidado y oficios domésticos sin remunerar dentro del hogar, en donde la carga de tiempo sigue estando principalmente a cargo de las mujeres. Con respecto a la tasa de desempleo, a pesar de que éste ha disminuido sostenidamente en los últimos cuatro años, las diferencias entre hombres y mujeres aún persisten. En el año 2015 la tasa de desempleo de hombres fue 6,74 % mientras que la de las mujeres fue 11,81 % (…) Este tipo de actividades no remuneradas [trabajo de cuidado y doméstico] limitan la capacidad de las mujeres para competir en igualdad de condiciones en el mercado laboral con respecto a los hombres, según la Encuesta Nacional de Uso de Tiempo (ENUT) las mujeres dedican en promedio 7 horas y 23 minutos a actividades de cuidado y trabajo doméstico no remunerado, mientras los hombres solo destinan en promedio al día 3 horas y 10 minutos.”[169]

   Estas cifras reflejan preliminarmente, que las diferencias entre mujeres y hombres en el mercado laboral persisten en razón, entre otras causas, al rol de la mujer en el espacio doméstico, lugar al que, por estereotipos sociales, se considera que “debe” dedicar más tiempo que el hombre. Igualmente se observa que las mujeres en edad fértil son más propensas a no tener un empleo formal, y que, entre más estrictas sean las reglas de maternidad, son más susceptibles de estar en el índice de desempleo.[170] Con base en ello, parece poder concluirse que las medidas que se implementan para proteger a la mujer embarazada tienen impacto en las decisiones de los empresarios y empleadores al momento de contratar a sus empleados. Así, cuando las medidas se dirigen sólo a la protección de la mujer y no impactan las cargas laborales del hombre, como padre del niño, puede generar efectos regresivos para las mujeres en el acceso al mercado laboral que la Administración debe enfrentar.

   4.5. El estudio más reciente del caso colombiano, denominado “Maternidad y Mercados Laborales: Impacto de la Legislación en Colombia” (2016),[171] se concentró en determinar el efecto que generó sobre el mercado laboral de las mujeres la reforma legal que extendió la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas (Ley 1468 de 2011). Los resultados indicaron que al tiempo de la extensión de la licencia de maternidad, las mujeres en edad de alta fertilidad experimentaron peores resultados en el mercado laboral que aquellas mujeres asociadas con bajas tasas de fertilidad. La investigación dividió a las mujeres en dos grupos, según las altas tasas de fertilidad (aquellas entre los 18 y 30 años) y las de bajas tasas de fertilidad (aquellas entre los 40 y 55 años de edad).[172] Comparó los resultados laborales de ambos grupos de mujeres, en la medida en que “los individuos tienden a usar la edad de la mujer como un predictor de su probabilidad de quedar embarazada en el futuro cercano. Independientemente de las preferencias y decisiones de cada mujer, un empleador potencial podría atribuirle a ella una alta probabilidad de que quede embarazada (o no) simplemente por su edad”.[173] La investigación también comparó los resultados laborales de las mujeres entre los 18 y 30 años con los hombres en el mismo grupo de edad, y advirtió que tienen más probabilidades de estar desempleadas o en actividades informales o de propia cuenta y reciben salarios más bajos.

   Con estos resultados, algunas de las intervenciones y personas consultadas proponen opciones como, por ejemplo, socializar los costos generados por la protección de la maternidad sin importar el sexo. Es decir, “extender a los hombres licencias de paternidad en condiciones semejantes a las que se otorgan hoy a las mujeres, así como incentivos para que los padres las disfruten”.[174] Ejemplos de este modelo son Alemania, Polonia y Suecia, que a través de estas medidas buscan también cambiar las actitudes sociales en relación al cuidado de los niños y el trabajo doméstico.[175]

   4.6. Las políticas o medidas legislativas dirigidas a socializar los costos de la maternidad de forma más efectiva y a modificar las percepciones culturales de la crianza, se ajustan a los mandatos constitucionales aplicables, a los que se hizo referencia. La protección no sólo es para la persona gestante, también para la pareja que tiene el deber de compartir las responsabilidades de cuidado de los niños. Igualmente, como lo propone una de las intervenciones aportadas al proceso, una de las herramientas de transformación es impulsar campañas para cambiar el rol de los hombres en el hogar e incentivar que las labores domésticas de cuidado sean compartidas. En uno de los conceptos remitidos a la Corte, por ejemplo, se propone una solución “que tienda a equiparar las protecciones de que gozan los padres y las madres, así como que les asigne similares responsabilidades de cuidado tendría efectos positivos en los resultados laborales de las mujeres (como muestran experiencias de otros países), así como beneficios en el desarrollo de los niños”.[176] Se propone al menos tres medidas para distribuir los costos de la protección: (i) implementar licencias parentales, es decir, que el tiempo de licencia sea aprovechado de forma compartida por padre y madre,[177] (ii) contemplar licencias de paternidad, y (iii) extender el fuero de maternidad. En relación con el segundo tipo de medidas, existe un precedente constitucional, a saber, la sentencia C-005 de 2017, en la que extendió la estabilidad laboral reforzada al cónyuge o compañero permanente o pareja de la mujer en estado de embarazo o lactancia que es beneficiaria de aquel.[178] En lo referente a la última medida propuesta la intervención en el proceso dice que, por ejemplo, es posible dar una interpretación conjunta a los artículos 238 y 239 del Código Sustantivo de Trabajo y concluir que el periodo de lactancia alcanza los 6 meses del recién nacido, y en ese sentido, el fuero de protección sobre la estabilidad laboral puede incluir este periodo “a causa de la lactancia”.[179]

   4.7. Las políticas de otros países de extender la licencia a los padres, de forma compartida, como se dijo, promueve la equidad de género y las oportunidades laborales de las mujeres. Un estudio de la Unión Europea reveló que las políticas públicas que extienden la cobertura de las licencias postparto a los padres y que aseguran el acceso a cuidado infantil provisto por el Estado durante la infancia temprana, contribuyen a aumentar la participación laboral femenina y a reducir la brecha salarial.[180]

   4.8. En todo caso, se insiste, las opciones de políticas públicas que se pueden adoptar son variadas. Por ejemplo, otra manera de socializar los costos es que paguen, ante todo quienes no asumen solidariamente la carga correspondiente. Por ejemplo, crear un fondo general que sustente los pagos de la protección dada, la cual aporten en mayor grado entidades y personas que no tengan mujeres en estado de embarazo trabajando, y en menor grado las que sí tengan este tipo de trabajadoras dentro de su planta. Incluso, se pueden generar beneficios de distinto tipo, para incentivar que se den efectivamente este tipo de contrataciones laborales.

   4.9. Los Estados, en general, también han propendido por establecer una protección especial a la maternidad y a la lactancia en el ámbito laboral. Las políticas mayoritarias se han concentrado en conceder las licencias remuneradas a la mujer como sujeto de especial protección. Igualmente, la estabilidad laboral reforzada o inamovilidad laboral, es una de las garantías que se establecen en las legislaciones con el fin de impedir decisiones discriminatorias contra las mujeres trabajadoras y asegurar el goce efectivo del derecho al trabajo. Sin embargo, hay evidencia de que la protección “dispar de padres y madres genera un desincentivo a la contratación de mujeres en edad reproductiva”,[181] lo que tiene como consecuencia, la disminución de su acceso al mercado laboral, menores ingresos y la tendencia a ocuparse en el sector informal en condiciones precarias. De esa forma, las medidas de protección a la maternidad deben ir acompañadas con otras medidas complementarias que generen una distribución o socialización de beneficios y cargas entre el padre y la madre, con el fin de que los costos no recaigan en el sujeto que se pretende proteger.

   4.10. Teniéndose en cuenta las consideraciones esbozadas en este aparte, se analizarán los casos concretos. En especial, se estudiará un caso en el que se despide a una mujer inmediatamente al término de la licencia de maternidad, comportamiento que la Sala considera una evidencia de los efectos perversos que se podrían generar con una protección de la estabilidad laboral reforzada inadecuadamente concebida o regulada.

5. Vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social de las señoras Y.E.B.,[182] L.P.R.,[183] R.M.G.,[184] D.R.C.,[185] J.B.C.A.,[186] M.Y.O.F.[187] y Y.B.A.,[188] por parte de sus empleadores.

   Los casos que se encuentran contenidos en estos expedientes tienen la particularidad común que los empleadores dieron por terminados los contratos durante el periodo de gestación o embarazo, desconociendo la legislación vigente y el precedente jurisprudencial al respecto. Sobre el particular, la Sala entra a realizar el estudio sobre cada uno de estos casos.

   5.1. Y.E.B.[189]

   5.1.1. En este caso, la accionante manifiesta haber prestado sus servicios como empleada doméstica en la residencia de la señora B.S. de O., en virtud de un contrato laboral verbal. La accionada, se opone a tal afirmación y señala que el contrato fue celebrado con su nieta ya que ella no está en condiciones de contratar. Al respecto, la Sala advierte que el juez de instancia niega el amparo solicitado por considera que hay controversia frente al verdadero empleador de la señora Y.E.. No obstante, la declaración extrajuicio aportada por la señora B.S. de O., en la que su nieta M.C.O.R. reconoce que, aunque los servicios se prestaron en favor de su abuela, ella es la responsable del contrato y todo lo relacionado con el mismo,[190] permite establecer un responsable para asumir las obligaciones que puedan surgir al verificarse una vulneración de los derechos invocados.

   5.1.2. En ese contexto, la Sala de Revisión encuentra que sí existe claridad y certeza sobre los siguientes aspectos: (i) La existencia de una relación laboral entre la tutelante y las accionadas, toda vez que la señora E. prestó sus servicios personales a la señora B.S. de O., cumpliendo un horario laboral de lunes a sábado de 8:00a.m. a 4:00p.m..[191] Se trató de un contrato verbal que se presume a término indefinido,[192] el cual se inició el 16 de abril de 2015 y se dio por terminado el 15 de marzo de 2016 (fecha que no fue desvirtuada por las demandadas).[193] (ii) La relación laboral finalizó estando la accionante en el séptimo mes de gestación (afirmación que no fue desvirtuada por las accionadas) bajo el argumento que “debía quedarme en mi casa cuidándome el embarazo”, situación que permite concluir que la empleadora conocía del estado de embarazo de la señora E.. (iii) No obra en el expediente prueba alguna de que la empleadora haya solicitado autorización al Inspector de Trabajo para dar por terminada la relación laboral.

   5.1.3. Así las cosas, de lo analizado es posible aplicar la presunción legal de terminación del contrato laboral por razón del embarazo, en la medida que existió una relación laboral (por contrato verbal) y el estado de embarazo era conocido por la empleadora, quien no logró demostrar una justa causa para finalizar la relación ni contó con la autorización del Ministerio de Trabajo. En ese contexto, procede el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordenará el reconocimiento de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora E., el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones por el término del embarazo, además de la indemnización prevista en el numeral tercero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 2 de la Ley 1468 de 2011.

   5.2. L.P.R.[194]

   5.2.1. Como lo establecen los hechos del caso, la accionante desempeñó labores de empleada doméstica para los señores J.T. y M.B., desde el 17 de abril de 2015 con una remuneración de $750.000 mensuales.[195] El 18 de julio de 2015, la actora se enteró de su estado de embarazó y el día 20 del mismo mes les informó a sus empleadores. El día 26 de octubre siguiente, y con 5 meses de embarazo, los señores la despidieron sin justa causa.[196] Según respuesta de la EPS Sanitas, los empleadores pagaron las cotizaciones de seguridad social hasta el mes de noviembre de 2015.[197] Los accionados guardaron silencio.

   5.2.2. Como se dispuso en la parte considerativa de esta providencia, la Corte Constitucional ha establecido que la mujer gestante o lactante es una persona de especial protección constitucional y, por esta razón, le asiste la garantía de la estabilidad laboral reforzada. De ese modo, la protección de sus derechos por vía de tutela, según la jurisprudencia aplicable, debe cumplir en esencia dos requisitos: “a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación”.[198]

   5.2.3. En el caso de la señora P. se encuentra probado que (i) trabajaba para los señores J.T. y M.B. en labores domésticas; (ii) que fue despedida durante el embarazo sin mediar una justa causa de despido ni tampoco una autorización del Ministerio de Trabajo.[199] Con base en eso, la Sala encuentra que existió una violación de los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, revocará la sentencia de primera y única instancia. Se ordenará el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones por el término del embarazo y el reconocimiento de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la accionante.

   5.3. R.M.G.[200]

   5.3.1. En este caso, la señora R.M. manifestó que fue despedida el 2 de febrero de 2016, estando en la semana 20 de gestación, sin justa causa y sin permiso del Ministerio de Trabajo, por el accionado F.M.. Por su parte, el demandado considera que no existió contrato laboral,[201] que la razón de la terminación de la prestación de servicios fue consecuencia de la ausencia injustificada de la accionante a cumplir sus labores y que no existía fuero de maternidad por cuanto no se conocía del embarazo.

   5.3.2. En ese contexto, la Sala de Revisión encuentra que: (i) existió un contrato laboral entre la tutelante y el accionado, toda vez que la señora M. prestó sus servicios personales en la residencia del señor F.M., de manera habitual (con independencia de que el mismo se ejecutara en un horario laboral flexible y por días) a cambio de una remuneración. (ii) Se trató de un contrato a término indefinido, en la medida que las partes nada dijeron respecto de la duración del contrato.[202] (iii) La relación laboral finalizó estando la accionante en embarazo, bajo el argumento de una justa causa, relacionada con el incumplimiento por parte de la señora R.M. de su obligación de asistir a cumplir sus labores,[203] sin valorar que la trabajadora estaba embarazada. (iv) No obra en el expediente prueba alguna de que el empleador haya solicitado autorización al Inspector de Trabajo para dar por terminada la relación laboral.

   5.3.3. Así las cosas, de lo analizado en este caso procede la protección reforzada derivada del fuero de maternidad. Existió un contrato laboral indefinido y la señora R.M. estaba embarazada durante su vigencia, así como a la fecha de terminación del mismo. En ese contexto, procede el amparo de los derechos fundamentales invocados, por lo que se ordenará el pago de la licencia de maternidad a la que tiene derecho la accionante.

   5.4. D.R.C.[204]

   5.4.1. La señora D.R.C. firmó un contrato de prestación de servicios con el Hospital San Rafael de Girardota E.S.E. para desempeñarse como Auxiliar Administrativa, contrato que tenía como fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2015. Ese día se terminó su vinculación, sin tener en cuenta que para ese momento contaba con aproximadamente 7 meses y medio de embarazo,[205] circunstancia de la que había dado aviso desde mayo de 2015. Relata que, extemporáneamente, por su cuenta canceló el aporte a seguridad social en salud en el mes de enero de 2016. No siendo posible, por razones económicas, cancelar el aporte correspondiente al mes de febrero. Los jueces de tutela en ambas instancias, negaron el amparo solicitado, argumentando que: (i) el vencimiento del término del contrato de prestación de servicios no constituye un acto discriminatorio de la mujer embarazada; (ii) no está acreditado la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) no se demostró la existencia de una relación laboral, condición necesaria para que opere el fuero de maternidad.

   5.4.2. Aunque en los documentos formales de la vinculación contractual de D.R. aparece la modalidad de prestación de servicios: (i) se puede inferir que se acreditan los supuestos para la configuración de un contrato realidad (subordinación, salario y prestación personal del servicio), ya que la accionante, según fue acordado, debía cumplir de manera personal sus laborales en horario administrativo de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., debiendo informar todo permiso por motivo de estudios o citas médicas y siempre sujeto a la autorización del jefe coordinador de enfermería, a cambio de una remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios. Estas condiciones fueron establecidas por escrito.[206] (ii) La terminación del contrato ocurrió durante el embarazo de la contratista. (iii) No obra en el expediente prueba alguna de que el empleador haya solicitado autorización al Inspector de Trabajo para dar por terminada la relación laboral.

   5.4.3. Concluye la Sala que se vulneró la estabilidad laboral reforzada de la accionante.[207] Por esta razón, hay lugar a aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo en los casos en que el empleador conoce del estado de embarazo y desvincula a su trabajadora aduciendo el vencimiento del contrato.[208] Así, dado que el empleador no acudió ante el Inspector del Trabajo,[209] la Sala ordenará el pago de la licencia de maternidad (como medida sustituta al pago de cotizaciones). Teniendo en cuenta que se trata de una empresa del Estado, y siguiendo los lineamientos establecidos en la Sentencia SU-070 de 2013,[210] no se ordenará el pago de la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T.

   5.5. J.B.C.A.[211]

   5.5.1. La ciudadana J.B.C.A. fue vinculada como vendedora mediante contrato de trabajo indefinido.[212] Cuando tenía 4 meses de embarazo, afirma que, por recomendación de su empleador, presentó carta de renuncia a partir del 30 de septiembre de 2015.[213] Por su parte, el empleador se comprometió por escrito a continuar pagando los aportes al Sistema de Seguridad Social, lo cual no hizo.[214]

   5.5.2. Observa la Sala que, en efecto la trabajadora presentó una carta de renuncia, en la que sostiene no poder cumplir cabalmente sus obligaciones por motivo de su estado de embarazo y “entender” que su condición no es motivo para incumplir con su trabajo. En la misma carta, advierte al empleador comprometerse, tal como lo habían conversado, a cubrir los gastos de su Seguridad Social. Lo anterior es corroborado por el empleador, quien insiste en que se comprometió a pagar los aportes a la Seguridad Social en salud, no por obligación sino como gesto de solidaridad para con su empleada, pero que ella debía asumir las cotizaciones a pensiones y, al no hacerlo, decidió no cumplir con su promesa. Ante las contradicciones respecto a los hechos, la Sala advierte que no cuenta con suficientes elementos de juicio para adoptar una decisión definitiva que ponga fin a la controversia suscitada en sede de tutela. La precariedad de las pruebas, los indicios y la validez de los documentos aportados al proceso, son asuntos que necesariamente deben ser estudiados por el juez ordinario laboral.

   5.5.3. No obstante, tal como lo ha señalado esta Corporación, ante la inminencia de un perjuicio irremediable y en cumplimiento del principio de solidaridad para la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo,[215] el empleador deberá realizar el pago de la licencia de maternidad a la accionante, por el hecho objetivo de haber estado embarazada en vigencia de la relación laboral. Por su parte, se notificará al Ministerio del Trabajo sobre el contenido de esta decisión, a fin de que inicie las investigaciones a que hubiere lugar por las conductas, a las cuales, la accionante afirma haber sido sometida por parte de su empleador y le asesore en la interposición de las acciones legales para el ejercicio de sus derechos. El Ministerio del Trabajo, dentro de sus competencias constitucionales y legales, tomará medidas para asegurar el acceso a la justicia. La autoridad judicial correspondiente deberá resolver sobre las pretensiones presentadas.

   5.6. M.Y.O.F.[216]

   5.6.1. La accionante M.Y.O.F. ingresó a laborar el 1º de abril de 2015 con la Empresa Company Service Food S.A.S. Fue remitida a prestar sus servicios a la Secretaría de Integración Social, a través de un contrato por obra o labor.[217] En la fecha de terminación del contrato, 24 de mayo de 2016, se le informó que no trabajaría más, pero indicándosele que continuaría percibiendo su sueldo y contando con afiliación al Sistema de Seguridad Social hasta la fecha de su parto.[218] La empresa accionada manifestó que la labor para la que fue contratada finalizó, no pudiendo ubicarla en otro lugar, pues dicha empresa tiene sede en Casanare y no cuenta con más contratos en la ciudad de Bogotá. Adicionalmente informó que el 15 de junio de 2016, solicitó permiso de terminación del contrato de trabajo ante el Ministerio de Trabajo.[219] El juez de instancia negó el amparo, tras considerar que la desvinculación de la accionante se debió a la terminación de la labor para la que fue contratada. Resaltó que la solicitud de permiso para su despido ante el Ministerio de Trabajo se dio posteriormente a su retiro de la empresa, por lo que la orden correspondiente es el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación, lo cual en efecto fue realizado por el empleador. Respecto a la orden de reintegro, consideró no ser posible, teniendo en cuenta lo manifestado por la empresa accionada.

   5.6.2. En el presente asunto, observa la Sala que la trabajadora fue desvinculada una vez vencido el término de la labor para la cual fue contratada, contando en ese momento con 8 meses de gestación. De la condición gestante tenía conocimiento su empleador, quien acudió sólo posteriormente a solicitar permiso al Ministerio de Trabajo, desconociendo el derecho a la estabilidad laboral reforzada por maternidad de la accionante. Por lo anterior, lo procedente es ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación, (lo cual fue cumplido por el empleador). Frente a la renovación del contrato, encuentra la Sala que en efecto, el contrato suscrito por la Empresa Company Service Food S.A.S., en virtud del cual fue contratada la accionante, se terminó. Es decir, las causas que dieron origen al contrato desaparecieron, razón por la que no puede ordenarse la renovación del mismo. Sin embargo, como el empleador acudió posteriormente, no oportunamente, al Inspector de Trabajo, desconociendo la regla de contar con la autorización previa del mismo para terminar el vínculo laboral, la Sala ordenará el pago de la sanción establecida en el artículo 239 del C.S.T.

   5.7. Y.B.A.[220]

   5.7.1. La señora Y.B.A. suscribió contrato de prestación de servicios con la Sociedad ABANTARI S.A.S., desde el 1º de marzo de 2015, devengando quincenalmente la suma de $400.000.[221] Inició su embarazo en marzo de 2015, y en diciembre del mismo año fue informada sobre la terminación de su contrato, a pesar de tener pleno conocimiento sobre su estado de gestación. Dio a luz en enero de 2016,[222] encontrándose totalmente desprotegida. Por su parte, la empresa accionada afirma que no es verdad que la accionante haya trabajado hasta diciembre sino hasta junio, puesto que el contrato suscrito era solo por tres meses.

   5.7.2. En el presente asunto, la Sala observa que: (i) no hay certeza sobre la existencia de un contrato realidad para el mes de diciembre de 2015, como lo alega la accionante (hace referencia a la manera en que se desarrolló el mismo, esto es, las funciones que desempeñaba la trabajadora y su horario), aunque existe pleno reconocimiento por parte del empleador de la existencia del vínculo contractual hasta el mes de junio de ese año (sostuvo que el contrato siempre se entendió a un término único e improrrogable de 3 meses). Al respecto, encuentra pertinente la Sala reiterar lo establecido en la sentencia T-715 de 2013,[223] en el sentido que debe brindarse protección a la mujer gestante o lactante, cuando se encuentre vinculada por medio de contrato de prestación de servicios, a pesar de que no logre probarse la existencia de un contrato realidad, puesto que “ello no implica que las mujeres que optan por tal alternativa laboral no tengan las garantías constitucionales de la estabilidad laboral reforzada”.[224] (ii) Independientemente de la fecha de terminación del contrato (junio o diciembre) la desvinculación ocurrió durante el embarazo de la contratista. (iii) De acuerdo con la clasificación que se había dado el contrato, el empleador no solicitó autorización al Inspector de Trabajo para terminar la relación contractual.

   5.7.3. Así, dado que el empleador no acudió ante el Inspector del Trabajo,[225] la Sala ordenará el pago de la licencia de maternidad (como medida sustituta al pago de las cotizaciones).

6. Vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social de las señoras P.C.[226] y E.A.A.D.,[227] por su empleador y contratante, respectivamente

   En los casos que se encuentran contenidos en estos expedientes, los empleadores dieron por terminado los contratos laborales durante el disfrute de la licencia de maternidad, desconociendo el fuero de maternidad reconocido en la legislación vigente y la jurisprudencia de esta Corporación. Sobre el particular, la Sala entra a realizar el estudio sobre cada uno de estos casos.

   6.1. P.C.[228]

   6.1.1. En este caso, la accionante manifiesta que estuvo vinculada a través de contrato laboral a término fijo con la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Belén. Su contrato fue terminado de forma unilateral el 26 de febrero de 2016,[229] cuando aún disfrutaba de su licencia de maternidad. No obstante, su empleador se comprometió a pagar los aportes a Seguridad Social en Salud por el mes de marzo, correspondiente al último mes de su licencia. La asociación accionada guardó silencio.

   6.1.2. Bajo este contexto, advierte la Sala de Revisión que el empleador, consciente de que la trabajadora gozaba de fuero de maternidad, pues aún se encontraba en licencia de maternidad a la fecha de terminación del contrato, incumplió su deber de acudir al Ministerio de Trabajo para obtener la autorización de finalizar el contrato a término fijo con ella celebrado.[230]

   6.1.3. Así las cosas, de lo analizado en este caso, la Sala considera que procede la protección reforzada derivada del fuero de maternidad, en la medida que la terminación del contrato a término fijo, aunque se alegó como justa causa la finalización del programa para el cual estuvo vinculada la accionante, se dio durante el disfrute de la licencia de maternidad, sin autorización del Ministerio de Trabajo. En ese contexto, procede el amparo de los derechos fundamentales invocados y, siguiendo las reglas fijadas para estos casos, se ordenará el pago de la indemnización prevista en el numeral 3° del artículo 239 del C.S.T.

   6.2. E.A.A.D.[231]

   6.2.1. La Sala encuentra probados los siguientes hechos. La señora E.A.A.D. tenía un contrato de prestación de servicios con la E.S.E. Centro de Salud con Cama “V.S.C.” de S.B., según la actora desde el año 2012. Obra en el expediente copia del último contrato renovado desde el 1º de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre del mismo año.[232] El 11 de agosto de 2015,[233] la accionante avisó a su contratista que tenía 3 meses de embarazo. El 31 de diciembre de 2015 la actora dio a luz a su hijo,[234] es decir, como lo encuentra probado el juez de instancia, “al momento de contratar a la accionante esta estaba en estado de embarazo y el día de su parto la misma aún estaba vinculada a la entidad accionada, esto es el día 31 de diciembre de 2015, por lo que la misma al momento del parto y durante los tres meses de incapacidad estaba amparada bajo el fuero especial de una estabilidad laboral reforzada”.[235]

   6.2.2. Bajo este contexto, la Sala observa que: (i) no hay certeza sobre la existencia de un contrato realidad, pues ninguna de las partes hace referencia a la manera en que se desarrolló el mismo, esto es, las funciones que desempeñaba la contratante, su horario y la subordinación. En este punto, nuevamente encuentra pertinente la Sala reiterar lo establecido en la sentencia T-715 de 2013.[236] (ii) Independientemente de la fecha de terminación del contrato, es decir, el 31 de diciembre de 2015, ese mismo día la actora dio a luz, y por tanto, se encontraba vinculada a la entidad demandada; la desvinculación ocurrió una vez comenzado el periodo de la licencia de maternidad. (iii) No obra en el expediente prueba alguna de una motivación objetiva de denegar la renovación del contrato de la actora, ni que, aun sabiendo su estado de salud,[237] haya solicitado autorización al Inspector de Trabajo para dar por terminada la relación laboral.

   6.2.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala ordenará el pago de la licencia de maternidad (como medida sustituta al pago de cotizaciones) y el pago de la indemnización prevista en el numeral 3° del artículo 239 del C.S.T.

7. Presunta vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social de las señoras L.C.[238] y A.P.T.S.,[239] por parte de sus empleadores

   7.1. Cuestión previa

   7.1.1. A diferencia de los casos anteriores, en los asuntos de los expedientes T-5.667.887 y T-5.659.209, las accionantes fueron despedidas inmediatamente después de terminada la licencia de maternidad. Conforme el artículo 238 del Código del Trabajo, relativo al descanso remunerado durante la lactancia, “El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad”. Luego, el artículo 239 que establece la prohibición de despido, señala que “1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. // 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente”.

   7.1.2. Con base en la ley, la Corte observa que el alcance de la protección a la estabilidad laboral reforzada se extiende al periodo de lactancia, es decir, conforme el artículo 238, los 6 meses de edad del niño. Esto se deriva del numeral primero del artículo 239 que establece de forma clara que está prohibido el despido de la mujer en “lactancia”, en consecuencia, el despido o la terminación del contrato también puede deberse “con ocasión de la lactancia”. Sin embargo la prohibición de despido o fuero de maternidad se extiende hasta los primeros tres meses de vida del menor, y con la nueva legislación, hasta los 4 meses. Para la Sala es claro que la mujer, luego de terminada la licencia de maternidad,[240] y regresar a las labores que realizaba, es susceptible de ser objeto de decisiones discriminatorias por el hecho de exigir la garantía prescrita en el artículo 238. Según la cual, a la mujer se le deben garantizar “dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo”, tiempo que puede afectar las actividades para algunos empleadores o contratistas, y en ese orden de ideas, prescindir de la mujer trabajadora. En este caso, si es despedida, tendrá que empezar la búsqueda de trabajo y no podrá exigir la garantía a un nuevo empleador. Con base en lo anterior, la Sala reitera que la estabilidad laboral reforzada, y por ende, la prohibición de despido es aplicable durante el embarazo y durante la licencia de maternidad de 18 semanas.[241] Ahora bien, el tiempo que falte para cumplirse los 6 meses de vida del niño, a pesar de que no tiene una prohibición de despido, cuenta también con una protección especial, que al menos, debe verse reflejada en una motivación de despido objetiva de parte del empleador.[242]

   7.1.3. De ese modo, todo el periodo de lactancia merece una protección especial encaminada a proteger los primeros días de vida del bebé, que además es acorde con el mandato constitucional de los artículos 43, 44, 50 y 53 en relación con la protección especial de los niños y niñas en su primer año de vida. Sin embargo, la protección reforzada o fuero de maternidad del artículo 239 del CST solo opera dentro de los cuatro primeros meses de vida del recién nacido. Así, si el despido o la terminación del contrato ocurre en el periodo restante para completar los 6 meses de edad del niño –periodo de lactancia-, le corresponde, en principio, a la trabajadora asumir la carga de la prueba y demostrar que tal decisión se adoptó con ocasión de la lactancia, y en consecuencia, fue discriminatoria. Por su parte, el empleador tendrá a su cargo el deber de motivar objetivamente la terminación del vínculo laboral.

   7.1.4. La Sala encuentra que esta interpretación obedece a los estándares constitucionales, toda vez que observa el objeto y fin de la norma el cual se dirige a proteger al niño recién nacido de una lactancia digna en sus primeros meses de vida.[243] De esa forma, luego de cumplida la licencia de maternidad, a pesar de que el empleador no tiene la obligación legal de acudir al Ministerio de Trabajo para hacer efectivo el despido, sí tiene el deber constitucional de justificar una causa objetiva de terminación o despido que demuestre que su decisión no tiene ninguna relación con la lactancia de la madre trabajadora. Lo anterior, garantiza el derecho al trabajo de la mujer lactante y protege al recién nacido en sus primeros meses de vida. Con base en eso, la Sala considera que de presentarse el despido de manera inmediata al regreso de la mujer a su trabajo, sin que se presente una justificación motivada y razonada en un factor objetivo, ella podrá invocar la protección de sus derechos ante el despido por discriminación en periodo de lactancia y será el empleador quien deberá demostrar ante el juez que su decisión se fundamentó en razones de justa causa conforme a la Ley. De conformidad con lo dicho, la Sala considera que existe en cabeza de las autoridades competentes el deber de revisar la normatividad vigente relativa a la prohibición de despido contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal forma que ésta sea coherente de manera plena con lo establecido en el artículo 238 de este mismo código, y que extiende la estabilidad laboral reforzada hasta los 6 meses de edad del niño.

   7.2. Los expedientes finales

   Ahora bien, en los dos expedientes antes citados (Exp. T-5.667.887 y T-5.659.209) se observa que las accionantes fueron despedidas o su contrato fue culminado, inmediatamente cumplieron con su licencia de maternidad, razón por la cual la Sala procede a examinar si los despidos se dieron en el marco de una justa causa o con ocasión del periodo de lactancia de las trabajadoras, y por ende, si se desconoció su especial protección reforzada en materia laboral.

   7.2.1. L.C.[244]

   En este caso, la accionante manifiesta que estuvo vinculada al Fondo Nacional del Ahorro a través de empresas temporales, siendo la última la empresa Optimizar S.A. Estando en licencia de maternidad, el contrato entre el Fondo Nacional y la temporal finalizó, sin que ello interviniera en el pago de su licencia.[245] Señala que al culminar la licencia de maternidad el 21 de diciembre de 2015, acudió a la empresa temporal para reintegrarse a sus labores, recibiendo el día 24 de diciembre de 2015 carta de terminación del contrato.

   Tal como se indicó, si bien durante el período de lactancia debería existir una protección especial, luego de la culminación de la licencia de maternidad no opera el fuero de protección legal del artículo 239. De manera que la trabajadora ha debido demostrar, al menos sumariamente que la terminación del contrato se dio por ocasión de la lactancia, y en consecuencia, fue discriminatoria. Al respecto, se advierte que la accionante, aun consciente de la terminación del contrato existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y la empresa Optimizar había finalizado, no logró establecer que la labor para la cual fue contratada aún subsistía.[246] La Sala encuentra que para demostrar tal situación no es suficiente afirmar, como en este caso se hizo, que el puesto de trabajo estaba desocupado. Se debía demostrar, al menos, que las funciones relacionadas con el cargo que desempeñaba subsistían.[247] Ello teniendo en cuenta que la empresa de servicios temporales le manifestó que la empresa usuaria había informado que las labores y tareas realizadas por ella habían finalizado.[248] Hay una razón objetiva no desvirtuada que justifica la decisión del empleador. Así las cosas, el empleador alegó una justa causa que debía ser desvirtuada por la accionante.

   En ese orden de ideas, la Sala considera que no procede la protección reforzada derivada del fuero de maternidad, en la medida que no se demostró que la terminación del contrato con la empresa temporal se dio como consecuencia de la lactancia. Por consiguiente, confirmará la decisión de instancia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

   7.2.2. A.P.T.S.[249]

   La señora A.P.T.S., suscribió un contrato de trabajo a término fijo por la duración de la labor contratada el 18 de enero de 2013 con la empresa CBI Colombiana S.A. El contrato fue prorrogado de manera automática y sucesiva durante tres periodos, los cuales se vencían el 4 de agosto de 2015. La señora T. tuvo conocimiento de su embarazo el 7 de octubre de 2014, situación que fue comunicada a su empleador por medio de correo electrónico. La accionante dio a luz el 5 de junio de 2015.[250] Luego, la empresa accionada, el 4 de agosto de 2015, informó a la señora T. que su contrato terminaría una vez se acabara la licencia de maternidad, es decir el 7 de septiembre de 2015.[251]

   La accionante trabajaba como oficinista de campo y su contrato fue renovado varias veces por la empresa. Sin embargo, una vez quedó en estado de embarazo y cumplió con su licencia de maternidad, la empresa decidió terminar el contrato, sin tener en cuenta que aún permanecía en el periodo de lactancia, según el Código Sustantivo de Trabajo. Con base en ello, la Sala observa que la actora tenía un vínculo laboral con la empresa accionada y fue despedida justo en el periodo posterior a la licencia de maternidad y dentro del periodo de lactancia, evidenciándose un presunto acto discriminatorio en razón a su situación de maternidad y lactancia. V. cómo esta decisión de desvinculación puede afectar con más intensidad al niño recién nacido quien tendrá que asumir las consecuencias de la falta de trabajo de la madre para sostenerlo. Se prueba dentro del expediente que la terminación del contrato que fue notificada por el empleador fue motivada con las siguientes razones: “Esta decisión está soportada en el estado actual de ejecución del Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena a cargo de CBI, que está próximo a finalizar, en el que posiciones eminentemente temporales, como la que usted ocupó se están cerrando, y de esta manera, no cabe una renovación del contrato siendo que la materia del trabajo ha terminado, así como la causa de su vinculación, dado que su contratación fue para cubrir actividades propias de un proyecto temporal”.[252] Sin embargo, encuentra esta Sala de Revisión que a pesar de que la empresa motiva su decisión de la terminación del contrato laboral en que las obras del proyecto para el cual fue contratada la actora “están próximas a finalizar”, el contrato laboral que fue inicialmente acordado por las partes establece un objeto que no se limita al proyecto señalado por la empresa, sino a labores generales.[253] Por esto fue que el contrato fue renovado en varias ocasiones y permite concluir que la motivación de la terminación no corresponde a la realidad de las labores que ejercía la actora, y en cambio, coincide con la época de terminación del periodo de maternidad y la continuidad del tiempo de lactancia. Así, la empresa no da razones objetivas a la luz de la situación contractual específica que justifiquen el despido, y, en consecuencia, al parecer, estaba en la capacidad de garantizarle el trabajo a la señora T. hasta que culminara el periodo de lactancia y no solo limitarse a protegerla en la licencia de maternidad. El despido como acto discriminatorio solo puede ser desvirtuado con razones suficientes y objetivas de la desvinculación. [254] Si la licencia de maternidad comenzó el primero de junio de 2015, culminaba el 1º de septiembre y el periodo de lactancia el primero de diciembre del mismo año.[255]

   Ahora bien, la diferencia sustancial, por ejemplo, con el caso de la accionante L.C. –antes descrito-, es que en aquel caso el empleador logró demostrar una causa objetiva dadas las condiciones específicas de la situación contractual, pues la empresa usuaria de sus labores manifestó que se trataba de un cargo “en misión” y que las tareas por ella desempeñadas habían finalizado.[256] Adicionalmente, no había sido vinculada en varias ocasiones prorrogándole las funciones, cómo sí sucedió en el caso de A.P.. Por lo tanto, teniendo en cuenta las condiciones específicas del caso, la Sala confirmará parcialmente la decisión del juez de instancia. Sin embargo, al no demostrarse suficientes razones objetivas para establecer que no fue despedida por su situación de lactancia, emitirá una orden complementaria. De esa manera, en este caso se ordenará a la empresa accionada emitir un concepto a la accionante en el que demuestre las razones suficientes y objetivas por las cuales la desvinculó en estado de lactancia a pesar de que, según lo obrante en el expediente de tutela, tenía la capacidad de mantenerla hasta que terminara el periodo de lactancia. Este asunto servirá de muestra para que el Gobierno Nacional y el Congreso de la República realicen la revisión de la legislación correspondiente (artículos 238 y 239 CST) como se mencionó líneas arriba.

8. Conclusiones, se requiere evaluar y ajustar las políticas públicas de las que depende la protección a la mujer embarazada y en lactancia

   8.1. En primer lugar, la Corte reitera que la protección especial a la mujer trabajadora gestante se encuentra consagrada en la Constitución Política, en la legislación laboral y en la jurisprudencia constitucional. De esta manera, la mujer embarazada o lactante ha sido considerada como un sujeto de especial protección constitucional, a quien le asiste una garantía de estabilidad laboral reforzada, pudiendo invocar la protección a sus derechos por vía de tutela solo con la acreditación de dos requisitos a saber: (1) la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y (2) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. El alcance de la protección se determinará de acuerdo a la modalidad bajo la cual se encuentre vinculada y si su empleador conocía o no de su estado, según las reglas desarrolladas por la jurisprudencia de esta Corporación.

   8.2. En segundo lugar, la Sala evidencia que el ordenamiento jurídico colombiano contempla una protección progresista a la mujer en situación de embarazo y lactancia, acorde con los estándares internacionales. Sin embargo, como lo evidencian algunos trabajos académicos, la protección dispar de padres y madres puede hacer parte de un escenario regulatorio que desincentive la contratación de mujeres en edad reproductiva y, consecuentemente, tener relación con barreras de acceso al mercado laboral, recibir menores ingresos y propiciar la tendencia a ocuparse en el sector informal. Las políticas públicas deben ser evaluadas y ajustadas de forma cíclica, permanentemente, en un contexto de participación democrática. Cuando se estanca el desarrollo de una política pública de la cual depende un derecho fundamental, se pone en riesgo su goce efectivo. Más aún cuando el sistema regulatorio ha mostrado vacíos o defectos, y no se corrigen los desincentivos y obstáculos que impone la actual regulación al respeto de los derechos laborales de las mujeres. En tales contextos regulatorios deficientes, incluso las protecciones legales, judiciales o administrativas pueden quedarse cortas y ser capturadas por los diferentes actores para maximizar sus intereses u objetivos. Los diferentes actores encargados de una política pública deben tomar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que el cuidado que se debe dar a un determinado grupo de especial protección, como son las mujeres en edad reproductiva, se pierda a causa de una regulación que no controle los incentivos y desincentivos existentes para quien respete y proteja los derechos en cuestión. Como lo muestran las participaciones dentro del presente proceso, la regulación actual de protección a la mujer embarazada y lactante es insuficiente para garantizar efectivamente los derechos fundamentales considerados. Así, se torna importante que se evalúen e implementen herramientas adicionales o complementarias de protección. Por ejemplo, entre otras opciones, pueden adoptarse reglas que distribuyan las cargas entre más personas, para que no recaigan sólo en la mujer en edad reproductiva. También, reglas que distribuyan las cargas entre los empleadores en general, para que no se concentre todo el peso de la protección en aquel que contrató y dio oportunidad laboral a mujeres en edad reproductiva. Las medidas de protección a la maternidad deben ser integrales, no pueden ser incompletas o tan sólo retóricas, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado. Así, se puede contemplar la regulación vigente, por ejemplo, distribuyendo o socializando los beneficios y las cargas entre la pareja, con el fin de que los costos no recaigan en el sujeto que se pretende proteger. Los derechos de las mujeres gestantes, lactantes y en edad reproductiva deben ser protegidos, pero hacerlo mediante una regulación deficiente, que no controle incentivos perversos, es incumplir tal obligación.

   8.3. Con base en lo anterior, la Sala declarara que el Gobierno Nacional, dentro de sus competencias constitucionales y legales, y con participación democrática, debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias, de acuerdo a la mejor evidencia existente, para identificar herramientas complementarias y adicionales a la protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer de la mujer en edad reproductiva. Tales medidas deben estar encaminadas a evitar efectos indeseables y contraproducentes. Entre otras opciones, por ejemplo, se deberían contemplar licencias compartidas o paternales, que no impongan cargas únicamente en las mujeres gestantes y, se insiste, contrarresten los desincentivos que actualmente existen por contratar a una mujer en periodo de lactancia o en edad reproductiva. El Gobierno, a través del Ministerio de Trabajo, una vez sean identificadas y valoradas las diferentes propuestas, tiene el deber constitucional de trabajar armónicamente con el Congreso de la República (concretamente, a las Comisiones Primera y Séptima Constitucionales y a la Comisión Legal sobre Equidad de la M.).

(i) La Sala reitera que un empleador vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social de la mujer embarazada, cuando da por terminada la relación laboral o de prestación de servicios durante el periodo de gestación o durante la licencia de maternidad, con o sin justa causa, sin autorización del Inspector de Trabajo. Además, (ii) el derecho a la estabilidad laboral reforzada debe garantizarse durante todo el periodo de lactancia (los 6 primeros meses de vida del recién nacido), lo que supone que hasta el final de ese periodo, el empleador deba justificar que la desvinculación se hizo con justa causa y no para evitar respetar los permisos de lactancia de la mujer trabajadora.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

1. EXPEDIENTE T-5.658.775

2. EXPEDIENTE T-5.659.209

3. EXPEDIENTE T-5.664.317

4. EXPEDIENTE T-5.667.887

5. EXPEDIENTE T-5.686.046

6. EXPEDIENTE T-5.719.364

7. EXPEDIENTE T-5.730.040

8. EXPEDIENTE T-5.738.997

9. EXPEDIENTE T-5.746.127

10. EXPEDIENTE T-5.754.345

11. EXPEDIENTE T-5.756.047

1. Competencia y procedencia

2. Problema jurídico

3. Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada. Tratamiento jurisprudencial después de la sentencia SU-070 de 2013

4. Tensiones que se generan con las políticas de protección de la maternidad y posibles soluciones

5. Vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social de las señoras Y.E.B., L.P.R., R.M.G., D.R.C., J.B.C.A., M.Y.O.F. y Y.B.A., por parte de sus empleadores.

   5.1. Yorladis E. Baltazar

   5.2. L.P.R.

   5.3. R.M.G.

   5.4. D.R.C.

   5.5. J.B.C.A.

   5.6. M.Y.O. Fernández

   5.7. Y.B.A.

6. Vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social de las señoras P.C. y E.A.A.D., por su empleador y contratante, respectivamente

   6.1. P.C.

   6.2. E.A.A.D.

7. Presunta vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la no discriminación y a la seguridad social de las señoras L.C. y A.P.T.S., por parte de sus empleadores.

   7.1. Cuestión previa

   7.2. Los expedientes finales

   7.2.1. L.C.

   7.2.2. A.P.T.S.

8. Conclusiones, se requiere evaluar y ajustar las políticas públicas de las que depende la protección a la mujer embarazada y en lactancia

[1] Ver contrato laboral a folio 4 del cuaderno principal del expediente.

[2] Ver registro civil de nacimiento a folio 6 del cuaderno principal del expediente.

[3] Ver certificado de licencias o incapacidades expedido por Cafesalud EPS a folio 5 del cuaderno principal del expediente.

[4] Documento visible a folio 7 del cuaderno principal del expediente.

[5] El 8 de marzo de 2016, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta admitió la demanda y corrió traslado a la Asociación de Padres de Familia del Hogar Infantil Belén, a la ARL Positiva y a Cafesalud EPS para que hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes.

[6] Sentencia del 14 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta.

[7] Copia del contrato de trabajo por obra o labor determinada, suscrito entre la accionante A.P.T.S. y CBI Colombiana (Folios 17-30, cuaderno No. 2).

[8] Copia del oficio enviado por CBI Colombiana a la accionante, donde le informa que su contrato de trabajo se termina el 04 de agosto de 2015 (Folio 33, cuaderno No.2).

[9] Copia del correo electrónico enviado por la actora el 7 de octubre de 2014, por medio del cual le informó a la empresa que se encontraba en estado de embarazo (Folio 36, cuaderno No. 2).

[10] Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de su hijo S.B.T.(. 15, cuaderno No.2); copia del certificado de nacido vivo del menor S.B.T., expedido por el DANE (Folio 32, cuaderno No. 2); y copia del Certificado de Licencia de Maternidad expedido por la EPS SURA donde consta que la misma inició el 1 de junio de 2015 y finalizó el 6 de septiembre de esa anualidad (Folio 37, cuaderno No. 2).

[11] Copia del oficio enviado por CBI Colombiana a la accionante, donde le informa que debido a que al momento de terminación del contrato gozaba de protección especial puesto que se encontraba en licencia de maternidad el término se le extiende hasta la fecha de terminación de la misma (Folio 34, cuaderno No. 2).

[12] Copia del certificado de aportes al sistema de protección social de la señora A.P.T.S. emitidito por Compensar (Folios 72-74, cuaderno No. 2).

[13] Copia de la certificación laboral expedida por CBI Colombiana a favor H.B.S. (esposo de la actora), donde consta que tenía vinculación laboral con dicha empresa hasta el 15 de noviembre de 2015 (Folio16, cuaderno No. 2); copia de Certificación laboral expedida por CBI Colombiana a favor de la accionante donde consta que estuvo vinculada en la empresa hasta el 7 de septiembre de 2015 (Folio 35, cuaderno No. 2).

[14] Copia de orden de cita de control preventiva del menor S.B.T. por cumplir dos meses (Folio 38, cuaderno No. 2); copia de la orden de cobro de terapias físicas realizadas a la señora A.T.S.(. 39, cuaderno No. 2); copia de consultas de salud y registro de vacunas del menor S.B.T.(.4., cuaderno No. 2).

[15] Mediante auto del diecisiete (17) de noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó al representante legal de CBI Colombiana como medida provisional que continuara pagando los aportes a seguridad social de la actora mientras dure el trámite de la acción y hasta que se tome una decisión de fondo. Aunado a lo anterior ordenó comunicar dicho auto a CBI Colombiana para que en el término de veinticuatro (24) horas desde la comunicación del mismo se pronunciaran acerca de los hechos que originaron la acción.

[16] Oficio del 25 de noviembre de 2015, suscrito por la doctora A.P.C., apoderada de CBI COLOMBIANA S.A.

[17] Oficio del 30 de noviembre de 2015 suscrito por la accionante.

[18] Copia de la certificación de progreso del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, donde consta que al 1 de septiembre de 2015 el avance es del 100 % (Folios 77-88, cuaderno No. 2).

[19] Sentencia del 1º de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena.

[20] Fecha de inicio de la Licencia de maternidad 01 de junio de 2015 y la fecha de culminación 06 de septiembre de la misma anualidad. Folio 75, cuaderno No. 2.

[21] Sentencia del 29 de enero de 2016, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena.

[22] Contrato No. 58-15 de prestación de servicios, suscrito entre la E.S.E. Hospital San Rafael de Girardota y la señora D.R.C.(. 5 a 7 Cuaderno principal de tutela).

[23] Cláusula Sexta Contrato de prestación de servicios (Folio 5 del expediente).

[24] Oficio del 29 de diciembre de 2015, suscrito por la supervisora del contrato (Folio 8 del expediente).

[25] Registro civil de nacimiento de M.M.R., hijo de la accionante, con fecha de nacimiento 16 de febrero de 2016 (Folio 9 expediente).

[26] Mediante Auto del 26 de febrero de 2016, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Girardota, A. admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma a la entidad accionada.

[27] Sentencia del 10 de marzo de 2016, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Girardota, A..

[28] Sentencia del 19 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, A..

[29] Ver registro civil a folio 12 del cuaderno principal del expediente.

[30] Ver certificado de la incapacidad por licencia de maternidad a folio 11 del cuaderno principal del expediente.

[31] Visible a folio 13 del cuaderno principal del expediente.

[32] Visible a folio 16 del cuaderno principal del expediente.

[33] Ver certificaciones laborales a folios 7 a 10 del cuaderno principal del expediente.

[34] En cuanto a la concesión de la tutela como mecanismo transitorio, el Tribunal señaló que “es del caso anotar que es necesario que se configure la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que no puede la Sala deducir ni de la petición de la accionante, ni del acervo probatorio la existencia de un perjuicio de esta naturaleza, pues se requiere la presencia de una violación inminente y grave a un derecho fundamental que una vez acaecido no sea susceptible de volver las cosas a su estado anterior.

[35] El 19 de enero de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá, S.L. admitió la demanda y vinculó a las empresas temporales Optimizar S.A., Uno A y Servicios y Asesorías S&A para que hicieran las manifestaciones que consideraran pertinentes.

[36] Sentencia del 18 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá.

[37] Folios 83 y 84 Cuaderno principal del expediente.

[38] Folios 85 y 86 Cuaderno principal del expediente.

[39] Folio 82 Cuaderno principal de tutela.

[40] Concepto 11566 de 2008 del Ministerio de la Protección Social: “Para que la renuncia de un trabajador pueda tenerse como autentica decisión unilateral de terminar el contrato, debe obedecer a un espontaneo acto de su voluntad. La exigencia de que la presente, por el patrono, así esté revestida de aparente cortesía, implica coacción, dada la desigualdad condición económica de las partes, y por esta circunstancia el verdadero causante de la terminación del contrato, en un caso como éste, es el patrono que haya promovido la renuncia, y sobre él recae entonces la responsabilidad de los perjuicios que el retiro ocasione al trabajador. // La renuncia debe ser una decisión libre y voluntaria del trabajador, por lo que en criterio de esta oficina, en caso de existir presión por el empleador, podría constituirse en un despido indirecto por vicio en el consentimiento en el acto de la renuncia y la empleadora tendría que responder por los perjuicios que le ocasione a la trabajadora, derechos que por competencia, deben ser declarados y reconocidos por un juez natural.”

[41] Sentencia del 19 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá.

[42] Sentencia del 29 de junio de 2016 proferida por el Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá.

[43] Copia de certificación expedida por la Empresa Company Service Food S.A.S., suscrita por el señor I.M., en la que se manifiesta que la accionante laboró para la misma “desde el 4/1/2015 hasta el 05/24/2016. Con contrato de trabajo por obra o labor determinada, devengando un salario de $896.291 pesos más prestaciones de ley, desempeñando el cargo de Manipulador de Alimentos”. (Folio 9 del expediente)

[44] Copia de prueba de embarazo de sangre “positivo” del27 de noviembre de 2015. (Folio 13 del expediente)

[45] Copia de la Cédula de Ciudadanía de la actora, donde consta que nació el 9 de diciembre de 1981. (Folio 12 del expediente)

[46] Mediante Auto del 1º de julio de 2016, el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la misma a la Empresa Company Service Food S.A.S. y a la Secretaría de Integración Social del Distrito de Bogotá.

[47] Copia del Contrato de prestación de servicios No. 9096 del 31 de marzo de 2015, suscrito entre la Secretaría Distrital de Integración Social y Company Service Food S.A.S. (folios 21 al 28 del expediente)

[48] (Folios 32 al 34 del expediente).

[49] (Folio 35 del expediente).

[50] Sentencia del 15 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal de Bogotá.

[51] Ver declaración juramentada a folios 23-24 del cuaderno principal.

[52] Ver historia clínica a folios 10-12 del cuaderno principal.

[53] Ver historia clínica a folios 35-40 del cuaderno principal del expediente.

[54] Ver declaración a folio 33 del cuaderno principal del expediente. En esta declaración, la señora M.C.O.R. manifiesta que fue ella quien “tuvo una relación verbal de servicio con la señora Y.R.E.V., y quien la contrató fue mi persona, no mi abuela B.S.A.D.O., por lo tanto cualquier relación debe hacerse a mi nombre, y que las declaraciones extra proceso con que inicio y con base de la tutela no son ciertas, porque mi abuela está totalmente incapacitada para contratar y obligarse”.

[55] Sentencia del 20 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado 14 Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá.

[56] Sentencia del 5 de julio de 2016 proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá.

[57] Copia del oficio enviado el 11 de agosto de 2015 al Jefe de Recursos Humanos de la entidad accionada, por medio del cual la actora informa su estado de embarazo (Folio 7, cuaderno No. 2).

[58] Copia del certificado de registro presupuestal a nombre de la actora, donde consta que fue renovado su contrato hasta el 01 de enero de 2016 (Folio 21, cuaderno no. 2).

[59] Copia del certificado de nacido vivo de su hijo (Folio 4, cuaderno No. 2) y copia del registro civil de nacimiento del menor (Folio 8, cuaderno No. 2).

[60] Copia de la licencia de maternidad por 97 días (Folio 5, cuaderno No. 2).

[61] Copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre la actora y la E.S.E Centro de Salud con Cama “V.S.C.” (Folios 16-20, cuaderno no. 2).

[62] Mediante oficio del 20 de abril de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de S.B. admitió la acción de tutela presentada por la accionante y ordenó que se le comunicara a la entidad accionada, para que se manifestara al respecto.

[63] Sentencia del 28 de abril de 2016 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento, B..

[64] Al respecto manifestó: “(…) es claro para esta judicatura que el fuero de protección por maternidad es por un periodo determinado como se extrae de la jurisprudencia y las normas citadas que concluyen que este fuero abarca hasta los tres meses de la lactancia y no es el caso de la accionante porque ella ya cumplió estos 3 meses del amparo y no puede este despacho ordenar un reintegro ante un contrato que ya expiró y que la accionante no está ya amparada bajo el fuero de protección especial de maternidad, por esta razón no está llamada a prosperar esta acción y se denegará la misma como se dirá en la parte resolutiva, pues las reglas de procedencia han sido definidas en reiterada jurisprudencia y la ley.”

[65] Copia de la historia clínica de la accionante (Folios 4-58, cuaderno No. 2) y copia de la licencia de maternidad otorgada por la Clínica San Rafael de Bogotá desde el 17 de febrero de 2016 hasta el 24 de mayo de la misma anualidad (Folio 2, cuaderno no. 2).

[66] Mediante oficio del 07 de julio de 2016, el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó vincular al Ministerio de Trabajo por medio del inspector de trabajo, al Ministerio de Salud y a la IPS Esimed, para que se pronunciaran acerca de los hechos que originaron la acción. Así mismo, ordenó al Ministerio de Salud que informara las razones por las cuales la actora no se encuentra afiliada al SGSSS ya sea a una EPS del régimen contributivo o el subsidiado. Igualmente, ordenó a la IPS Esimed que a través del médico tratante de la tutelante, informara las razones por las cuales su embarazo fue de alto riesgo, los cuidados que debía tener y si a la fecha presenta problemas de salud a consecuencia de este o del parto. Por último, requirió a la actora para que en el término de 1 día contado desde la notificación del auto informara las razones por las cuales no está afiliada a una EPS o EPS-S.

[67] Folio 92, cuaderno No. 2.

[68] Sentencia del 19 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil Municipal de Bogotá.

[69] La acción de tutela se presentó el 7 de julio de 2016, fecha posterior al acaecimiento del despido, el que ocurrió el 26 de octubre de 2015, no cumpliéndose de esta manera con el principio de inmediatez que requiere la demanda de tutela para su interposición.

[70] Ver historia clínica a folios 9 a 16 del cuaderno principal del expediente.

[71] Mediante auto del 9 de marzo de 2016, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá admitió la acción de tutela presentada por la accionante y ordenó que se le comunicara al accionado, para que se manifestara al respecto.

[72] Ver copias del mencionado registro del segundo semestre de 2015. Folios 42 a 75 del cuaderno principal del expediente.

[73] Ver copia a folios 34 a 36 del cuaderno principal del expediente.

[74] Ver denuncia folios 37 a 41 del cuaderno principal del expediente.

[75] Sentencia del 30 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.

[76] Ver folios 76 a 82 del cuaderno principal del expediente.

[77] Copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre la accionante y la Sociedad ABANTARI S.A.S., como auxiliar administrativa, por el término de 3 meses. (A folios 7- 9 del expediente).

[78] Copia del registro civil de nacimiento de su hija, donde consta que nació el 1º de enero de 2016.(A folio 6 del expediente).

[79] Mediante Auto del 19 de abril de 2016, el Juzgado Trece Penal Municipal de Cartagena de Indias admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma a la entidad accionada.

[80] Sentencia del 29 de abril de 2016 proferida por el Juzgado 13 Penal Municipal de Cartagena de Indias.

[81] Al respecto, se resolvió: “(…) SEGUNDO.- REQUERIR a Profamilia, que dentro del término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto, allegue a esta Corporación la Encuesta Nacional sobre Demografía y Salud y toda aquella información que tenga relación con la protección de la mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia en el mercado laboral. || TERCERO.- REQUERIR a la Dirección de Desarrollo Social del Departamento Nacional de Planeación –DNP-, que dentro del término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto, allegue información sobre la equidad de género en el mercado laboral y el impacto que ha tenido la jurisprudencia constitucional en este sector en relación con la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y en periodo de lactancia y manifestar todo lo que estime pertinente. || CUARTO.- REQUERIR al Ministerio de Trabajo y Protección Social, que dentro del término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente auto, allegue información sobre el impacto que ha tenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la participación de la mujer en el mercado laboral en lo relativo a la estabilidad laboral reforzada en el periodo de embarazo y lactancia. Si cuenta con estadísticas sobre el grado de cumplimiento y observancia de los estándares jurisprudenciales por parte de empleadores en lo referente a la protección de la mujer en estado de gravidez y en periodo de lactancia. || QUINTO.- INVITAR al Banco de la República, al programa El Sello de Equidad Laboral “Equipares”, a la Consejería Presidencial para la Equidad de la M., a la profesora y académica, I.M.H.C.; a la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Pontificia Universidad Javeriana, a las Facultades de Derecho y Economía de la Universidad de Los Andes; a Dejusticia, a la firma consultora Elementa, a la organización W.'s Link Worldwide , a la Fundación para la Educación Superior y Desarrollo –Fedesarrollo- y al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo en Colombia –PNUD- ; a la profesora y académica N.R.B., a la profesora y D. en economía, X.P. y al Presidente de la ANDI, con el fin de que, dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, rindan un concepto sobre los siguientes puntos, según sus áreas de investigación: || (i) Allegar información del mercado laboral y la equidad de género, relacionada con el impacto que ha tenido la jurisprudencia constitucional de estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada y lactante.|| (ii) Informar a la Corte sobre medidas complementarias de protección que podrían darse a las mujeres, una vez ha concluido el periodo de lactancia. || (iii) Indicar cómo la protección a la mujer embarazada y lactante establecida en la ley y la jurisprudencia, ha afectado su participación en el mercado laboral. Igualmente aclarar, los posibles efectos regresivos que se pueden generar con la ampliación de la protección laboral reforzada a la mujer embarazada y lactante. || (iv) Indicar de qué forma se puede ajustar la protección, en caso de que haya impactos negativos en la protección actual. || (v) Allegar información sobre otros modelos de protección a la mujer embarazada y lactante que existan a nivel mundial, indicando si alguno de ellos representa, total o parcialmente, una mejor opción a la que existe actualmente en Colombia.”

[82] https://www.dnp.gov.co/programas/desarrollo-social/Paginas/subdireccion-de-genero.aspx

[83] Finalmente, anexan el libro “Desempleo Femenino en Colombia” coeditado por el Banco de la República y el BID.

[84] La Consejera Presidencial para la Equidad de la M., citó, respecto de los distintos modelos de protección adoptados a nivel internacional lo siguiente: “1. El Plan de Suecia para que los hombres tomen más licencia cuando tienen hijos. En 1974, el país nórdico fue el primero del mundo en reemplazar la licencia de maternidad por la licencia de paternidad, que otorga a ambas personas en la pareja la oportunidad de pasar tiempo en casa con los niños. La idea fue que las parejas recibirían seis meses de licencia por hijo, cada uno con el derecho a tomarse la mitad de los días. Sin embargo, los hombres tenían la opción de traspasar esos días a las mujeres y muchos lo hicieron. El resultado dos décadas después fue que el 90 % de los días de licencia todavía seguían siendo utilizados por las mujeres. En 1995 para resolver el asunto, otorgaba 30 días exclusivamente para el padre que este podía usar o perder. Si el padre no se tomaba el mes del trabajo, la pareja en conjunto perdería un mes de licencia pagada. En 2002, la medida se extendió a 60 días. Ambas reformas tuvieron un impacto directo en la proporción de licencia tomada por el padre de manera que, para 2014, los hombres estaban tomando el 25 % del total de días disponibles a la pareja. A partir del 1 de enero de 2016 la cuota se elevó a 90 días. En la actualidad, las parejas suecas reciben 16 meses (480 días) de licencia paterno-maternal cuando nace el primer hijo. Durante los primeros 390 días, el progenitor que deja de trabajar recibe el 80 % de su salario de parte del Estado. Después de eso, pueden tomar hasta 90 días más de licencia a una tasa más baja de pago. Como resultado de los más recientes cambios, el máximo de días que una madre puede tomarse ha bajado de 420 días a 390 o, más o menos, de 14 a 13 meses. || 2. Plan integral de apoyo a la familia 2015-2017 – España, para desarrollar los principios rectores que deberán regir las actuaciones en materia de familia avanzar en la protección social, jurídica y económica de las familias; evaluación de resultados e impacto de las políticas de apoyo a las familias. (…) Medidas de apoyo a la maternidad. Elaborar un plan operativo de apoyo a la maternidad en colaboración con las comunidades autónomas y las entidades sociales. Elaborar un mapa de recursos, apoyo y asistencia a la maternidad que integre los servicios, prestaciones y ayudas a las que puede acceder la mujer gestante; así como medidas de acceso al empleo, la formación, rentas mínimas u otras prestaciones sociales para mujeres gestantes y madres. (…) Facilitar el acceso de madres solas con menores a cargo en situación de vulnerabilidad social al alquiler en el marco del Fondo Social de Viviendas. (…) Garantizar el derecho a percibir de forma acumulada la deducción por maternidad para madres trabajadoras con hijos menores de 3 años y otras deducciones similares a que pudiera tener derecho, especialmente la nueva deducción (impuesto negativo) en el impuesto sobre la renta de las Personas Físicas de cuantía similar a la deducción por maternidad (hasta 1.200€/año) destinada a contribuyentes con hijos con discapacidad, que se articulará mediante una deducción en la cuota o bien solicitando su abono mensual a razón de 100 euros mensuales. Configurar la lactancia como un derecho de las empleadas y empleados públicos que sea ejercido por uno de los progenitores, para garantizar la igualdad entre el hombre y la mujer en el ámbito laboral y profesional. En el caso de que ambos trabajen solo podrá ejercitarlo uno de ellos. Introducir en el Plan de Igualdad de la Administración General del Estado de medidas que favorezcan una aplicación uniforme de la nueva regulación del permiso de lactancia, conforme a los criterios adoptados por la Comisión Superior de Personal y el desarrollo normativo que se establezca en el Estatuto Básico del Empleado Público. Procurar la disponibilidad de espacios adecuados para la lactancia materna en la Administración General del Estado. (…) || 3. Costa Rica y República Dominicana. Las constituciones de Costa Rica y República Dominicana disponen de una protección a la maternidad en general (art. 51 y art. 8.15 respectivamente). Estas disposiciones constitucionales se concretan en los Códigos de Trabajo de manera que es ahí donde se determina el alcance, las condiciones y los mecanismos para el ejercicio de los derechos vinculados a la protección de la maternidad. Estas disposiciones amparan solo a las mujeres que trabajan de manera asalariadas y están aseguradas, quedando así excluidas de esta protección gran parte de las trabajadoras. En Costa Rica, los períodos de licencia oscilan entre las 16 semanas; con respecto a la lactancia, se reconocen periodos de tiempo diarios en los que las mujeres podrán interrumpir el trabajo, o se establecen reducciones de jornada de hasta una hora. Con relación al tiempo que puede extenderse el periodo de lactancia, en Costa Rica se establece un periodo mínimo de 3 meses (...).|| 4. México. La ley Federal del Trabajo, que fuera publicada en Abril del 1970 y que ha sido reformada en varias ocasiones, es la ley que regula las relaciones de trabajo, sindicatos, etc. De acuerdo al artículo 170 de la Ley Federal del Trabajo las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos: I. Durante el periodo del embarazo, no realizarán trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie durante largo tiempo o que actúen o puedan alterar su estado psíquico y nervioso; II. Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto. A solicitud expresa de la trabajadora, previa autorización escrita del médico de la institución de seguridad social que le corresponda o, en su caso, del servicio de salud que otorgue el patrón tomando en cuenta la opinión del patrón y la naturaleza del trabajo que desempeñe podrá transferir hasta cuatro de las seis semanas de descanso previas al parto para después del mismo. En caso de que los hijos hayan nacido con cualquier tipo de discapacidad o requieran atención medica hospitalaria, el descanso podrá ser de hasta ocho semanas posteriores al parto, previa presentación del certificado médico correspondiente. En caso de que se presente autorización de médicos particulares, esta deberá contener nombre y número de cédula profesional de quien los expida, la fecha y el estado médico de la trabajadora. II Bis. En caso de adopción de un infante disfrutarán de un descanso de seis semanas con goce de sueldo, posteriores al día en que lo reciban; III. Los periodos de descanso a que se refiere la fracción anterior se prorrogarán por el tiempo necesario en el caso de que se encuentren imposibilitadas para trabajar a causa del embarazo o del parto; IV. En el periodo de lactancia hasta por el término máximo de seis meses, tendrán dos reposos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos, en lugar adecuado e higiénico que designe la empresa, o bien, cuando esto no sea posible, previo acuerdo con el patrón se reducirá en una hora su jornada de trabajo durante el periodo señalado; V.D. los periodos de descanso a que se refiere la fracción II, percibirán su salario íntegro. En los casos de prórroga mencionados en la fracción III, tendrán derecho al cincuenta por ciento de su salario por un periodo no mayor de sesenta días”. Ver folios 167 – 171 del cuaderno anexo del expediente.

[85] Firma de consultoría y litigio que se especializa en derecho internacional y derecho constitucional.

[86] Al respecto, los intervinientes señalan que “en el Convenio 183, relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad, se determinó que el período mínimo reconocido bajo el concepto de licencia de maternidad debe ser de por lo menos 14 semanas (art. 4, Convenio), durante el cual deben proporcionarse prestaciones médicas y pecuniarias en una cuantía que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud y vida adecuadas (art. 5, Convenio). Los requisitos establecidos para acceder a esta licencia deben estar formulados de forma que una gran mayoría de mujeres en estado de embarazo y en período de lactancia se vean beneficiadas por el mismo. Por la misma vía respecto a la protección del empleo y no discriminación, se estableció que el empleador no puede proceder con el despido de una mujer embarazada o que esté gozando del periodo de lactancia salvo que se trate de motivos no relacionados directamente con el parto (art. 8, Convenio).

[87] Respecto del modelo adoptado en Finlandia, el interviniente señala que “La licencia de maternidad reconocida tiene una duración de 105 días hábiles (18 semanas) que comienzan a contarse 30 días antes de la fecha esperada de parto, remuneradas en la misma cuantía del salario percibido por la madre, de forma similar a lo actualmente reconocido en Colombia tras la ampliación del período de licencia de maternidad en la Ley 1822 de 2017. Sin embargo, a dicho periodo se suman 158 días adicionales que pueden ser disfrutados por el padre o la madre en las proporciones que ellos mismos acuerden (desde que ambos disfruten de un mínimo de 12 semanas), con una remuneración del 70 % del salario devengado. S., cumplido el período de 158 días, ambos padres pueden acceder a licencias para el cuidado de los hijos hasta que los mismos alcancen la edad de 3 años.”

[88] Respecto de la figura de licencia de maternidad en Islandia “La ley reconoce el derecho independiente e intransferible de ambos padres a una licencia de maternidad (o paternidad en caso del padre) de 3 meses remunerados en una cuantía correspondiente al 80 % del promedio de los salarios devengados por la pareja, que puede comenzar hasta un mes antes de la fecha esperada de parto. Además, ambos padres comparten el derecho de gozar de 3 meses adicionales a los mínimos reconocidos, que pueden dividir en la forma en que ellos mismos lo acuerden a lo largo de un período que no supere los 24 meses tras la fecha de parto. De forma similar a lo establecido en Finlandia, se reconoce un periodo de hasta 13 semanas por concepto de licencia familiar para cada padre, de forma que ambos puedan participar en el cuidado de su hijo. Sin embargo, en el caso de Islandia, dicha licencia es no remunerada.”

[89] Con relación a la licencia de maternidad en Suecia, se indica que “La regulación sueca otorga a ambos padres 480 días de licencia parental que pueden ser divididos entre ambos desde que se respete el mínimo de 90 días para cada uno. La remuneración de los primeros 195 días se calcula con base en el salario del padre o madre y los días restantes según un nivel mínimo establecido por la ley. Adicionalmente, la licencia puede disfrutarse en periodos continuos o en hasta 3 bloques por año y puede ser a tiempo completo o parcial, según lo deseado por los padres. Ahora, el único requisito de elegibilidad de la licencia parental es haber trabajado y aportado al sistema de seguridad social por lo menos 12 meses continuos o discontinuos en los 2 años previos al embarazo. Sin embargo, en los casos en que se logre probar que el padre no trabaja ni estudia para quedarse en casa cuidando de su hijo, la licencia podrá ser reconocida y pagada según el nivel mínimo establecido por la ley. Por otro lado, para los padres de niños menores de 12 años se reconoce la posibilidad de acceder a una licencia parental temporal, de 120 días por año a aproximadamente el 70 % del salario de quien accede a este beneficio con el fin de contribuir en la crianza de los menores.”

[90] Respecto de la licencia de maternidad en Noruega, indica el interviniente que “Al igual que en Suecia, la legislación de Noruega no hace distinción entre la licencia reconocida a la madre y al padre, sino que usa el término ‘licencia parental’. Sin embargo, para fines relacionados con el análisis de esta figura, dicha distinción puede hacerse con base en los días que la ley reserva para las madres y los padres: de las 46 semanas (remuneradas al 100 % del salario devengado) a las 56 semanas (remuneradas al 80 %) a las que la pareja tiene derecho, la ley reconoce que la mujer debe gozar de por lo menos 13 semanas (3 semanas antes de la fecha esperada de parto y 10 tras el nacimiento). Adicionalmente, la ley reconoce el derecho de disfrutar de 26 a 36 semanas tras el parto, que se pueden dividir entre los padres de común acuerdo y pueden ser usadas de forma discontinua en los primeros 3 años de vida del recién nacido. Siguiendo el ejemplo de Suecia, el legislador noruego estableció ciertos requisitos para acceder licencias parentales con remuneraciones diferentes a las mínimas establecidas por la ley. Sin embargo, las mujeres que no tienen trabajo al momento del embarazo y el parto, pueden acceder a la ya descrita licencia con la diferencia de que la base de liquidación de la misma se deriva de unos mínimos establecidos legalmente.”

[91] El interviniente señala que la legislación Chilena contempla que “El periodo reconocido por concepto de licencia parental y descanso postnatal en la legislación chilena es el más largo en Latinoamérica: el artículo 195 del Código de Trabajo reconoce el derecho de la madre a disfrutar de un descanso de 6 semanas antes del parto y 12 semanas tras el nacimiento. En adición, se reconoce el derecho de ambos padres de acceder a un ‘permiso postnatal parental’ después de concluido el descanso postnatal (12 semanas a tiempo completo o 18 semanas a medio tiempo). El único requisito establecido para gozar de la licencia parental es la presentación de un certificado médico que acredite el embarazo. No se instituyeron requisitos de tiempo de cotización para acceder a este tipo de licencias”.

[92] Finalmente, el interviniente manifiesta respecto de la licencia de maternidad en Cuba que “La ley cubana establece que las trabajadoras en estado de embarazo tienen derecho a un descanso prenatal de 6 semanas y que, después del parto, se debe reconocer un descanso postnatal de 20 semanas. Ambos periodos tienen una remuneración del 100 % del salario percibido por la mujer al momento de quedar en embarazo. En algunos casos, el descanso postnatal puede extenderse hasta los 9 meses por concepto de ‘Descanso de Lactancia’. Además, cuando se presenten circunstancias especiales tales como trastornos de salud de la madre o el recién nacido, o parto múltiple, el Descanso de Lactancia puede extenderse hasta 12 meses después del parto.”

[93] “La Ley Orgánica del trabajo y sus reglamentos reconocen a la trabajadora en estado de embarazo inmovilidad y protección frente al despido durante un período contado desde el embarazo hasta 2 años después del parto. Así mismo, se establece que las condiciones laborales de la mujer no pueden ser modificadas de tal manera que se perjudique su estado de embarazo o supongan un desmedro en la capacidad de la misma para sostenerse y sostener a su hijo.”

[94] “El artículo 201 del Código de Trabajo chileno reconoce el fuero laboral que protege a la mujer embarazada o que recientemente ha dado a luz y determina que durante el periodo comprendido entre el embarazo y un año después de la expiración del permiso postnatal parental no puede darse la terminación del contrato de trabajo sin autorización previa del juez competente que confirme la existencia de una justa causa no relacionada con el embarazo o la maternidad. Así mismo, cuando una autoridad competente identifique que las labores que normalmente ejecuta la mujer en estado de embarazo o lactancia sean consideradas como perjudiciales para su salud o la del no nacido, el empleador estará obligado a trasladarla a otra posición que no represente un peligro para su estado de salud sin que ello signifique la reducción de lo devengado por la mujer.”

[95] “El ordenamiento jurídico boliviano reconoce el derecho de inmovilidad en el puesto de trabajo desde el momento en que la mujer queda embarazada y hasta un año después del parto. El despido durante este periodo obligará al empleador a reintegrarla inmediatamente a sus labores sin que se causen perjuicios económicos y sin que se afecte su nivel laboral cuando ello signifique una desmejora en su salud y en los derechos que la asisten. Otra forma de protección reconocida por la ley boliviana supone que el empleador debe dar un trato preferencial a la mujer durante el periodo establecido por la ley y que, por tanto, debe librarla de tareas que impliquen esfuerzo excesivo y que tengan la potencialidad de afectar su salud o la del que está por nacer.”

[96] “La ley 21.824 establece un periodo de 7 meses y medio posteriores a la fecha de parto dentro de los cuales opera la presunción de que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo. El despido que se realice dentro de este periodo dará lugar al pago de una indemnización correspondiente a un año de salario. Adicionalmente, la misma ley establece que el reintegro de la mujer embarazada debe darse en las mismas condiciones laborales que tenía al momento de iniciar el descanso prenatal y postnatal”.

[97] D., S.. M., J.&.S., P.. H. do labour laws affect unemployment and the labour share of national income? The experience of six OECD countries: 1970-2010. International Labour R., 153 (1).

[98] “Mercados laborales en Colombia: Equidad de género y desarrollo”, División Nacional de Planeación, 1998 en: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 40, No. 113 (2010). P.266

[99] D.A., R.B. y X.P. “El aumento en la participación laboral femenina en Colombia: ¿fecundidad, estado civil o educación?” Serie Documentos CEDE, 2013-25.

[100] A.E., S.S., “Un análisis de género de los costos laborales en Colombia” Trabajo de consultoría para el Ministerio de Trabajo de Colombia, 2014, disponible en: file:///Users/nataliaramirezll/Downloads/Estudio%20de%20an%C3%A1lisis%20en%20t%C3%A9rminos%20de%20g%C3%A9nero.pdf

[101] La interviniente, manifiesta que “Otra investigación sobre el impacto de la jurisprudencia en la vinculación laboral de las mujeres es la de Molinos, quien evaluó el efecto de la sentencia C-470/97 sobre la participación laboral femenina en Colombia. Esta sentencia invalidó el despido de la trabajadora durante los períodos de embarazo y licencia de maternidad, y obliga a su reintegro en caso de que el despido se haya producido durante el período protegido. Utilizando datos de la Encuesta Nacional de Hogares para los segundos trimestres de 1996, 1998 y 2000 Molinos encontró que la participación laboral femenina disminuyó, sobre todo en el caso de las mujeres entre 15 y 29 años. (Molinos, C “La ley de protección a la maternidad como incentivo de participación laboral femenina: el caso colombiano”. Coyuntura Económica, XLII (1), 93-116).

[102] Lo anterior es evidente en las numerosas líneas jurisprudenciales que ha desarrollado la Corte Constitucional tanto sobre la esencia del fuero de maternidad y sus implicaciones en qué casos procede la acción de tutela para amparar a la madre trabajadora o lactante, así como los derechos aledaños que materializan el derecho a la especial protección a la madre gestante tales como las condiciones para el reconocimiento de la licencia de maternidad en cuanto prestación económica, o la protección a las mujeres gestantes en contratos a término fijo, entre otros muchos. (ver, por ejemplo, sobre el carácter fundamental de la protección a la trabajadora en embarazo [T-527/92]; sobre el fuero de maternidad [C-470/97[, sobre la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora gestante [T-373/98]. Sobre la modalidad de contratación a través de contratos a término fijo, para la Corte Constitucional la simple llegada del plazo acordado para la terminación del contrato no es motivo suficiente para terminar el contrato de trabajo cuando las causas que motivaron la contratación permanecen [T-428/98], cuando la trabajadora notificó su estado de embarazo con anterioridad a la expiración del contrato [T-369/05] o cuando quedó en embarazo durante su vigencia [T-096/08], subreglas posteriormente articuladas en la sentencia [SU-070/13]).

[103] “Una interpretación armónica de los derechos a la igualdad y no discriminación (art.13 CP.), el derecho al libre desarrollo de la personalidad que engloba el derecho a la decisión libre sobre la procreación (art. 16 CP) y el derecho a la especial protección de la mujer en embarazo y después del parto (art. 43 CP) leídos a la luz del artículo 93 constitucional, sobre la prevalencia en el ordenamiento interno de los convenios y tratados internacionales tales como la CEDAW, debería llevar a la Corte a replantear su interpretación de la protección a la trabajadora en embarazo. En efecto, como se desarrollará en detalle en la respuesta No. 3 de este cuestionario, la constatación de los efectos regresivos que ha tenido la solución jurídica actual a la maternidad en el empleo, esto es, una situación de discriminación sistemática contra la mujeres en edad reproductiva, debería ser la condición suficiente y necesaria para replantear la interpretación normativa que se ha impuesto en el área del fuero de maternidad reforzado. Una solución que tienda a equiparar las protecciones de que gozan los padres y las madres, así como que les asigne similares responsabilidades de cuidado tendría efectos positivos tanto en los resultados laborales de las mujeres (como muestran experiencias de otros países), así como beneficios en el desarrollo de los niños.”

[104] Organización Internacional del Trabajo, M. and Paternity at Work. Law and Practice across the world, Ginebra, 2014. Disponible en línea en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/pubic/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_242615.pdf Revisado el 6 de febrero de 2017.

[105] De los tres convenios sobre maternidad adoptados por la OIT, Colombia solo ratificó el Convenio 3 de 1919, ratificado por Colombia en 1931, y no así los Convenios 103 de 1952 ni el 183 de 2000.

[106] La intervención continua así: “i) Licencias parentales|| Algunos países han adoptado la figura de licencias parentales que se refiere a periodos de tiempo más extendidos que la licencia de maternidad destinados al cuidado de menores. Usualmente este tipo de protección sigue al de la licencia de maternidad, y puede ser aprovechado por el padre o la madre, y puede ser no remunerado, o remunerado a un porcentaje variable de los ingresos previos del trabajador que lo disfruta. El fundamento de este tipo de medidas es el bienestar de los recién nacidos, entendiendo que el cuidado durante los primeros tres años de vida tiene un impacto fundamental en el desarrollo de los niños. Así mismo, ampliar las oportunidades para promover la equidad de género. Con ese fin, tanto las recomendaciones 191 como 165 de la OIT invitan a los países miembros a incluir licencias parentales en sus respectivos ordenamientos, con la duración y remuneración establecida en cada contexto. (La recomendación 191 establece, en el parágrafo 10: ‘[3] La madre que trabaja o el padre que trabaja deberían tener derecho a una licencia parental durante el período siguiente a la expiración de la licencia de maternidad.[4] El período durante el cual podría otorgarse la licencia parental, así como la duración y otras modalidades de la misma, incluidos el pago de prestaciones parentales y el goce y la distribución de la licencia parental entre los progenitores empleados, deberían determinarse en la legislación nacional o de otra manera conforme con la práctica nacional.’ Por su parte, la recomendación 165 sugiere, en el parágrafo 22 que: ‘[1] Durante un período inmediatamente posterior a la licencia de maternidad, la madre o el padre deberían tener la posibilidad de obtener una licencia (licencia parental) sin perder su empleo y conservando los derechos que se derivan de él. // [2] La duración del período posterior a la licencia de maternidad y la duración y las condiciones de la licencia a que se hace referencia en el subpárrafo 1) anterior deberían determinarse en cada país por uno de los medios previstos en el párrafo 3 de la presente Recomendación.’). Algunos países otorgan el beneficio de las licencias parentales como una forma de apoyar el cuidado de infantes por parte de los padres así como para reducir los costos de la provisión de servicios estatales de cuidado para infantes los cuales resultan relativamente costosos. Así, por ejemplo países como Bulgaria, C., República Checa, Grecia o Hungría entre muchos otros, consagran el beneficio de varias semanas de licencia parental que pueden tomar alternativamente el padre o la madre, con ingresos determinados por la legislación de cada país. (para ver un listado completo de países, duración de las licencias parentales en cada caso y nivel de remuneración, ver: M. and Paternity at Work. Law and Practice across the world, Ginebra, 2014. Pp. 150 y siguientes). En Latinoamérica, Chile consagra el beneficio de 12 semanas de licencia parental con 6 semanas reservadas para las madres (aparte de las 12 semanas de licencia de maternidad) y Cuba reserva 39 semanas que puede disfrutar cualquiera de los padres (aparte de las 18 semanas de licencia de maternidad) (ibídem, p. 161). || ii) Licencia de paternidad. Por su parte la licencia de paternidad busca estimular el ejercicio del cuidado y la paternidad por parte de los padres, con el fin de promover una distribución más equitativa de los deberes de cuidado en el hogar (Organización Internacional del Trabajo, ‘M.L. and related types of leave´en: M. Protection Resource Package. F.A. to reality for all, Ginebra, 2012.). Este suele ser un periodo corto destinado al disfrute del padre a continuación del nacimiento del hijo. Algunos de los motivos que explican su provisión, para la OIT, son: ‘permitir a los padres la asistencia a las madres para que se recuperen del parto, lo cual es también crucial para fomentar el amamantamiento, asumir el cuidado del recién nacido así como de otros hijos, atender las diligencias de registro del recién nacido y otras responsabilidades relacionadas con la familia’ (M. and Paternity at work, p. 52) Aunque ninguna convención de la OIT incluye específicamente la licencia de paternidad, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT 2009 sobre equidad de género como centro del trabajo decente ‘reconoce que las medidas de reconciliación trabajo-familia no solo conciernen a las mujeres sino también a los hombres, y que una variedad de medidas, (tales como la provisión de licencia de paternidad y/o licencias parentales) han tenido éxito en permitir a los padres que trabajan estar más involucrados en compartir las responsabilidades familiares’ (ibídem. P.52) Para 2014, 79 de 167 países otorgaban la garantía de licencia de paternidad con variaciones entre un día en Túnez, noventa días en Islandia y 45 días en Eslovenia y Finlandia. En américa Latina y el Caribe la extensión de esta protección va desde dos días en Argentina, ocho días hábiles en Colombia hasta catorce días de licencia pagada en Venezuela. (El informe más completo sobre esta área OIT, M. and paternity at work op cit, no indica si la licencia de paternidad suele estar acompañada por un fuero contra el despido como es el caso de la licencia de maternidad). Una modificación de la licencia de paternidad con la que se cuenta hoy en Colombia debería intentar equiparar las cargas de cuidado entre los nuevos padres y madres, tal como se explicará en la respuesta No. 4 de este cuestionario.”

[107] El despido de la trabajadora en lactancia sería en todo caso procedente con la autorización del Inspector de Trabajo siguiendo el procedimiento que establece el artículo 240 del C.S. del T.

[108] La interviniente cita el numeral 2 Artículo 239 C.S.delT.: “Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto”.

[109] La interviniente continua señalando que “De hecho, una interpretación similar sobre la extensión del fuero contra el despido fue acogida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia al considerar que la protección contra el despido se extiende hasta el final del período de lactancia previsto en el artículo 238 C.S. del T., es decir, los seis meses de edad del recién nacido. En la interpretación de la Sala: || ‘Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos tres últimos meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en este lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos períodos claramente delimitados en la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en esta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo’ (Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 17193 de julio de 2002). || A diferencia de la interpretación establecida por la S.L. de la CSJ, considero que la carga de la prueba de la justificación del despido debería residir en el empleador tanto durante el período de embarazo y licencia como durante el período de amamantamiento, es decir, hasta que el recién nacido alcance los seis meses de edad. Esta interpretación alternativa articula tanto el aspecto teleológico de la norma laboral (la protección a la trabajadora en un momento de especial vulnerabilidad) así como el fundamento constitucional de protección a la trabajadora durante el embarazo y después del parto, y la prevalencia de los derechos de los niños como sujetos de especial protección.”

[110] Expone que “[s]obra señalar que de permitirse el despido a partir del cumplimiento del plazo de las 18 semanas de licencia, la nueva madre deberá, o bien renunciar a la búsqueda de empleo durante el período en que pretenda continuar con la práctica del amamantamiento para dedicarse de lleno a dicha tarea sin las restricciones que impone la jornada laboral, o solicitar a un nuevo empleador que se le mantenga la garantía de dos descansos remunerados que establece el artículo 236 C.S. del T. lo cual, a la luz de nuestras prácticas de contratación laboral, es prácticamente irrealizable, como se revela en la respuesta al punto 3 de este cuestionario.”

[111] OIT, M. at Work. A R. of National Legislation. Findings from the ILO's Conditions of Work and Employment Database, International Labour Organization 2005; M. at Work, International Labor Organization 2010.

[112] La investigadora afirma: “En el estudio ‘Maternidad y mercados laborales: el impacto de la legislación en Colombia’ (N.R.B., A.M.T.U., C.V., "Maternidad y mercados laborales: el impacto de la legislación en Colombia" Working Paper Series, Vol. 1 No. 2, 2016, pp. 41-82. Se remite copia electrónica de la publicación adjunto a este documento) del que soy coautora, evaluamos el impacto de la penúltima extensión de la licencia de maternidad realizado por la Ley 1468 de 2011 en los resultados laborales de las mujeres en el mercado laboral colombiano. (Como es conocido, la última extensión a la licencia de maternidad fue realizada en 2017 por la Ley 1822 de 2017 la cual amplió la licencia de maternidad de 14 a 18 semanas.) Con la modificación impuesta por la ley, la licencia de maternidad se amplió de 12 a 14 semanas. En el estudio utilizamos la metodología de diferencias en diferencias, comparando un grupo de tratamiento constituido por mujeres entre 18 y 30 años de edad, con un grupo de control compuesto por mujeres entre 40 y 55 años. (La tasa de fertilidad para el grupo de tratamiento suele estar alrededor del 11.5 % mientras que el mismo indicador para el grupo de control suele estar alrededor del 1.18 %.) Para determinar el efecto de la extensión de la licencia en la vinculación laboral de las mujeres, comparamos los resultados de los grupos de tratamiento y control antes y después de la entrada en vigencia de la extensión de la licencia. Los resultados de nuestro análisis mostraron que dada la ampliación de la licencia de maternidad en 2011, la probabilidad de enfrentar inactividad aumenta de forma significativa para mujeres en el grupo etario de alta fertilidad. Una explicación para este resultado puede ser que los empleadores entiendan la extensión de la licencia como un desincentivo a la contratación de mano de obra femenina en edad de alta fertilidad, y debido a la mayor dificultad que enfrentan las mujeres para encontrar un trabajo, muchas toman la decisión de no incorporarse al mercado laboral, de lo cual se sigue que la probabilidad de estar en inactividad aumente a pesar de que exista la voluntad de incorporarse al mercado de trabajo y aunque la persona cuente con las habilidades necesarias para hacerlo. De otro lado, nuestros resultados mostraron una correlación entre el aumento de la licencia y la probabilidad de informalidad entre las mujeres en la cohorte de alta fertilidad. Así mismo, las probabilidades de ser trabajadora independiente aumentan de forma significativa para mujeres dentro de la cohorte de alta fertilidad. Además de comparar el grupo de tratamiento y de control entre sí, también comparamos los resultados laborales de mujeres entre los 18 y 30 años con los de hombres en el mismo grupo de edad, a quienes el cambio en la legislación no afectó. Los grupos son comparables porque al tener la misma edad sus niveles de educación y experiencia laboral deberían ser similares. Encontramos que como resultado de la licencia, las mujeres en el grupo de alta fertilidad tienen una probabilidad más alta de estar desempleadas, o en actividades informales o de cuenta propia, así como de recibir salarios más bajos, comparado con sus pares hombres de la misma edad. Realizamos diferentes pruebas para comprobar que estos peores resultados laborales para las mujeres entre los 18 y 30 años eran realmente consecuencia de la extensión en el periodo de licencia de maternidad. En una de ellas, comparamos los resultados laborales de hombres entre 18 y 30 años con los de hombres entre 40 y 55 años. A diferencia de los resultados para mujeres, encontramos que para los hombres entre 18 y 30 años no hubo ningún cambio en los resultados del mercado laboral, pues no se afectaron sus probabilidades de participación, o de estar desempleados, o en la informalidad o trabajar por cuenta propia.”

[113] ¿Cuál es la magnitud de estos desincentivos? De acuerdo con la investigación de E. y S., la cobertura de la licencia de maternidad representa un pequeño incremento monetario para los empleadores en sus costos de nómina (6.73 %). (E. y S. Op. Cit.) Sumado a esto, con T. y V. hemos argumentado que existen unos costos administrativos asociados a la contratación de fuerza de trabajo femenina en edad reproductiva que se materializan en el momento en que la trabajadora notifica su estado de embarazo. Estos costos están relacionados con la necesidad que enfrenta el empleador de reemplazar a la trabajadora ausente, y son entre otros: la búsqueda, proceso de selección y contratación de personal temporal para realizar las funciones del trabajador en licencia, o la asignación de las labores de la trabajadora ausente a otro trabajador. En ambos casos es probable que el empleador o la empresa enfrenten una reducción en su productividad. Tanto los resultados de nuestro estudio como nuestra hipótesis explicativa concuerdan con los resultados observados en la última Encuesta Nacional en Demografía y Salud (ENDS 2015) según los cuales al 32,5 % de las mujeres que han trabajado alguna vez le exigieron prueba de embarazo, al 2.2 % le solicitaron prueba de esterilización, y al 3.1 % la despidieron cuando estaba embarazada. (La recurrencia de estas prácticas puede confirmarse revisando la ENDS 2005 en la cual el 27.3 % de las mujeres declararon que se les había exigido prueba de embarazo para acceder a un trabajo y al 4.2 % las despidieron estando en embarazo. A su vez, en la ENDS 2010 30.5 % declararon la exigencia de una prueba de embarazo para acceder a un empleo, mientras que el 4.0 % declararon haber sido despedidas estando en embarazo.) Pese a la ilegalidad de la práctica de exámenes de embarazo dentro de los procesos de selección de empleadores y empresas, el estado de embarazo, o su simple posibilidad, parecen generar la percepción de una sobrecarga que los empleadores asocian a la clase trabajadora femenina en edad fértil. Así mismo, nuestros resultados concuerdan con los de Molinos, (Molinos Op. cit.) y los de P. y otros, quienes encuentran una tasa más alta de desempleo y subempleo femenino que los investigadores asocian con una sanción por maternidad que afecta únicamente a las mujeres. (X.P. et alter, "M. y movilidad social" Documentos CEDE 2013-05; X.P. y A.G., "Demand for Child Care and Female Employment in Colombia" Documentos CEDE 2004-43.) Aunque son necesarias nuevas investigaciones para medir el efecto de la última extensión de la licencia de maternidad llevada a cabo este año, los resultados de investigaciones previas en el mismo contexto indicarían que los efectos adversos tendrán seguramente una tendencia a incrementarse.

[114] F.B., L.K. "The Gender Pay Gap: Going, Going...But Not Gone"; H.H., S.R. y V.L., "H. much progress in closing the long term earnings gap?"; S.P. "H. the Life-Cycle Human Capital Model Explains Why the Gender Wage Gap Narrowed" En: F.B., M.B. and D.G. The Declining Significance of Gender? R.S.F., New York, 2006.

[115] Organización Internacional del Trabajo M. at Work. A R. of National Legislation, Second Edition (Geneva).

[116] Ver, entre otros: L.S. "Some Simple Economics of Mandated Benefits" The American Economic R., Vol. 79 No. 2; R.E., "In Defense of the Contract at Will", 51 University of Chicago Law R., 947, 1984 y R.P. "An Economic Analysis of Sex Discrimination Laws" The University of Chicago Law R., Vol. 56 No. 4, 1989.

[117] Ver por ejemplo: A.D., y Angrist "Consequences of Employment Protection? The case of the Americans with disabilities Act" Journal of Political Economy, 109 (5) 915-957, 2001; A. C.R. y Norton E.C "Interaction Terms in Logit and Probit Models" Economics Letters, 80 (1) 123-129 2006.

[118] Así mismo, investigaciones como la de A. y otros muestran que la implementación de normas contra el despido injusto en Estados Unidos redujo las tasas de empleo entre 0.8 % y 1.7 % y que el impacto fue inicialmente más significativo para trabajadores menos educados y para las mujeres. (A. Op cit.) Su conclusión indica que las leyes que protegen a los trabajadores deberían estar acompañadas por otras leyes diseñadas para mitigar las distorsiones en el mercado. En el mismo sentido, la investigación de Jolls muestra que el efecto negativo de estos esquemas de protección es modulado por mandatos que prohíben la discriminación, por ejemplo, en términos de nivel salarial entre la población beneficiaria y el resto. (C.J., "A.M.S.L.R., Vol 53, No. 2 (Nov., 2000) pp. 223-306).

[119] Varios estudios muestran que las licencias reducen sustancialmente las muertes de lactantes y niños pequeños y aumenta la probabilidad de que los bebés visiten el pediatra regularmente y reciban sus vacunas a tiempo. Otros evidencian que la licencia promueve la lactancia y prolongan el tiempo que se lacta al bebe. La lactancia tiene varios beneficios, reducen el riesgo de que los infantes adquieran infecciones, reducen la probabilidad de tener asma, y obesidad. Para las madres también representa un beneficio ya que reducen la probabilidad de tener cáncer de seno y de ovario, diabetes tipo 2 y problemas del corazón, según el centro de control y prevención de enfermedades del gobierno de Estados Unidos. Además, en cuanto al regreso al trabajo después del parto, algunos estudios revelan que las mujeres tienen más probabilidades de regresar al trabajo, ya sea con el empleador anterior u otro, si tienen permiso de maternidad. Ver, por ejemplo: R., C.J. Parental Leave and Child Health‖, Journal of Health Economics, Vol. 19, No. 6, November 2000, 931-960. H., J., R., A., & E., A. (2011). Creating and Using New Data Sources to Analyze the Relationship Between Social Policy and Global Health: The Case of Maternal Leave. Public Health Reports, 126(Suppl 3), 127–134; B., L.M., H., J. and Waldfogel, J. (2005), M. leave, early maternal employment and child health and development in the US*. The Economic Journal, 115: F29–F47; H., M., et al. (2013), "Fathers' Leave, Fathers' Involvement and Child Development: Are They Related? Evidence from Four OECD Countries", OECD Social, Employment and Migration Working Papers, No. 140, OECD Publishing, Paris; C., S., Fiva, J.H.a.K., L. J. (2015), Causal Effects of Paternity Leave on Children and Parents. S.. J. of Economics, 117: 801–828.

[120] Como lo ha señalado la OIT, el diseño de políticas que articulan el trabajo y la familia tienen potenciales efectos transformativos sobre el género cuando son diseñadas con el objetivo explícito de alcanzar la equidad en el trabajo y el hogar, tal como lo establece la Convención No. 156 sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares. Por ello, la forma más eficaz de lograr que los hombres asuman la relación que existe entre la masculinidad y la paternidad es a través del discurso político acompañado por nuevas leyes y nuevas prácticas que articulen ambas dimensiones. La orientación actual del régimen de protección a la maternidad en nuestro contexto, tiende a naturalizar la práctica social y la convicción cultural de que son las madres quienes deben encargarse prácticamente de la totalidad del cuidado de los recién nacidos, lo cual surge de comparar los 4.5 meses con que actualmente cuentan las madres con los 8 días hábiles destinados al padre. Un ejemplo de la tendencia inversa, es decir la de reconocer y estimular el papel del padre en la crianza de los recién nacidos es el caso de Suecia que a partir 1995 instauró el "mes del padre". Los legisladores suecos entendieron que el otorgamiento de licencias parentales no sólo constituye un apoyo a las familias sino que, más importante aún, promueve la equidad de género y las oportunidades laborales de las mujeres, por lo cual darles incentivos a los padres para aumentar su participación en el cuidado de los niños era fundamental. De acuerdo con los legisladores suecos: "[E]s importante que los padres usen la licencia de paternidad. Un uso creciente de la licencia de paternidad por los padres debería contribuir a un cambio en las actitudes entre los gerentes de las empresas quienes verán la licencia de paternidad como algo natural a considerar cuando se planea y organiza el trabajo en una empresa. Este cambio es necesario para que tanto los hombres como las mujeres se atrevan a tomar la licencia de paternidad sin sentir que ponen en peligro su carrera profesional o sus posibilidades de ascenso en el trabajo. Otra razón para incrementar el uso de la licencia de paternidad por parte de los padres es que las posibilidades de las mujeres de alcanzar oportunidades similares a las de los hombres en el contexto del trabajo serán limitados siempre que las mujeres sean las responsables por el trabajo doméstico y el cuidado de los hijos. Una responsabilidad compartida del cuidado práctico de los hijos significaría una distribución más equitativa de las interrupciones en la vida laboral entre hombres y mujeres, y las mujeres, por lo tanto, tendrían mejores oportunidades de desarrollo y de avance profesional". (Subrayado fuera del original)(Government Bill, 1993/94 to the Swedish Parliament, traducción propia de inglés a español, en: J.E., R.E., G.F., "Parental Leave- A Policy Evaluation of the Swedish "Daddy Month" reform" Journal of Public Economics 97 (2013) 131-143.). En efecto, una investigación realizada en la Unión Europea reveló que las políticas públicas que extienden la cobertura de las licencias postparto a los padres y que aseguran el acceso a cuidado infantil proveído por el Estado durante la infancia temprana contribuyen a aumentar la participación laboral femenina y a reducir la brecha salarial. (K., S. (2000) From M. to Parental Leave Policies: W.'s Health, Employment and Child and Family Well-Being. Journal of the American Medical W.'s Association, 55 (2), 96-99.) El estudio de R., Gornick y S. evalúa las políticas de licencias parentales en 21 países de altos ingresos para identificar su nivel de equidad de género. Para hacerlo, identifica una serie de políticas, entre las cuales una de las más importantes es el diseño de las políticas de licencia. Al respecto afirman los autores: || "Las políticas de licencia parental mal diseñadas pueden de hecho reforzar las tendencias hacia la inequidad de género. A primera vista, proveer a las madres -pero no a los padres- con licencias que sean tanto largas como económicamente generosas puede parecer que beneficia a las madres con respecto a los padres. En la práctica, sin embargo, tal política muy seguramente incrementará las responsabilidades de cuidado que asumen las madres, mientras que, al mismo tiempo, reduce sus ingresos relativos con respecto a los padres en el largo plazo. En contraste, una política que divida la duración de la licencia y los salarios percibidos durante la misma, por partes iguales entre madres y padres de forma no transferible, "se usa o se pierde" (Las políticas que adoptan la forma "se usa o se pierde" buscan hacer intransferibles las prestaciones a que se tiene derecho. En este caso, se trataría de volver intransferible la porción de licencia, con sus salarios, que no tome uno de los padres. Lo que busca esta metodología, es incentivar la proporción de trabajadores que disfrutan de estos beneficios) ayudaría a contrarrestar tanto los roles de género tradicionales como las presiones del mercado laboral. Las madres tendrían seguridad en el empleo y un soporte económico, pero también la expectativa de que los padres podrían proveer una porción sustancial de cuidado infantil. Las madres también pasarían menos tiempo fuera de la fuerza de trabajo, haciendo menor daño a sus oportunidades en el largo plazo y sus ingresos futuros (en especial con respecto a los padres si los padres también están disfrutando de las licencias de paternidad)". (R.R., J.G. y J.S., "Parental Leave Policies in 21 Countries. Assesing Generosity and Gender Equality" Center for Economic and Policy Research 2009, disponible en: http://www.lisdatacenter.org/wp-content/uploads/parent-leave-report1.pdf Revisado por última vez el 15 de Febrero, 2017).

[121] Al presente cuestionario, la profesora R. adjunta una copia electrónica de la siguiente publicación: N.R.B., A.M.T.U., C.O.V. "Maternidad y Mercados Laborales: El Impacto de la Legislación en Colombia" Working Paper Series 2016, Vol. 1 Num, 2 pp. 41-82.

[122] Se advierte constancia secretarial del 6 de febrero de 2017 en la cual se indica que “la señora en mención contestó el día de hoy y manifestó que no le interesaba continuar con estas diligencias de tutela, que había decidido dejar eso así, pero que sin embargo lo iba a pensar de hoy a mañana y consultarlo y si decidía lo contrario vendría el día de mañana a las 02:00p.m. para rendir la declaración que le solicitan. Y el señor F.M. no contesta su móvil, lo mantiene en buzón.”

[123] En dicho auto, se resolvió: “PRIMERO.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, AUTORIZAR al señor F.J.M.L. para rendir su declaración de ampliación, de conformidad con lo ordenado en el numeral primero de la parte resolutiva del auto del 19 de enero de 2017, a través de correo electrónico. Para ello, deberá enviar su respuesta a la siguiente dirección electrónica: leonardofc@corteconstitucional.gov.co”

[124] “Artículo 86. Constitución Política. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…)”

[125] Desde sus inicios la Corte Constitucional ha definido el concepto de subordinación. En la sentencia T-102 de 2016 MP María Victoria Calle, SVP L.G.G.P., se cita lo que la Corporación ha entendido por subordinación y se indican algunas formas para detectarla: La Corte ha entendido la subordinación, como “el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”, [Ver la sentencia T-233 de 1994 (M.C.G.D.)] encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo; (ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos.

[126] Decreto 2591 de 1991. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. “Artículo 5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito.”

[127] Expediente T-5.664.317: la terminación del contrato ocurrió el 31 de diciembre de 2015 (estando en el séptimo mes de embarazo) y la acción de tutela se presentó el 23 de febrero de 2016// Expediente T-5.686.046: la terminación del contrato ocurrió el 30 de septiembre de 2015 (cuando tenía 4 meses de embarazo) y la acción de tutela se presentó el 11 de mayo de 2016// Expediente T-5.719.634: la terminación del contrato ocurrió el 24 de mayo de 2016 (con 8 meses de embarazo) y la acción de tutela se presentó el 1º de julio de 2016// Expediente: T-5730040: la terminación del contrato ocurrió el 15 de marzo de 2016 (estando en el séptimo mes de gestación) y la acción de tutela se presentó el 10 de mayo de 2016. || Expediente T-5754345: la terminación del contrato ocurrió el 2 de febrero de 2016 (estando en el quinto mes de gestación) y la acción de tutela se presentó el 8 de marzo de 2016. || Expediente T-5.756.047: la terminación del contrato ocurrió en diciembre de 2015 y la acción de tutela se presentó el 18 de abril de 2016// Expediente T-5658775: el nacimiento del niño fue el 5 de diciembre de 2015 y la acción de tutela se presentó el 4 de marzo de 2016. || Expediente T-5667887: el nacimiento del niño fue el 15 de septiembre de 2015 y la acción de tutela se presentó el 18 de enero de 2016. || Expediente T-5.746.127: el nacimiento del niño fue el 20 de febrero de 2016 y la acción de tutela se presentó el 6 de julio de 2016. || Expediente T-5.659.209: el nacimiento del niño fue el 5 de junio de 2015 y la acción de tutela la presentó el 17 de noviembre de 2015. // Expediente T-5.738.997: el nacimiento del niño fue el 31 de diciembre de 2015 y la acción de tutela la interpuso el 19 de abril de 2016.

[128] Ver entre otras, las sentencias T-999 de 2003 (MP J.A.R., T-900 de 2004 (MP J.C.T., reiteradas en las sentencias T-222 de 2012 (MP M.G.C.) T-656 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa) y T-102 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa, SV L.G.G..

[129] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[130] Constitución Política de Colombia. ARTICULO 50. “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”.

[131] “ARTICULO 238. DESCANSO REMUNERADO DURANTE LA LACTANCIA. // 1. Modificado por el artículo 7o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente: El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad. // 2. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos. // 3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los patronos deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño. // 4. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el servicio de que trata el inciso anterior.

ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPEDIR. // 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. // 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. // 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.[131]

ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR. // 1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del A.M. en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. // 2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. // 3. Cuando sea un A.M. quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano”.

[132] Corte Constitucional, Sentencia C-042 de 2017 (MP (e) A.A.G.; AV A.L.C.; AV L.G.G.P..

[133] “ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. // Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.”

[134] Además los instrumentos internacionales de derechos humanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”.

[135] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P.. En esta sentencia se explican las razones por las cuales debió unificarse la jurisprudencia en materia de protección a la estabilidad laboral de la mujer embarazada, teniendo en cuenta: (i) “una evidente falta de uniformidad respecto de la exigencia del conocimiento de empleador como condición sine qua non para conceder la protección. Lo que a su vez genera, entre otros, un problema relacionado con la eficacia de la cláusula constitucional de igualdad (artículo 13 C.N), pues se adjudican consecuencias jurídicas diferentes a casos que se enmarcan dentro el mismo supuesto fáctico”. (ii) “tendiendo a las posibilidades prácticas que ofrece cada alternativa laboral para definir las medidas de protección que son viables en cada caso y analizando desde la Constitución las causales de terminación propias de vínculos laborales sustentados en contratos de obra o labor o a término fijo. En este punto, el disenso está en que la Corte no ha aplicado esta lógica de protección de manera uniforme, por lo que el alcance de la protección ha variado en asuntos de una misma modalidad contractual”. (iii) “las órdenes de protección que se han dado por la Corte en estos casos (pago de gastos ocasionados por la maternidad, indemnización del artículo 64 del CST, pago de la licencia de maternidad, indemnización del artículo 239 del CST, pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, reintegro) no han sido uniformes y no han respondido al criterio de razonabilidad de las cargas que pueden ser impuestas a los empleadores en virtud del principio de solidaridad”.

[136] Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada y la despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo, se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la empleada: en este evento surgen a la vez dos situaciones: (i) Cuando el empleador adujo justa causa sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa (si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. (ii) Cuando el empleador NO adujo justa causa, la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y el reintegro sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Bajo esta hipótesis, se ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, los cuales serán compensados con las indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa causa.

[137] Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: (i) Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. (ii) Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.S.T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: (i) Si la desvincula antes del vencimiento del contrato, sin alegar justa causa, sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Adicionalmente se puede ordenar por el juez de tutela que se paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa. (ii) Si la desvincula antes del vencimiento del contrato PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa casusa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. (iii) Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando esto como una justa causa, la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. En este caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir, porque se entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.

[138] Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: (i) Si la desvincula antes del vencimiento de la terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo, la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.(ii) Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa la terminación de la obra o labor contratada, el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y éste determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.S.T. Cuando el empleador NO conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan tres alternativas: (i) Si la desvincula antes del cumplimiento de la obra, sin alegar justa causa, sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. (ii) Si la desvincula antes del cumplimiento de la obra PERO alega justa causa distinta a la modalidad del contrato, sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. (iii) Si la desvincula una vez cumplida la obra, alegando esto como una justa causa, la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación del contrato sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.

[139] En estos eventos, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Por existir otros mecanismos jurídicos idóneos para demostrar la existencia de un “contrato realidad”, el anterior estudio sólo lo podrá hacer el juez de tutela en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental. En el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro de las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido

[140] Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.

[141] Hay que distinguir dos hipótesis: (i) si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, (ii) si el empleador no tuvo conocimiento, se aplicará la protección consistente en el pago de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad.

[142] Para estos casos de no renovación del contrato de una mujer embarazada o lactante que se encontraba prestando sus servicios a una usuaria, deberán aplicarse las reglas propuestas para los contratos a término fijo o para los contratos por obra o labor, dependiendo de la modalidad contractual empleada por la EST.

[143] En los casos donde la trabajadora haya estado asociada a una cooperativa a través de la cual desempeñaba sus labores, lo primero que deberá probarse, por parte del juez constitucional, es si en su caso se configuran los supuestos de una verdadera relación laboral. Deberán aplicarse las reglas para los contratos a término indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, dependiendo de la naturaleza de la actividad realizada por la trabajadora. En todos los casos donde se logre demostrar la existencia de un contrato realidad, la cooperativa y la empresa donde se encuentra realizando labores la mujer embarazada, serán solidariamente responsables. Se entenderá que hubo conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador cuando al menos conociera de éste (i) la cooperativa de trabajo asociado, (ii) la empresa de servicios temporales, o (iii) el tercero o empresa usuaria con el cual contrataron. Igualmente, deberá preverse que el reintegro procederá ante el tercero contratante o la empresa usuaria, y que en todo caso el lugar de reintegro podrá cambiar y ordenarse según el caso a la empresa usuaria o la cooperativa o EST, de resultar imposibilitada una u otra para garantizarlo.

[144] Se configuran las siguientes hipótesis: (i) en el caso de la liquidación de una entidad pública, si se crea con posterioridad una entidad destinada a desarrollar los mismos fines que la entidad liquidada, o se establece una planta de personal transitoria, producto de la liquidación, habría lugar al reintegro en un cargo igual o equivalente y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir; (ii) si no se crea una entidad con mismos fines o una planta de personal transitoria, o si el cargo se suprimió por necesidades del servicio, se deberá ordenar el pago de los salarios y prestaciones hasta que se configure el derecho a la licencia de maternidad.

[145] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[146] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[147] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[148] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[149] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[150] Sólo han surgido algunos casos nuevos que no fueron contemplados en la sentencia de unificación y algunas aplicaciones diferentes teniendo en cuenta los aspectos fácticos particulares de cada caso concreto. Estas fueron las decisiones consideradas: Corte Constitucional, Sentencias T-346 de 2013 (MP N.P.P.; SV J.I.P.C., T-639 de 2013 (MP M.G.C., T-715 de 2013 (MP L.E.V.S.; S.M.G.C., T-796 de 2013 (MP G.E.M.M., T-148 de 2014 (MP M.G.C.; AV G.E.M.M., T-312 de 2014 (MP N.P.P.; SV J.I.P.C., T-656 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-889 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-138 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa), T-206 de 2015 (MP Gloria S.O.D., T-238 de 2015 (MP M.V.S.M., T-092 de 2016 (MP A.L.C.; AV G.E.M.M., T-102 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa; SV L.G.G.P., T-256 de 2016 (MP L.G.G.P.) y T-350 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa; SV A.L.C..

[151] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 2013 (MP L.E.V.S.; SV M.G.C.).

[152] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[153] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 2013 (MP L.E.V.S.; SV M.G.C.).

[154] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[155] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 2013 (MP L.E.V.S.; SV M.G.C.).

[156] Corte Constitucional, Sentencia T-148 de 2014 (MP M.G.C.; AV G.E.M.M..

[157] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 2013 (MP L.E.V.S.; SV M.G.C.).

[158] Corte Constitucional, Sentencia T-148 de 2014 (MP M.G.C.; AV G.E.M.M..

[159] Corte Constitucional, Sentencia T-656 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).

[160] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[161] Corte Constitucional, Sentencia T-656 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa).

[162] Corte Constitucional, Sentencia C-005 de 2017 (MP L.E.V.S.; SV L.G.G.P., A.L.C., G.E.M.M. y G.S.O.D.).

[163] Corte Constitucional, Sentencia C-005 de 2017 (MP L.E.V.S.; SV L.G.G.P., A.L.C., G.E.M.M. y G.S.O.D.).

[164] El presente aparte se fundamenta en las diferentes intervenciones que fueron allegadas por organizaciones civiles y entidades estatales al proceso de la referencia.

[165] La consultoría en Derechos, Elementa, en su concepto allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 16 de febrero de 2017, hizo referencia a 6 países con modelos de protección distinta a los de Colombia, en los que se evidencia que las licencias que se otorgan, por ejemplo, no son solo para la mujer sino también para el padre. En el caso de Islandia, la ley reconoce una licencia de maternidad y paternidad en condiciones iguales de 3 meses remunerados en una cuantía correspondiente al 80 % del promedio de los salarios devengados por la pareja. Los dos padres tienen derecho a gozar de 3 meses adicionales desde la fecha del parto. Ellos pueden acordar su repartición hasta un total de 24 meses. Se reconoce un tiempo de hasta 13 semanas para el cuidado del niño, como una “licencia familiar”, pero sin remuneración. En el caso de Suecia, para ambos padres se reconoce una licencia parental de 480 días, dentro de los cuales mínimo cada uno debe tomar 90 días. Estos días son remunerados. Para el cuidado de los niños menores de 12 años, se reconoce a los dos padres la posibilidad de acceder a una licencia parental temporal de 120 días por año. Noruega, reconoce al padre y la madre una licencia para disfrutar después del parto de 16 o 36 semanas, las cuales pueden dividirse de común acuerdo entre los padres. En el caso de Finlandia, cuenta con una licencia de maternidad reconocida de 18 semanas, la cual empieza a contarse 30 días antes del trabajo de parto estimado. A dicho periodo se suman 158 días adicionales que pueden ser disfrutados por el padre y madre en tiempo que ellos mismo acuerden, pero como mínimo deben disfrutar ambos de 12 semanas con una remuneración del 70 % del salario devengado. Igualmente, una vez nace el bebé, ambos padres tienen licencias remuneradas para el cuidado de los niños hasta que alcancen los 3 años de edad. Entre los países latinoamericanos se resalta el caso de Chile, cuyo Código de Trabajo, en el artículo 195 establece el derecho de la madre de disfrutar de un descanso de 6 semanas antes del parto y 12 semanas tras el nacimiento. Del mismo modo, ambos padres tienen el derecho a un “permiso postnatal parental” después de concluido el descanso postnatal (12 semanas a tiempo completo o 18 semanas a medio tiempo). Finalmente, se hace referencia a Cuba, en la cual se reconoce una licencia a la mujer embarazada de 6 semanas antes del parto y de 20 semanas después del parto. Los dos periodos deben estar cubiertos con una remuneración del 100 % del salario que devenga la mujer. El descanso postnatal puede extenderse a 9 meses por concepto de “descanso de lactancia”.

[166] La consultoría en Derechos, Elementa, en su concepto allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 16 de febrero de 2017, hizo referencia a 4 países ejemplo en los que se establece la inamovilidad laboral de la mujer embarazada y lactante: Venezuela en su legislación establece una prohibición al despido de la mujer en estado de embarazo y hasta 2 años después del parto. En Chile el Código de Trabajo establece el fuero de protección laboral, el cual señala que durante el periodo comprendido entre el embarazo y un año después de la expiración del permiso postnatal parental no puede darse la terminación del contrato de trabajo sin autorización previa de un juez competente que confirme la existencia de una justa causa no relacionada con el embarazo o la maternidad. En Bolivia, se reconoce el derecho a la inmovilidad en el puesto de trabajo desde el momento en que la mujer queda embarazada y hasta un año después del parto. El despido durante este periodo obligará al empleador a reintegrarla inmediatamente a sus labores. En Argentina, se protege a la mujer en estado de embarazo y 7 meses y medio, posteriores al parto, dentro de los cuales opera la presunción de que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad. La Constitución de Bolivia (artículo 48), por ejemplo, establece 1 año de prohibición de despido para la mujer desde el parto. En Brasil se establece 5 meses desde el parto de inamovilidad laboral.

[167] En Costa Rica, la prohibición de despido se establece en el periodo de embarazo y lactancia, este último entendido por 3 meses después del parto. En República Dominicana, se exige la inmovilidad laboral por el periodo del embarazo y 5 meses después del parto. Presidencia de la República. Consejería Presidencial para la Equidad de la M.. Escrito allegado el 10 de febrero de 2017.

[168] Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI). Concepto Allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 14 de febrero de 2017. Citan varios estudios con estos resultados: (i) S., U.&.L., J.. M.L. Legislation, female Labour Supply and the family wage gap. IZA Discussion papers, 1969; (ii) Lai, Yu-Cheng & Masters, S.. The effects of Mandatory and Pregnancy benefits on wome´s wages and emplyment in Taiwan, 1984-1996; (iii) Ithaca, NY: Industrial and Labour Relations School, Cornell University. Industrial anda Labor Relations R. 58 (2-january): 274-281, 1995; (iv) G., J.. The incidence of M.M.B.. American Economic R., 84(3):622-641; (v) D.. D., J.&.S., S.. 2006. The Cost of wrongful-discharge Laws. R. of economics and statistics 88 (2-may):211-231.

[169] Departamento Nacional de Planeación (DNP). Escrito allegado el 14 de febrero de 2017.

[170] Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI). Concepto Allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional el 14 de febrero de 2017.

[171] R., N.. T., A.M. y V., C.O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la Legislación”. Esta investigación hace parte de la publicación “Desempleo femenino en Colombia”. C.L.E.A., F.C. y E.L.. Publicación apoyada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Banco de la República (2016).

[172] Sobre datos de la investigación, las autoras afirman “La fuente de información para este estudio es la Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH) que constituye la principal fuente de información sobre el mercado de trabajo en Colombia pues provee datos sobre el tamaño y la estructura del mercado laboral, características de los hogares, al igual que individuales como edad, género, nivel de educación y estatus marital, entre otras. El periodo de nuestro estudio comprende desde junio de 2009 hasta junio de 2011 (prelegislación) y entre julio de 2011 y septiembre de 2013 (poslegislación).// La población estudiada consta de encuestados en las trece áreas metropolitanas cubiertas por la GEIH (…)”. R., N.. T., A.M. y V., C.O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la Legislación”.

[173] Banco de la República. Concepto allegado a la Secretaría General de la Corte el 20 de febrero de 2017. El concepto se limita resumir la investigación de R., N.. T., A.M. y V., C.O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la Legislación”. Esta investigación hace parte de la publicación “Desempleo femenino en Colombia”. C.L.E.A., F.C. y E.L.. Publicación apoyada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Banco de la República (2016).

[174] Por ejemplo, la investigación de R., N.. T., A.M. y V., C.O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la Legislación”.

[175] Banco de la República. Concepto allegado a la Secretaría General de la Corte el 20 de febrero de 2017. El concepto se limita resumir la investigación de R., N.. T., A.M. y V., C.O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la Legislación”. Esta investigación hace parte de la publicación “Desempleo femenino en Colombia”. C.L.E.A., F.C. y E.L.. Publicación apoyada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Banco de la República (2016). Vale la pena transcribir las conclusiones del estudio sobre Colombia al que se hace referencia, pues explican de manera precisa su objetivo y resultados: “Nuestra investigación evalúa el efecto de la Ley 1468 de 2011 (a través de la cual se extendió la licencia de maternidad de doce a catorce semanas de descanso remunerado), sobre los resultados de las mujeres en el mercado de trabajo. Los resultados señalan que la extensión realizada por la ley incrementó la probabilidad de inactividad para las mujeres en edades más fértiles (18 a 30 años), a diferencia del grupo de mujeres en edades menos fértiles (40 a 55 años); asimismo, que las probabilidades de informalidad y autoempleo se incrementaron para las mujeres en edades de alta fertilidad con respecto a las de menor fertilidad. Dichos resultados son robustos a la selección de grupos demográficos y períodos de tiempo, por lo cual se sugiere que la causa de estos resultados es la mayor duración de la licencia de maternidad. // (…) nuestros hallazgos no pretenden proveer un análisis general del esquema normativo de protección a la maternidad, dado que este estudio no evalúa todo el conjunto de los beneficios de tales leyes para los trabajadores ni para la sociedad en general. Sin embargo, el hecho de que haya efectos laborales en las mujeres en edades de alta fertilidad demuestra que, en algunos casos, las protecciones jurídicas imponen costos a quienes intentan beneficiar. Por consiguiente, la ley debe estar atada a otras regulaciones que prevengan que los empleadores excluyan al grupo objetivo, en este caso las mujeres en edades fértiles. Nuestra principal recomendación es socializar el pago de la seguridad social del trabajador en licencia, que ahora es asumido por el empleador, así como impulsar el diseño de una política pública de licencia de paternidad que pueda ser disfrutada por los dos padres en igual o muy similares proporciones”. R., N.. T., A.M. y V., C.O. “Maternidad y Mercado Laboral: El Impacto de la Legislación”. Esta investigación hace parte de la publicación “Desempleo femenino en Colombia”. C.L.E.A., F.C. y E.L.. Publicación apoyada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Banco de la República (2016).

[176] N.R.B.. Candidata a doctorado en Derecho y profesora de la Facultad de derecho de la Universidad de Los Andes. Concepto allegado a la Secretaría General de la Corte el 21 de febrero de 2017.

[177] La profesora R. cita casos como los Estados de Bulgaria, C., República Checa, Grecia o Hungría en los que se consagra el beneficio de varias semanas de licencia parental que pueden ser tomadas alternativamente el padre o la madre con ingresos determinados en cada legislación. N.R.B.. Candidata a doctorado en Derecho y profesora de la Facultad de derecho de la Universidad de Los Andes. Concepto allegado a la Secretaría General de la Corte el 21 de febrero de 2017.

[178] Corte Constitucional, sentencia C-005 de 2017 (MP L.E.V.S.; SV L.G.G.P.; SV Gloria S.O.; SV A.L.C.; SV G.E.M.M.. Decidió declarar la exequibilidad condicionada del numeral primero del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y del numeral primero del artículo 240 del mismo estatuto, en el entendido que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo, se extienden al(la) trabajador(a) que tenga la condición de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o lactancia, que sea beneficiaría de aquel(la).

[179] Esta interpretación la sustenta con una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del año 2002. Al respecto precisa: “(…) de permitirse el despido a partir del cumplimiento del plazo de las 18 semanas de licencia, la nueva madre deberá, o bien renunciar a la búsqueda de empleo durante el período en que pretenda continuar con la práctica del amamantamiento para dedicarse de lleno a dicha tarea sin restricciones que impone la jornada laboral, o solicitar a un nuevo empleador que se le mantenga la garantía de dos descansos remunerados que establece el artículo 236 Código Sustantivo de Trabajo lo cual, a la luz de nuestras prácticas de contratación laboral, es prácticamente irrealizable (…). En conclusión, la protección contra el despido debería abarcar tanto el embarazo como la licencia de maternidad y hasta los seis meses de vida del recién nacido, y la carga de la prueba de que el despido no se ha realizado con ocasión del embarazo o la lactancia debería residir en cabeza del empleador.” N.R.B.. Candidata a doctorado en Derecho y profesora de la Facultad de derecho de la Universidad de Los Andes. Concepto allegado a la Secretaría General de la Corte el 21 de febrero de 2017.

[180] K., S. (2000). “From M. to Parental Leave Policies: W.´s Health, Employment and Child and Family Well-being”, Journal of the American Medical W.´s Association, vol. 55, núm. 2, pp. 96-99.

[181] N.R.B.. Candidata a doctorado en Derecho y profesora de la Facultad de derecho de la Universidad de Los Andes. Concepto allegado a la Secretaría General de la Corte el 21 de febrero de 2017.

[182] Expediente T-5730040.

[183] Expediente T-5746127.

[184] Expediente T-5754345.

[185] Expediente T- 5664317.

[186] Expediente T-5686046.

[187] Expediente T-5719364.

[188] Expediente T-5756047.

[189] Expediente T-5730040.

[190] Visible a folio 33 del cuaderno principal del expediente.

[191] La señora M.C.O.R. aunque no fue demanda, fue vinculada al proceso y guardó silencio durante el término concedido para intervenir. Igualmente, se observa que tanto B.S. de O. como M.C.O.R., se limitan a cuestionar quién fungió como contratante más no a negar la existencia de la prestación de los servicios como empleada doméstica de la accionante Y.E. ni las condiciones en las que se acordó la misma.

[192] En sentencia T-656 de 2014 (MP María Victoria Calle).

[193] No existe evidencia de afiliación a seguridad social y la accionante manifiesta que esta obligación no se cumplió por parte de su empleadora.

[194] Expediente T-5.746.127.

[195] La accionante, y el escrito de la Defensoría del Pueblo lo corrobora, señala que sus jefes le pagaban la seguridad social a través de la empresa denominada “Comercializadora J y C BPO S.A.S.

[196] La accionante explica que el tiempo que el tiempo transcurrido entre el despido y la interposición de la acción de tutela se justifica en que su embarazo fue de alto riesgo. Historia clínica remitida, Cuaderno No. 2, folios 9-62 del expediente. El juez de primera instancia encontró probado que la actora estuvo en licencia de maternidad desde el 17 de febrero hasta el 24 de mayo de 2016, en la que tuvo mastisis derecho, puerperio tardío e hipotiroidismo no especificado. Cuaderno No. 2, folio 103 del expediente.

[197] EPS Sanitas. Escrito de 24 de diciembre de 2015. Cuaderno No. 2, folio 1 del expediente.

[198] Corte Constitucional, sentencia SU-070 de 2013, ítem 5.3., considerando 46.

[199] Ministerio de Trabajo. Oficio 7025000 – 00132868 de 15 de julio de 2016. Cuaderno No. 2, folio 90 del expediente. En este documento se deja constancia de lo siguiente “Ahora bien, en relación a la acción referenciada en el asunto la cual tiene que ver con la empresa COMERCIALIZADORA JYC BPO SAS, JOSETH TOLEDO Y MÓNICA BENZUR, de manera respetuosa les informo que revisadas nuestras bases de datos NO aparece solicitud alguna de despido por parte de la empresa COMERCIALIZADORA JYC BPO SAS, JOSETH TOLEDO Y MÓNICA BENZUR”.

[200] Expediente T-5754345.

[201] Al respecto señaló que no hubo cumplimiento de horario ni jornada laboral y que la accionante iba algunos días a la semana. Ver folio 20 del cuaderno principal del expediente.

[202] El accionado manifiesta que la terminación ocurrió el 4 de febrero de 2016.

[203] Como se indicó en precedencia, cuando se trata de contratos indefinidos y el empleador no tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora y alega una justa causa para la terminación del contrato, procede el “reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa (si se presenta) se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. El fundamento de esta protección es el principio de solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas.” (Sentencia SU-070 de 2013 MP Alexei Julio Estrada. S.M.V.C. y L.E.V.; SV M.G.C.; AV L.G.G., G.E.M. y N.P.P.).

[204] Expediente T-5.664.317.

[205] Teniendo en cuenta la fecha de nacimiento del menor, la cual figura en el registro civil de nacimiento con fecha de nacimiento 16 de febrero de 2016. (A Folio 9 del Cuaderno principal de tutela)

[206] Así consta expresamente en un acta de compromiso de fecha 5/10/2015, dirigida a la secretaria D.R.. (Folio 7 reverso del Cuaderno principal de tutela).

[207] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P.. En relación con las mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, explica: “[l]a trabajadora gestante o lactante que haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido”.

[208] Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, y la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado, debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[209] Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.S.T.

[210] Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[211] Expediente T-5.686.046.

[212] Copia del contrato de trabajo. (A folio 10 del Cuaderno principal de tutela).

[213] Folio 17 del Cuaderno principal de tutela.

[214] Folio 16 del Cuaderno principal de tutela.

[215] Corte Constitucional, sentencia T-715 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa).

[216] Expediente T-5.719.364.

[217] Copia de certificación expedida por la Empresa Company Service Food S.A.S., suscrita por el señor I.M., en la que manifiesta que la accionante laboró para la misma “desde el 4/1/2015 hasta el 05/24/2016. Con contrato de trabajo por obra o labor determinada, devengando un salario de $896.291 pesos más prestaciones de ley, desempeñando el cargo de Manipulador de Alimentos”. (Folio 9 del Cuaderno principal de tutela)

[218] Copia de certificado de aportes al Sistema de Seguridad Social a nombre de la señora M.Y.O.F., en el que registra aportes realizados hasta el mes de julio de 2016 (Folios 32 al 34 del Cuaderno principal de tutela).

[219] Copia de oficio dirigido al Director Regional del Ministerio de Trabajo de Bogotá, con fecha de recibido el 15 de junio de 2016, mediante el cual se solicita permiso para dar por terminado el contrato de trabajo de la señora M.Y.O.F.. (Folio 35 del cuaderno principal de tutela)

[220] Expediente T- 5.756.047.

[221] Copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre la accionante y la Sociedad ABANTARI S.A.S., como auxiliar administrativa, por el término de 3 meses. (Folio 7 del Cuaderno principal de tutela).

[222]Copia del registro civil de nacimiento de su hija, donde consta que nació el 1º de enero de 2016.

[223] Corte Constitucional, sentencia T-715 de 2013 (MP L.E.V.S.; SV M.G.C.).

[224] Corte Constitucional, sentencia T-715 de 2013 (MP L.E.V.S.; SV M.G.C.).

[225] Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.S.T.

[226] Expediente T-5.658.775.

[227] Expediente T-5.738.997.

[228] Expediente T-5.658.775.

[229] El empleador señaló al respecto: “La presente terminación unilateral de su contrato obedece a que para la vigencia 2016 el ICBF no suscribió Contrato de Aportes con nuestra Asociación de Padres de Familia y nuestra asociación no cuenta con los recursos para el funcionamiento Administrativo del programa de “CERO A SIEMPRE” del Hogar Infantil Belén. || De la misma manera le comunicamos que la asociación cancelará su seguridad social (EPS) correspondiente a su licencia de maternidad es decir al mes de marzo, a su vez le allegamos copia simple de su hoja de vida, pagos de seguridad social del mes de enero 2016 y copia de la transferencia de cesantías a 31 de diciembre de 2015”.

[230] Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de una mujer embarazada, desarrollada mediante CONTRATO A TÉRMINO FIJO.|| 2.1 Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa laboral el estado de gestación de la empleada, se presentan dos situaciones: || 2.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. || 2.1.2 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.S.T.

[231] Expediente T-5.738.997.

[232] Cuaderno No. 2, folio 16 del expediente. La accionante afirma en el escrito de tutela que trabajaba como asistente de gerencia desde el año 2012, sin embargo no allega ninguna prueba documental de la existencia de este contrato.

[233] Cuaderno No. 2, folio 7 del expediente.

[234] Cuaderno No. 2, folio 4 del expediente.

[235] Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento, B.. Sentencia de 28 de abril de 2016.

[236] Corte Constitucional, Sentencia T-715 de 2013 (MP L.E.V.S.; SV M.G.C.). Debe brindarse protección a la mujer gestante o lactante, cuando se encuentre vinculada por medio de contrato de prestación de servicios, a pesar de que no logre probarse la existencia de un contrato realidad, puesto que “ello no implica que las mujeres que optan por tal alternativa laboral no tengan las garantías constitucionales de la estabilidad laboral reforzada”.

[237] Se dio durante el disfrute de la licencia de maternidad, sin autorización del Ministerio de Trabajo y en un estado de salud delicado según obra la incapacidad emitida el 4 de enero de 2016 de 97 días. Cuaderno No. 2, folio 5 del expediente.

[238] Expediente T-5.667.887.

[239] Expediente T-5.659.209.

[240] La Ley 1822 de 2017, modificó el artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo extendiendo la licencia de maternidad a 18 semanas a partir del parto.

[241] La Corte así lo ha establecido, señalando que la “protección reforzada” procede cuando se demuestra que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses –ahora 18 semanas- siguientes al parto. Corte Constitucional, Sentencia SU-070 de 2013 (MP Alexei Julio Estrada; SV María Victoria Calle Correa, M.G.C., L.E.V.S.; AV L.G.G.P., G.E.M.M., N.P.P..

[242] Esta posición ha sido sostenida, por ejemplo, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, así: “Desde luego lo anterior no significa que durante los tres meses siguientes hasta completar los seis meses de lactancia, la trabajadora quede desprotegida en su estabilidad laboral especial. Lo que sucede es que en estos últimos tres meses tampoco puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia empero, en éste lapso final le corresponde la carga de la prueba a ella de acreditar que ese fue el móvil del despido, a diferencia de la época del estado de gravidez o a los tres meses posteriores al parto, que es cuando opera la presunción legal de que la terminación del contrato fue inspirada en el protervo motivo del embarazo o la maternidad o la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia. De manera, que si bien hasta los seis meses después del parto existe la garantía especial de protección a la estabilidad en el empleo relacionada con el embarazo, la maternidad y la lactancia hay dos periodos claramente delimitados por la ley: el primero, hasta los tres meses posteriores al parto, como lo pregona nítidamente el artículo 239 del C.S.T.; y el segundo, por fuera de los descansos o enfermedad por maternidad hasta los seis meses posteriores al parto, con la aclaración de que en ésta segunda hipótesis la carga de la motivación del despido se revierte, tornándose exigente en el sentido de que es quien afirma haber sido despedida por esa censurable razón a quien incumbe demostrarlo.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia 17193 de 10 de julio de 2002.

[243] La Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud, recomiendan que los bebés sean amamantados exclusivamente durante los primeros 6 meses de vida, y que después se mantenga la lactancia materna con alimentación complementaria apropiada. Estas recomendaciones se basan en investigaciones que demuestran los beneficios de la lactancia materna para la salud, que van desde la disminución de las infecciones y un mejor coeficiente intelectual en los bebés. Así lo puso de presente la organización W.´s Link Worldwide. Concepto allegado a la Corte Constitucional el 2 de marzo de 2017.

[244] Expediente T-5.667.887.

[245] Al respecto, la accionante manifiesta: “A optimizar se le terminó el contrato con el FNA el 30 de septiembre de 2015, debido a esto llamé a OPTIMIZAR y allí me informaron que ellos me respondían por el pago de la licencia de maternidad. Pagos que fueron extemporáneos y los cuales tuve que llamar en repetidas ocasiones a pedir que me consignaran; (…) Hablé con la señora R.A. y le pregunté que el periodo de lactancia quién me lo aseguraba y me dijo ‘nosotros sólo le respondemos por la licencia de maternidad, el período de lactancia es otra cosa’”. Ver folio 2 del cuaderno principal del expediente.

[246] En la sentencia SU-070 de 2013, se precisó respecto de la vinculación a través de empresas de servicios temporales lo siguiente: “La Corte Constitucional en numerosas ocasiones, ha reconocido el carácter laboral de la relación jurídica entre el trabajador y la empresa de servicios temporales, precisando que “subsiste mientras [la empresa usuaria] requiera de los servicios del trabajador o haya finalizado la obra para el cual fue contratado”.

[247] La accionante manifiesta al respecto en el numeral 8 de los hechos de la tutela: “Seguido de esto fui a mi puesto de trabajo el cual está como lo dejé, aún está el computador, la silla, implementos de trabajo”. Ver folio 2 del cuaderno principal del expediente.

[248] En carta del 24 de diciembre de 2015, Optimizar S.A. manifestó “Por medio de la presente me permito informarle que el día 24 de diciembre de 2015, he sido informado por la empresa usuaria FNA, en donde usted presta sus servicios como trabajador en misión, que las labores y tareas que de manera particular usted venía desempeñando han finalizado, y por consiguiente de acuerdo con el artículo 61 literal d) del Código Sustantivo del Trabajo, ha finalizado su contrato al terminar el día 24 de diciembre de 2015”. Ver folio 16 del cuaderno principal del expediente.

[249] Expediente T-5.659.209.

[250] Registro Civil de nacimiento. Cuaderno No. 2, folio 15 del expediente. Copia del certificado de nacido vivo del menor S.B.T., expedido por el DANE (Folio 32, cuaderno No. 2). Copia del Certificado de Licencia de Maternidad expedido por la EPS SURA donde consta que la misma inició el 1 de junio de 2015 y finalizó el 6 de septiembre de la misma anualidad (Folio 37, cuaderno No. 2).

[251] Copia del oficio enviado por CBI Colombiana a la accionante, donde le informa que debido a que al momento de terminación del contrato gozaba de protección especial puesto que se encontraba en licencia de maternidad el término se le extiende hasta la fecha de terminación de la misma (Folio 34, cuaderno No. 2).

[252] Cuaderno No. 2, folio 33 del expediente. La empresa CBI Colombiana S.A., junto con esta aseveración, allegó a la contestación de la tutela la certificación de avance de obra sobre la expansión de la refinería de Cartagena, en la que se muestra que las obras fueron culminadas en un 100 %.

[253] Cuaderno No. 2, folio18 del expediente.

[254] En efecto, la misma jurisprudencia constitucional en la sentencia más reciente sobre el asunto (C-005 de 2017 MP L.E.V.S.; SV L.G.G.P.; SV A.L.C.; SV G.E.M.M.; SV Gloria S.O.D., reconoce la protección del periodo de lactancia a la mujer que ha dado luz de cualquier trato discriminatorio de despido: “El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. // La protección reforzada de la mujer embarazada se extiende entonces a la protección de la maternidad, cuando ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. Esta medida de protección guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. De esta manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros propósitos el de “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos.”

[255] Cuaderno No. 2, folio 89 del expediente.

[256] Cuaderno de primera instancia, folio 7 del expediente.